Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2017 г. N 15АП-21485/15

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 19 мая 2017 г. N Ф08-2362/17 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

19 февраля 2017 г.

дело N А32-21438/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 14 февраля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 февраля 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Емельянова Д.В.,

судей Д.В. Николаева, Н.В. Сулименко,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Д.В. Константиновым,

при участии:

от ГКУ "Главное управление строительства Краснодарского края": представитель Кияницкий М.А. по доверенности от 18.03.2014;

от Гоголадзе Н.И.: представитель Рева Г.В. по доверенности от 27.06.2016;

представитель Цирульник О.Ю. по доверенности от 21.01.2016;

конкурсный управляющий Ясько И.Е. лично, по паспорту;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

государственного казенного учреждения "Главное управление строительства Краснодарского края"

на определение Арбитражного суда Краснодарского края

от 11.11.2015 по делу N А32-21438/2011

о включении требований в реестр требований кредиторов

по заявлению ГКУ "ГУСКК",

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО "Строительно-монтажное предприятие" (ИНН/ОГРН 2306026507/1052303065396),

принятое в составе судьи Шевцова А.С.,

УСТАНОВИЛ:

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО "Строительно-монтажное предприятие" (далее - должник) государственное казенное учреждение "Главное управление строительства Краснодарского края" (далее - заявитель, ГКУ "ГУСКК") обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с требованием о включении в реестр требований кредиторов должника в общей сумме 54 557 429 руб., из которых: задолженность по государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд N 407/07 от 15.12.2007 по объекту "Воздухоопорный универсальный спортивный комплекс в Щербиновском районе" (под ключ) - 47 525 629, 61 руб., и задолженность по государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд N 423/07 от 15.12.2007 по объекту "Воздухоопорный универсальный спортивный комплекс в Каневском районе" (под ключ) - 7 031 799 руб. (с учетом уточнений требований, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ).

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 11.11.2015 по делу N А32-21438/2011 включены требования ГКУ "ГУСКК" в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Строительно-монтажное предприятие" в сумме 7 031 799 руб. задолженности. В остальной части производство по заявлению прекращено.

Не согласившись с определением суда от 11.11.2015 по делу N А32-21438/2011, ГКУ "ГУСКК" обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило обжалуемое определение отменить, назначить проведение повторной экспертизы, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований в полном объеме на сумму 54 557 429 руб.

В апелляционной жалобе заявитель поставил под сомнение обоснованность заключения судебной экспертизы N 67-03/2015 от 03.07.2015, положенной в основу обжалуемого судебного акта, поскольку эксперт не обосновал невозможность определения стоимости некачественно выполненных работ, установив их объем, а также заключение содержит недочёты в оформлении. Сумма требований в размере 47 525 629,61 руб. не является текущей, поскольку после возбуждения банкротства должнику заявителем перечислено 17 816 618 руб. Претензия N1840 от 03.06.2011 была направлена на взыскание задолженности по контракту за невыполненные работы, а также на расторжение контракта.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.04.2016 по настоящему делу удовлетворено ходатайство ГКУ "Главное управление строительства Краснодарского края" о назначении судебной экспертизы по делу. Назначена дополнительная строительно-техническая экспертиза по делу N А32-21438/2011 (15АП-21485/2015).

Определением от 22.09.2016 судом возобновлено производства по делу.

В судебном заседании 22.09.2016 ГКУ "ГУСКК" заявило ходатайство об уточнении требований по апелляционной жалобе и просило отменить определение суда от 11.11.2015 по делу N А32-21438/2011 в части отказа во включении в реестр требований кредиторов задолженности по государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд N407/07 от 15.12.2007 по объекту: "Воздухоопорный универсальный спортивный комплекс в Щербиновском районе" (под ключ) и включить требование заявителя в реестр по указанному объекту в размере 47 525 629,61 руб.

Уточнения приняты судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Возражений относительно проверки законности и обоснованности решения суда первой инстанции только в обжалуемой части не заявлено.

Законность и обоснованность определения Арбитражного суда Краснодарского края от 11.11.2015 по делу N А32-21438/2011 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации только в обжалуемой части.

В судебное заседание от эксперта ООО "СтройЭкспертИндустрия" Попова А.Е. поступили письменные пояснения на вопросы суда с приложением локально-сметного расчета, которые приобщены к материалам дела.

Представитель Гоголадзе Н.И. заявил ходатайство о приобщении замечаний на локально-сметный расчет эксперта ООО "СтройЭкспертИндустрия" к материалам дела.

Суд приобщил замечания на локально-сметный расчет к материалам дела.

Представитель ГКУ "Главное управление строительства Краснодарского края" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил определение суда отменить в оспариваемой части.

Представитель Гоголадзе Н.И. дал пояснения относительно ответов эксперта ООО "СтройЭкспертИндустрия" Попова А.Е., просил определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Конкурсный управляющий Ясько И.Е. просил определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

07.02.2017 судом апелляционной инстанции в порядке ст. 163 АПК РФ вынесено и объявлено протокольное определение о перерыве в судебном заседании до 14.02.2017 г. в 09 час. 45 мин. Информация о времени и месте продолжения судебного заседания после перерыва была размещена на официальном сайте Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда http://15aas.arbitr.ru. (публичное объявление о перерыве и продолжении судебного заседания). О возможности получения такой информации лицам, участвующим в деле, было разъяснено в определении о принятии апелляционной жалобы к производству, полученном всеми участниками процесса.

После перерыва 14.02.2017 судебное заседание продолжено в присутствии представителей ГКУ "Главное управление строительства Краснодарского края" и Гоголадзе Н.И., которые поддержали свои ранее заявленные правовые позиции по спору.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ООО "Строительно-монтажное предприятие" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании его несостоятельным (банкротом).

Определением суда от 27.10.2011 в отношении ООО "Строительно-монтажное предприятие" введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Ясько И.Е.

10.05.2012 ГКУ "ГУСКК" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с требованием о включении в реестр требований кредиторов должника в общей сумме 54 557 429 руб., из которых: задолженность по государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд N 407/07 от 15.12.2007 по объекту "Воздухоопорный универсальный спортивный комплекс в Щербиновском районе" (под ключ) - 47 525 629, 61 руб., и задолженность по государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд N 423/07 от 15.12.2007 по объекту "Воздухоопорный универсальный спортивный комплекс в Каневском районе" (под ключ) - 7 031 799 руб.

В дальнейшем решением Арбитражного суда Краснодарского края от 12.04.2013 ООО "Строительно-монтажное предприятие" признано несостоятельным (банкротом); в отношении него открыто конкурсное производство; конкурсным управляющим должникам утвержден Ясько И.Е.

В соответствии с частью 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулируемые вопросы несостоятельности (банкротства).

При рассмотрении заявлений о включении в реестр требований кредиторов в силу требований статей 71, 100, 142, 225 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) судом проверяются обоснованность заявленных требований, определяется их размер и характер.

По существу заявленного требования установлено, что между должником и ГУ "Главное управление строительства Краснодарского края 15.12.2007 был заключен государственный контракт N 423/07 на выполнение подрядных работ для государственных нужд по объекту "Воздухоопорный универсальный спортивный комплекс в Каневском районе" (под ключ) на сумму 138 948 025 рублей.

В связи с ненадлежащим исполнением обязательств по государственному контракту N 423/07 заявитель выявил, что подрядные работы выполнены с браком. В рамках рассмотрения заявленных требований по делу была назначена судебная строительно-технической экспертиза. По результатам экспертного исследования автономной некоммерческой организацией "Бюро независимой экспертизы "Плеяда" суду было представлено Заключение N 86-03/2014 от 21 ноября 2014 года. Согласно Заключению установлено, что работы на объекте "Воздухоопорный универсальный спортивный комплекс в Каневском районе" выполнены с браком. Работы не соответствуют проектно-сметной документации, договорной и разрешительной документации, обязательным нормам и правилам, государственным стандартам.

Согласно выводам эксперта стоимость строительно-монтажных работ, выполненных с браком, составила 1 589 228 рублей 70 копеек, стоимость работ по устранению выявленных несоответствий на дату заключения государственного контракта N 423/07 составила 5 442 571 рублей.

В связи с чем требование кредитора на сумму 7 031 799 руб. было включено судом в реестр требований кредиторов должника.

В данной части выводы суда участниками дела не оспариваются и предметом проверки суда апелляционной инстанции не являются.

Также между должником (подрядчик) и ГУ "Главное управление строительства Краснодарского края" (заказчик) 15.12.2007 заключен государственный контракт N 407/07 на выполнение подрядных работ для государственных нужд по объекту "Воздухоопорный универсальный спортивный комплекс в Щербиновском районе" (под ключ) на сумму 134 349 920 рублей.

В соответствии с пунктом 1.1. Контракта, "Подрядчик" обязуется в установленные Контрактом сроки выполнить собственными силами и силами привлеченных субподрядных организаций комплекс работ (разработка технической и сметной документации (проектно-сметной), обеспечивает получение положительного заключения государственной экспертизы, строительные, монтажные и иные работы, обеспечивающие ввод и нормальную эксплуатацию Объекта в соответствии с Графиком производства работ (Приложение N 3).

Сумма Контракта, в соответствии с п. 2.1. Контракта, составляет 134 349 920 (Сто тридцать четыре миллиона триста сорок девять тысяч девятьсот двадцать рублей), в том числе НДС-18%

Календарные сроки выполнения работ, в соответствии с пунктом 3.1. Контракта, определены с 15 декабря 2007 года по 15 декабря 2008 года.

Согласно дополнительному соглашению N 13/1 от 11.03.2012 к Контракту, срок ввода объекта согласован и установлен - 30.06.2012.

Истцом в период с 15 декабря 2007 г. - 21 декабря 2010 г. оплачено должнику 110 841 130,75 руб., в том числе НДС - 18%.

18 мая 2011 года комиссией в составе сотрудников ГКУ "ГУСКК", представителей ООО "Строительно-монтажное предприятие" (прораба ООО "СМП" М.М. Хасанова) и представителей АМО Щербиновский район проведены контрольные обмеры объемов физических работ, выполненных по Контракту.

По результатам комиссионных обмеров выявлено, что стоимость оплаченных заказчиком, но не выполненных подрядчиком работ составляет 23 379 084 рубля.

03 июня 2011 года в адрес подрядчика направлена претензия с требованием оплатить заказчику задолженность по Контракту в размере 23 379 084 руб.; законную неустойку в размере 6 988 637,57 руб., а также расторгнуть государственный контракт.

В период с 21 декабря 2010 г до 01.10.2011 подрядчиком работы не производились, что, по мнению заявителя, подтверждается отсутствиями актов формы КС-2, КС-3.

В период с 01 октября 2011 - 30 ноября 2011 заказчиком по предоставленным справкам о стоимости выполненных работ и затрат:

ф.КС-3 N-21 от 16.11.2011 на сумму 15 472 076,46 рублей и N20 от 04.10.2011 на сумму 2 344 543,16 рублей перечислено подрядчику 17 816 619 руб.

Таким образом, заказчиком в период 2007-2012 г.г. оплачено подрядчику 128 657 750,37 руб., в том числе НДС -18%.

Также заявитель указал, что 05 апреля 2012 года комиссией в составе сотрудников ГКУ "ГУСКК", представителей ООО "Строительно-монтажное предприятие" и представителей АМО Щербиновский район проведены контрольные обмеры объемов физических работ, выполненных по Контракту.

По результатам комиссионных обмеров выявлено, что подрядчиком выполнено работ на сумму 112 571 837,37 руб., в том числе НДС - 18%.

Стоимость оплаченных заказчиком, но не выполненных подрядчиком работ составила 16 085 913 руб., в том числе НДС-18%.

Кроме того, комиссией выявлен брак на сумму 17 210 442 руб.

03.05.2012 ответчику направлены претензия с требованием оплатить неустойку за просрочку выполнения промежуточных работ в размере 540 000 руб. и уведомление о расторжении контракта с требованием вернуть денежную сумму в размере 33 296 355 руб., в том числе НДС 18%.

Согласно заключению досудебной строительно-технической экспертизы, представленной заявителем в материалы дела, стоимость невыполненных работ при исполнении государственного контракта N 407/07 от 15.12.2007 составила 27 423 740,44 руб., стоимость устранения дефектов по контракту N407/07 от 15.12.2007 - 18 162 767,25 руб., общая сумма задолженности по контракту составляет 45 586 507,69 руб., которая должником не погашена.

Указанные обстоятельства послужили основанием обращения заявителя в суд с рассматриваемым требованием.

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со статьей 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия. Подрядчик не несет ответственности за допущенные им без согласия заказчика мелкие отступления от технической документации, если докажет, что они не повлияли на качество объекта строительства.

Согласно статье 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон. Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

При обнаружении в течение гарантийного срока недостатков, указанных в пункте 1 статьи 754 названного Кодекса, заказчик должен заявить о них подрядчику в разумный срок по их обнаружении в порядке статьи 756 Кодекса с учетом правил, предусмотренных статьей 724 Кодекса.

При этом предельный срок обнаружения недостатков в силу пункта 4 статьи 724 указанного Кодекса составляет пять лет.

В п. 1 ст. 723 ГК РФ установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Как следует из материалов дела, судом первой инстанции была назначена судебно строительная экспертиза, проведение которой было поручено АНО "Бюро независимой экспертизы "Плеяды".

Согласно заключению судебной строительно-технической экспертизы N 87-03/2014 от 24.11.2014 стоимость выполненных работ по государственному контракту N 407/07 от 15.12.2007 составляет 92 258 540,35; стоимость невыполненных работ при исполнении государственного контракта N 407/07 от 15.12.2007 - 28 642 465,90 руб., стоимость устранения дефектов - 18 883 163,71 рубля.

В рамках судебного разбирательства судом первой инстанции была назначена дополнительная судебно строительная экспертиза, проведение которой также было поручено АНО "Бюро независимой экспертизы "Плеяды".

В заключении N 67-03/2015 от 03.07.2015 эксперт установил, что претензии о неисполнении обязательств предъявлены должнику только 02.05.2012. Кроме этого, экспертами в процессе первичного экспертного осмотра (20.09.2014) установлено, что на объекте "Воздухоопорный универсальный спортивный комплекс в Щербиновском районе" производились строительные работы новыми подрядчиками с демонтажем ранее выполненных ООО "СМП" строительно-монтажных работ. Таким образом, эксперт пришел к выводу о том, что провести анализ предоставленных материалов арбитражного дела с разграничением фактически невыполненных и некачественно выполненных работ с установлением их стоимости на дату 09.08.2011 технически не представляется возможным. Следовательно, установить стоимость фактически невыполненных и некачественно выполненных работ, а также стоимость устранения недостатков работ, актированных по формам КС-2 и КС-3 на дату 09.08.2011 по государственному контракту N 407/07 от 15.12.2007 на выполнение подрядных работ для государственных нужд по объекту "Воздухоопорный универсальный спортивный комплекс в Щербиновском районе" не представляется возможным.

Прекращая производство по делу в части требования заявителя о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности по государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд N 407/07 от 15.12.2007 по объекту "Воздухоопорный универсальный спортивный комплекс в Щербиновском районе" (под ключ), суд первой инстанции исходил из того, что требования заявителя, согласно имеющимся в материалах дела доказательствам, возникли после принятия судом заявления о банкротстве должника к производству, поскольку дата выполнения работ в соответствии с п. 3.1 Контракта и дополнительных соглашений к нему была определена сторонами - 30.06.2012, то есть требования являются текущими и не подлежат установлению в реестр.

Суд также принял во внимание выводы эксперта в заключениях основной и дополнительной судебной экспертизы (N 87-03/2014 от 24.11.2014 и N 67-03/2015 от 03.07.2015), согласно которым эксперты установили, что претензии о неисполнении обязательств предъявлены должнику только 02.05.2012.

Кроме этого, экспертами в процессе первичного экспертного осмотра (20.09.2014) установлено, что на объекте "Воздухоопорный универсальный спортивный комплекс в Щербиновском районе" производились строительные работы новыми подрядчиками с демонтажем ранее выполненных ООО "СМП" строительно-монтажных работ.

Таким образом, эксперты пришли к выводу, что провести анализ предоставленных материалов арбитражного дела с разграничением фактически невыполненных и некачественно выполненных работ с установлением их стоимости на дату 09.08.2011 технически не представляется возможным. Следовательно, установить стоимость фактически невыполненных и некачественно выполненных работ, а также стоимость устранения недостаток работ, актированных по формам КС-2 и КС-3 на дату 09.08.2011 по государственному контракту N 407/07 от 15.12.2007 на выполнение подрядных работ для государственных нужд по объекту "Воздухоопорный универсальный спортивный комплекс в Щербиновском районе" не представляется возможным.

В суде апелляционной инстанции кредитором ГКУ "ГУСКК" было заявлено ходатайство о назначении повторной экспертизы, которое судом апелляционной инстанции было удовлетворено, определением от 15.04.2016 судом была назначена дополнительная строительно-техническая экспертиза по делу, проведение которой было поручено эксперту ООО "СтройЭкспертИндустрия" Попову Александру Евгеньевичу. На разрешение эксперта судом апелляционной инстанции были поставлены следующие вопросы:

- определить фактический период проведения должником некачественно выполненных работ по государственному контракту N 407/07 от 15.12.2007 на объекте: "Воздухоопорный универсальный спортивный комплекс в Щербиновском районе";

- определить стоимость устранения недостатков выполненных работ по государственному контракту N 407/07 от 15.12.2007 на объекте: "Воздухоопорный универсальный спортивный комплекс в Щербиновском районе" по состоянию на 09.08.2011.

Экспертом ООО "СтройЭкспертИндустрия" Поповым А.Е. было подготовлено и представлено в суд заключение от 29.07.2016 N 02-26/16, из которого следует, что фактический период проведения должником некачественно выполненных работ по государственному контракту N 407/07 от 15.12.2007 на объекте: "Воздухоопорный универсальный спортивный комплекс в Щербиновском районе" с 20.09.2008 по 16.11.2011 (т. 70 л.д. 9-320), стоимость устранения недостатков выполненных работ по государственному контракту N 407/07 от 15.12.2007 на объекте: "Воздухоопорный универсальный спортивный комплекс в Щербиновском районе" 36 718 677 руб., в том числе НДС.

При этом на вопрос представителя кредитора Гоголадзе Н.И. эксперт пояснил, что для определения стоимости устранения недостатков использовались Общеотраслевые средневзвешенные индексы изменения сметной стоимости строительно-монтажных работ к ТЕР-2001 (письмо Департамента строительства Краснодарского края от 08.06.2016 N 207-2416/16-01-09 "Об индексах на 2 квартал 2016 года), и подтвердил, что стоимость устранения недостатков фактически определялась на момент проведения экспертизы (т. 71 л.д. 49-52).

Вместе с тем в определении от 15.04.2016 судом апелляционной инстанции было указано на то, что стоимость устранения недостатков подлежала определению по состоянию на 09.08.2011, в связи с чем выводы по второму вопросу, изложенные в экспертном заключении от 29.07.2016 N 02-26/16 не могут быть использованы.

В последующем экспертом ООО "СтройЭкспертИндустрия" Поповым А.Е. было представлено письменное дополнение, из которого следует, что по состоянию на момент принятия к производству суда заявления о признании ООО "СМП" несостоятельным (банкротом), на 3 квартал 2011 года, стоимость устранения недостатков составляет 32 667 345 руб., в том числе НДС.

Вместе с тем при назначении экспертизы судом апелляционной инстанции эксперту ООО "СтройЭкспертИндустрия" Попову А.Е. было поручено проведение дополнительной экспертизы с ограниченным кругом вопросов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Ранее определением Арбитражного суда Краснодарского края от 29.08.2014 по делу была назначена комиссионная экспертиза. Проведение комиссионной экспертизы было поручено экспертам Лазареву Олегу Сергеевичу и Крамаренко Игорю Юрьевичу (АНО "Бюро независимой экспертизы "Плеяды"). Перед экспертами судом были поставлены следующие вопросы:

1) Каков объем и стоимость фактически выполненных ООО "СМП" строительно-монтажных работ, смонтированных материалов и установленного оборудования на объекте: "Воздухоопорный универсальный спортивный комплекс в Щербиновском районе" до подачи заявления о банкротстве (09.08.2011), предусмотренных государственным контрактом на выполнение подрядных работ для государственных нужд от 15.12.2007 N407/07?

2) Соответствуют ли фактически выполненные ООО "СМП" строительно- монтажные работы, смонтированные им материалы и установленное оборудование на объекте: "Воздухоопорный универсальный спортивный комплекс в Щербиновском районе" до подачи заявления о банкротстве (09.08.2011) требованиям, предусмотренным государственным контрактом на выполнение подрядных работ для государственных нужд от 15.12.2007 N 407/07, утвержденной проектно-сметной документации, строительным нормам и правилам (СНиП, ГОСТ и др. нормативной документации по строительству)?

3) Какова стоимость работ фактически не выполненных ООО "Строительно- монтажное предприятие" до подачи заявления о банкротстве (09.08.2011) при исполнении государственного контракта на выполнение подрядных работ для государственных нужд от 15.12.2007 N 407/07, смонтированных материалов и установленного оборудования на объекте: "Воздухоопорный универсальный спортивный комплекс в Щербиновском районе", на дату заключения контракта и на дату проведения экспертного исследования?

4) Какова стоимость работ, необходимых для устранения недостатков, допущенных подрядчиком ООО "Строительно-монтажное предприятие" до подачи заявления о банкротстве (09.08.2011) при исполнении государственного контракта на выполнение подрядных работ для государственных нужд от 15.12.2007 N 407/07, смонтированных материалов и установленного оборудования на объекте: "Воздухоопорный универсальный спортивный комплекс в Щербиновском районе", на дату заключения контракта и на дату проведения экспертного исследования?

В экспертном заключении N 87-03/2014 от 24.11.2014 (т. 66 л.д. 9-326) экспертами АНО "Бюро Независимой экспертизы "Плеяды" Лазаревым О.С. и Крамаренко И.Ю. были даны следующие ответы на поставленные судом вопросы:

1) Стоимость фактически выполненных подрядчиком ООО "СМП" строительно-монтажных работ, смонтированных материалов и установленного оборудования на объекте, предусмотренных государственным контрактом на выполнение подрядных работ для государственных нужд от 15.12.2007 N407/07 составляет 92 258 540,35 руб.;

2) Фактически выполненные подрядчиком ООО "СМП" строительно- монтажные работы, смонтированные материалы и установленное оборудование на объекте, предусмотренные государственным контрактом на выполнение подрядных работ для государственных нужд от 15.12.2007 N407/07 не в полной мере соответствует проектно-сметной документации, строительным нормам и правилам (СНиП, ГОСТ и др.);

3) Стоимость невыполненных подрядчиком ООО "СМП" при исполнении государственного контракта 15.12.2007 N 407/07 объемов работ, присутствующих в актах о приемке выполненных работ, представленных на исследование по состоянию на 3 квартал 2014 года, составляет 28 642 465,90 руб., на дату заключения контракта - 21 823 163,58 руб. При этом эксперты указали, что в ходе экспертного осмотра установлено, что на объекте проводятся строительные работы новым подрядчиком, таким образом, точно установить объем невыполненных работ подрядчиком ООО "СМП" на дату осмотра технически не представляется возможным;

4) Стоимость работ, необходимых для устранения недостатков, допущенных подрядчиком ООО "СМП" при исполнении государственного контракта 15.12.2007 N 407/07 по состоянию на 3 квартал 2014 года составляет 18 883 163,71 руб., на дату заключения контракта - 14 576 046,44 руб.

Таким образом, придя к выводу о том, что на 3 квартал 2011 года стоимость устранения недостатков составляет 32 667 345 руб., в том числе НДС, эксперт ООО "СтройЭкспертИндустрия" Попов А.Е. при проведении дополнительной экспертизы (с учетом письменного дополнения) пришел к выводам явно отличным от заключения первоначальной экспертизы, в соответствии с которой стоимость работ, необходимых для устранения недостатков на дату заключения контракта составляет 14 576 046,44 руб.

При этом из заключения от 29.07.2016 N 02-26/16 не усматривается, почему эксперт при проведении дополнительной экспертизы пришел к выводам, отличным от изложенных в первоначальном экспертном заключении, как эксперт пришел к указанным выводам (какой объем работ, по мнению эксперта, фактически был выполнен, какой выполнен не был и какой объем работ был выполнен некачественно).

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает невозможным использовать в рамках настоящего спора экспертное заключение от 29.07.2016 N 02-26/16, выполненное в рамках дополнительной экспертизы, в силу его неполноты и явной несогласованности (противоречивости) с выводами, сделанными экспертами АНО "Бюро Независимой экспертизы "Плеяды" при проведении первоначальной экспертизы.

Вместе с тем оценив представленные доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции не согласился с выводами суда первой инстанции в оспариваемой части, исходя из следующего.

В п. 1 ст. 723 ГК РФ установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

При этом в пункте 34 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" разъяснено, что в ходе конкурсного производства подлежат предъявлению только в деле о банкротстве также возникшие до возбуждения этого дела требования кредиторов по неденежным обязательствам имущественного характера (о передаче имущества в собственность, выполнении работ и оказании услуг), которые рассматриваются по правилам статьи 100 Закона о банкротстве.

Из изложенного следует, что с одной стороны действующее законодательство (п. 1 ст. 723 ГК РФ) предоставляет заказчику (кредитору) право выбора способа защиты своих прав в случае выполнения подрядчиком работ ненадлежащего качества, с другой стороны с момента открытия конкурсного производства все неденежные требования кредиторов (возникшие до возбуждения дела о несостоятельности (банкротстве)) подлежат оценке и включению в реестр требований кредиторов.

В свою очередь требование заказчика (кредитора) о возврате неотработанного аванса, равно как и требование о возврате части авансовых платежей, вызванных выполнением работ ненадлежащего качества, по своей правовой природе является требованием к подрядчику (должнику) о возврате неосновательного обогащения.

Следовательно, для квалификации подобных требований как текущих либо реестровых необходимо установить момент, когда у заказчика (кредитора) возникло соответствующее право требования.

Из материалов дела следует, что кредитором в период с 15.12.2007 по 21.12.2010 ответчику было перечислено 110 841 130,75 руб.

В последующем на основании справок о стоимости выполненных работ и затрат N 21 от 16.11.2011 на сумму 15 472 076,46 руб. и N 20 от 04.10.2011 на сумму 2 344 543,16 руб. кредитором должнику было перечислено 17 816 619 руб. по платежным поручениям от 10.10.2011 N 2192, от 24.11.2011 N 2534 и от 24.11.2011 N 2535 (т. 4 л.д. 29-31) с указанием на оплату работ, выполненных в основании вышеуказанных первичных документов.

В пункте 1 постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 63 "О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве" разъяснено, что в соответствии с пунктом 1 статьи 5 Закона о банкротстве денежные обязательства относятся к текущим платежам, если они возникли после даты принятия заявления о признании должника банкротом, то есть даты вынесения определения об этом.

В силу абзаца второго пункта 1 статьи 5 Закона о банкротстве возникшие после возбуждения производства по делу о банкротстве требования кредиторов об оплате поставленных товаров, оказанных услуг и выполненных работ являются текущими. По смыслу этой нормы текущими являются любые требования об оплате товаров, работ и услуг, поставленных, выполненных и оказанных после возбуждения дела о банкротстве, в том числе во исполнение договоров, заключенных до даты принятия заявления о признании должника банкротом (пункт 2 указанного Постановления).

Из изложенного следует, что требования в части возврата неосновательного обогащения, возникшие после принятия к производству суда заявления о признания должника несостоятельным (банкротом), относятся к текущим платежам.

В данном случае текущими будут требования по возврату оплаты работ ненадлежащего качества, выполненных по справкам о стоимости выполненных работ и затрат N 21 от 16.11.2011 и N 20 от 04.10.2011 и оплаченных по платежным поручениям от 10.10.2011 N 2192, от 24.11.2011 N 2534 и от 24.11.2011 N 2535 на сумму 17 816 619 руб., а также поименованные в указанных справках работы, которые фактически выполнены не были.

В остальной части требовани о возврате денежных средств, перечисленных в счет как невыполненных работ, так и некачественно выполненных работ подлежит включению в реестр требований кредиторов должника, поскольку как выполнение работ так и перечисление платежей на сумму 110 841 130,75 руб. имело место до возбуждения дела о несостоятельности (банкротстве) в отношении ООО "СМП".

В связи с изложенным является ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что требования заявителя необходимо квалифицировать исходя из даты окончания работ в соответствии с п. 3.1 Контракта от 15.12.2007 N 407/07 и дополнительных соглашений к нему, которая была определена сторонами как 30.06.2012.

Суд первой инстанции также принял во внимание, что исходя из заключения эксперта от 03.07.2015 N 67-03/2015 (т. 68 л.д. 8-43) провести анализ предоставленных материалов арбитражного дела с разграничением фактически невыполненных и некачественно выполненных работ с установлением их стоимости на дату 09.08.2011 технически не представляется возможным.

Заключение от 29.07.2016 N 02-26/16, выполненное экспертом ООО "СтройЭкспертИндустрия" Поповым А.Е. суд апелляционной инстанции не посчитал возможным использовать в рамках настоящего спора по основаниям, изложенным выше.

В судебном заседании представители участвующих в деле лиц на вопрос суда пояснили, что ходатайство о назначении повторной и/или дополнительной экспертизы они не заявляют, просили рассмотреть спор по имеющимся в деле доказательствам.

В пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу п. 1 ст. 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков нельзя отказать только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер убытков, подлежащих возмещению, определяет суд с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Поскольку у суда апелляционной инстанции отсутствуют точные сведения относительно стоимости некачественно выполненных и фактически невыполненных работ, включенных в справки о стоимости выполненных работ и затрат N 21 от 16.11.2011 и N 20 от 04.10.2011, и суд самостоятельно установить указанные обстоятельства не может в виду отсутствия специальных познаний, суд считает необходимым исключить их полную стоимость из определенной экспертами АНО "Бюро независимой экспертизы "Плеяды" стоимости некачественно выполненных работ (14 576 046,44 руб. на дату заключения контракта) и невыполненных работ (21 823 163,58 руб. на дату заключения контракта).

Соответственно, право требования заявителя в части возврата оплаченной стоимости невыполненных и некачественно выполненных работ составит 18 582 592,02 руб., исходя из следующего расчета: (14 576 046,44 руб. + 21 823 163,58 руб.) - 17 816 619 руб. = 18 582 592,02 руб.

Поскольку ранее суд включил в реестр требований кредиторов должника требование ГКУ "ГУСКК" на сумму 7 031 799 руб. задолженности по государственному контракту N 423/07 от 15.12.2007, определение подлежит изменению с указанием общего размера задолженности по государственным контрактам N 423/07 от 15.12.2007 и от N 407/07 15.12.2007 в сумме 25 614 391 руб. 02 коп. долга, и с указанием на то, что в остальной части производство по заявлению подлежит прекращению.

Также суд апелляционной инстанции в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ считает необходимым распределить судебные расходы кредитора ГКУ "ГУСКК", понесенные в связи с проведением экспертиз в ходе рассмотрения дела, как в суде первой, так и в суде апелляционной инстанции пропорционально размеру удовлетворенных требований.

При этом суд учитывает разъяснения пункта 18 постановление Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", в соответствии с которым судебные расходы кредитора и иных лиц, в пользу которых был принят судебный акт по соответствующему обособленному спору, не являются текущими платежами и подлежат удовлетворению применительно к пункту 3 статьи 137 Закона о банкротстве, поскольку возмещение таких расходов до удовлетворения основных требований кредиторов нарушает интересы других кредиторов и принцип пропорциональности их удовлетворения.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает возможным перечислить ООО "СтройЭкспертИндустрия" с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда 200 000 руб. в счет оплаты выполненного экспертного заключения, а также в счет обеспечения явки эксперта в судебное заседание.

Доказательств непосредственного несения транспортных расходов и расходов на проживание ООО "СтройЭкспертИндустрия" суду не представило, заключение от 29.07.2016 N 02-26/16 судом апелляционной инстанции в ходе рассмотрения спора использовано не было в связи с допущенными экспертом неточностями и причинами объективного характера, в связи с чем суд приходит к выводу о достаточности перечисляемой эксперту суммы в размере 200 000 руб. для возмещения всех его расходов. Исходя из конкретных обстоятельств данного спора оснований для удовлетворения дополнительного требования ООО "СтройЭкспертИндустрия" о взыскании судебных расходов в размере 6 480 руб. суд апелляционной инстанции не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 -Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Краснодарского края от 11.11.2015 по делу N А32-21438/2011 изменить, изложив резолютивную часть судебного акта в следующей редакции:

"Включить требования ГКУ "ГУСКК", г. Краснодар, в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Строительно-монтажное предприятие", г. Ейск, (ИНН/ОГРН 2306026507/1052303065396), в сумме 25 614 391 руб. 02 коп. долга.

В остальной части производство по заявлению прекратить.

Включить в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Строительно-монтажное предприятие" требование ГКУ "ГУСКК" в части возмещения расходов на проведение судебной экспертизы в сумме 281 700 руб. с удовлетворением в порядке пункта 3 статьи 137 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)".

В остальной части апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Включить в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Строительно-монтажное предприятие" требование ГКУ "ГУСКК" в части возмещения расходов на проведение судебной экспертизы в сумме 93 898,82 руб. с удовлетворением в порядке пункта 3 статьи 137 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)".

Перечислить с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда ООО "СтройЭкспертИндустрия" (ИНН 2310184489) 200 000 руб. по реквизитам, указанным в счете N 13 от 29.07.2016.

В удовлетворении ходатайства ООО "СтройЭкспертИндустрия" о взыскании судебных расходов в размере 6 480 руб. отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в месячный срок в порядке, определенном статьей 188 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Д.В. Емельянов

Судьи

Д.В. Николаев Н.В. Сулименко