Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2017 г. N 05АП-6706/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 19 июня 2017 г. N Ф03-1839/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Владивосток

21 февраля 2017 г.

Дело N А51-18601/2015

Резолютивная часть постановления оглашена 14 февраля 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 февраля 2017 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего О.Ю. Еремеевой,

судей Н.Н. Анисимовой, С.В. Гуцалюк,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Т.Н. Витко,

рассмотрев в судебном заседании по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции,

апелляционную жалобу товарищества собственников жилья "Некрасов",

апелляционное производство N 05АП-6706/2016

на решение от 18.12.2015

судьи Д.А. Самофала

по делу N А51-18601/2015 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению товарищества собственников жилья "Некрасов" (ИНН

2538116831, ОГРН 1082538000665, дата государственной регистрации в

качестве юридического лица 04.02.2008)

к Администрации города Владивостока (ИНН 2504001783, ОГРН 1022501302955, дата государственной регистрации в качестве юридического

лица 12.12.2002), Управлению градостроительства и архитектуры администрации города Владивостока (ИНН 2536216076, ОГРН 1092536003812, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 20.05.2009),

третьи лица: индивидуальный предприниматель Будаев Константин Аланович, Инспекция регионального строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края, Панфилова Евгения Николаевна,

об оспаривании разрешения на строительство,

при участии:

от ТСЖ "Некрасов": представитель Крупинин А.А. по доверенности от 11.02.2016 сроком до 22.09.2016, паспорт от ответчика; представитель Немцева О.И. по доверенности от 01.04.2016 сроком на 1 год, паспорт;

от администрации города Владивостока: представитель Грачева А.Ю. по доверенности N 1-3/3888 от 23.12.2016 сроком до 31.12.2017, удостоверение; представитель Салыкова Л.В. по доверенности N 1-3/3870 от 23.12.2016 сроком до 31.12.2017, удостоверение;

от Управления градостроительства и архитектуры администрации города Владивостока: представитель Грачева А.Ю. по доверенности N 27/2-6-3351 от 22.12.2016 сроком до 31.12.2017, удостоверение; представитель Салыкова Л.В. по доверенности N 27/2-6-3373 от 22.12.2016 сроком до 31.12.2017, удостоверение;

от индивидуального предпринимателя Будаева Константина Алановича: представитель Стоценко С.А. по доверенности от 05.03.2015 сроком на 3 года, паспорт;

от Инспекции регионального строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края: представитель Щедривый К.А. по доверенности от 14.11.2016 сроком на 1 год, удостоверение;

Панфилова Евгения Николаевна, не явилась, о времени и месте судебного заседания извещена надлежащим образом;

УСТАНОВИЛ:

Товарищество собственников жилья "Некрасов" (далее - заявитель, Товарищество, ТСЖ "Некрасов") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании недействительным разрешения от 27.05.2015 N RU25304000-75/2015 на строительство объекта капитального строительства - "Универсальный магазин в районе ул. 2-я Круговая, 12 а, в г. Владивостоке", выданного администрацией города Владивостока (далее - Администрация) индивидуальному предпринимателю Будаеву Константину Алановичу (далее - предприниматель, предприниматель Будаев К.А., ИП Будаев К.А.).

Определениями арбитражного суда от 12.11.2015, 30.11.2015 к участию в деле в качестве третьих лиц без самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены Инспекция регионального строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края (далее - Инспекция), Панфилова Евгения Николаевна.

По ходатайству Администрации и с согласия иных лиц, участвующих в деле, к участию в нем в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) привлечено Управление градостроительства и архитектуры администрации города Владивостока (далее - УГА г. Владивостока, Управление) в качестве третьего лица без самостоятельных требований относительно предмета спора.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 18.12.2015 в удовлетворении требований заявителю отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, ТСЖ "Некрасов" обратилось с апелляционной жалобой в Пятый арбитражный апелляционный суд.

Определением от 26.02.2016 Пятый арбитражный апелляционный суд перешёл к рассмотрению настоящего дела по правилам, установленным для суда первой инстанции, в связи с непривлечением к участию в деле в качестве надлежащего ответчика Управления градостроительства и архитектуры администрации города Владивостока, привлек Управления градостроительства и архитектуры администрации города Владивостока в качестве соответчика по заявленным требованиям.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 29.03.2016 решение Арбитражного суда Приморского края от 18.12.2015 по делу N А51-18601/2015 отменено, признано недействительным разрешение на строительство от 27.05.2015 N RU25304000-75/2015 объекта капитального строительства - "Универсальный магазин в районе ул. 2-я Круговая, 12-а в г. Владивостоке", выданное Управлением градостроительства и архитектуры администрации г.Владивостока индивидуальному предпринимателю Будаеву Константину Алановичу. В удовлетворении заявленного требования к Администрации города Владивостока отказано.

Отменяя решение от 18.12.2016 и принимая новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что принадлежащее ИП Будаеву К.А. строение является встроено-пристроенным к жилому дому, а производимое на основании оспариваемого разрешения строительство магазина является реконструкцией жилого дома, на которую требуется получение согласия собственников помещений, расположенных в нем. Поскольку такое согласие предпринимателем получено не было, оспариваемое разрешение на строительство признано апелляционным судом недействительным.

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 01.08.2016 постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 29.03.2016 по делу N А51-18601/2015 Арбитражного суда Приморского края отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Пятый арбитражный апелляционный суд.

Согласно указаниям кассационной инстанции установление факта существенного технического изменения строения, параметров такого изменения и его влияния на измененяемый объект требует специальных познаний в области строительства. При новом рассмотрении дела суду надлежит поставить на разрешение сторон вопрос о производстве по делу экспертизы с целью установления того, влечет ли осуществляемое на основании оспариваемого распоряжения строительство изменение параметров жилого дома, управление которым осуществляет истец; на основании полученных заключений решить вопрос о том, является ли спорное строительство реконструкцией жилого дома, к которому оно прилегает; с учетом установленного разрешить настоящее дело по существу.

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2016 апелляционная жалоба товарищества собственников жилья "Некрасов" принята к производству, дело назначено к судебному разбирательству.

В ходе судебного разбирательства от ТСЖ "Некрасов" и от индивидуального предпринимателя Будаева Константина Алановича поступили ходатайства о назначении судебной строительно-технической экспертизы.

Определением от 20.09.2016 апелляционный суд назначил судебную строительно-техническую экспертизу, проведение которой поручил эксперту Автономной некоммерческой организации "Приморское бюро судебных экспертиз" Трошину Михаилу Владимировичу.

Производство по настоящему делу было приостановлено до окончания проведения экспертизы.

Определением от 17.01.2017 Пятый арбитражный апелляционный суд возобновил производство по делу, в связи с поступлением в суд заключения эксперта Трошина М.В., назначено судебное разбирательство.

В связи с нахождением в отпуске судьи А.В. Гончаровой на основании определения от 07.02.2017 произведена замена судьи А.В. Гончаровой на судью С.В. Гуцалюк, рассмотрение дела начато сначала на основании статьи 18 АПК РФ.

Панфилова Евгения Николаевна, извещенная о времени и месте судебного заседания в соответствии с требованиями статей 121 - 123 АПК РФ, с учетом Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", в судебное заседание не явилась, в связи с чем дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в ее отсутствие в соответствии со статьей 156 АПК РФ.

В заседании суда апелляционной инстанции суд, руководствуясь статьей 163 АПК РФ, объявлял перерыв в судебном заседании до 14.02.2017. Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 N 99 "О процессуальных сроках" путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

После перерыва по ходатайству индивидуального предпринимателя Будаева Константина Алановича в соответствии со статьей 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к материалам дела приобщены дополнительные документы.

Рассмотрев заявленное предпринимателем ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица проектировщика - ОАО "ДНИИМФ", суд определил его отклонить ввиду следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Следовательно, третье лицо без самостоятельных требований - это предполагаемый участник материально-правового отношения, связанного по объекту и составу с тем, какое является предметом разбирательства в арбитражном суде. Целью участия третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования, является предотвращение неблагоприятных для него последствий.

Ходатайство о привлечении к участию в деле ОАО "ДНИИМФ" обосновано указанием в заключении эксперта Трошина М.В. на несоответствие проектной документации магазина, разработанной ОАО "ДНИИМФ", действующим нормам. Вопросы качества разработки проекта, установленные в настоящем деле, по мнению предпринимателя могут затрагивать права или обязанности ОАО "ДНИИМФ".

Названные доводы ходатайства, по мнению коллегии, носят предположительный характер и не дают основания считать, что судом будет рассматриваться вопрос о качестве проекта и будет принят судебный акт о правах и обязанностях проектировщика, принимая в внимание, что проектная документация принята и утверждена застройщиком в порядке части 15 статьи 48 ГрК РФ и представитель предпринимателя Будаева К.А. подтвердил суду свою позицию о соответствии проекта ОАО "ДНИИМФ" выданному проектировщику техническому заданию.

Суд, руководствуясь статьями 82, 87 АПК РФ, рассмотрел ходатайство индивидуального предпринимателя Будаева К.А. о назначении повторной судебной экспертизы и определил его отклонить, поскольку у апелляционной коллегии отсутствуют сомнения в обоснованности заключения эксперта Трошина М.В. и коллегия не усматривает противоречий в выводах эксперта.

Заявление Предпринимателя о недостоверности экспертного заключения N 217/С-16 от 13.01.2017, приобщенное к материалам дела, не содержит сведений о недостоверности заключения эксперта и с не содержит сведений о противоречиях в выводах эксперта, поэтому расценивается судом в качестве возражений (рецензии) на выводы судебного эксперта.

Иные лица, участвующие в деле, о противоречивости и недостоверности судебной экспертизы не заявили, Товарищество и Инспекция возразили против проведения повторной экспертизы.

В соответствии с абзацем вторым части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание.

Абзацем третьим названной нормы предусматривается, что эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. Ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания.

По ходатайству ТСЖ "Некрасов" эксперт Трошин М.В. был вызван в судебное заседание, в котором, будучи предупрежденным об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного показания, отказ или уклонение от дачи показания, при ответе на вопросы суда и сторон подтвердил выводы, изложенные в представленном им суду заключении, и ответил на дополнительные вопросы суда и лиц, участвующих в деле.

По результатам исследования материалов дела заявитель по делу поддержал заявленные требования, основанные на незаконности санкционирования реконструкции многоквартирного жилого дома оспариваемым разрешением на строительство.

Представитель Инспекции поддержал доводы Товарищества.

Представители администрации г.Владивостока и УГиА г.Владивостока, ИП Будаева К.А. на требования Товарищества возразили.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Как следует из материалов дела и установлено судами, ранее существовавший земельный участок с кадастровым номером 25:28:040008:192 площадью 3497 кв.м, предоставленный для строительства жилого комплекса в районе Океанского-Партизанского проспектов, принадлежал на праве собственности ООО "Стройтэкс" и был разделен им на два самостоятельных участка с кадастровыми номером 25:28:040008:340 площадью 1877 кв.м (для эксплуатации жилого дома по адресу: г.Владивосток, ул. 2-ая Круговая, д.12) и номером 25:28:040008:341 площадью 1620 кв.м (для строительства и дальнейшей эксплуатации объектов торговли (здания магазина).

На основании разрешения на строительство N 88/03 от 08.08.2003 ООО "Стройтэкс" было осуществлено строительство первой очереди - 16-ти этажного жилого дома, введенного в эксплуатацию на основании разрешения N RU25304000-43/2008 от 21.05.2008. Жилой дом расположен на земельном участке с кадастровыми номером 25:28:040008:340.

Графическая экспликация проекта первой очереди строительства, изготовленного ЗАО ПИНИИ "ДАЛЬВОДПРОЕКТ" в 2003 году, содержит сведения о пристроенном к 16-ти этажному жилому дому магазине с крытой автостоянкой (л.д. 83 т.5) в качестве объекта перспективной застройки.

Первоначально строительство спорного объекта осуществлялось на основании разрешения от 08.08.2003 N 88/03, которое неоднократно продлевалось. Также администрацией ООО "Стройтэкс" 21.05.2008 выдано разрешение N RU25304000-79/2008 на строительство магазина площадью застройки 1030,66 кв.м, этажность: 1, подвал, по адресу: г.Владивосток, в районе Океанского проспекта, 136, которое впоследствии отменено постановлением от 13.10.2008 N 410.

Вступившим в законную силу решением арбитражного суда по делу А51-11467/2008 постановление N 410 администрации г.Владивостока от 13.10.2008 признано законным. Судом сделаны выводы о том, что строящийся одноэтажный магазин является встроенно-пристроенным к объекту "Жилой комплекс в районе Океанского-Партизанского проспектов в г.Владивостоке. I очередь строительства" и одновременно частью жилого дома. При этом экспертизой проекта строительства жилого комплекса в районе Океанского-Партизанского проспектов в г.Владивостоке объект "универсальный магазин" не рассматривался. Изменение проектной документации не освобождает от обязанности проведения ее экспертизы.

В дальнейшем земельный участок с кадастровым номером 25:28:040008:341, на котором располагался объект незавершенного строительства, был передан предпринимателю Будаеву К.А. на основании договора купли-продажи от 14.01.2014.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Приморского края от 26.08.2015 по делу А51-5326/2015 установлено, что на момент проведения Инспекцией выездной проверки (17.04.2014) на земельном участке с кадастровым номером 25:28:040008:341 был возведен одноэтажный монолитный ж/б каркас (сетка колонн: 8 колонн в продольном направлении, 4 в поперечном) с подвальным помещением и перекрытием над всей сеткой колонн в уровне придомовой территории жилого дома, используемым в качестве площадки для парковки автомобилей, установлена опалубка для возведения 6 монолитных железобетонных колонн (акт проверки от 01.08.2014 N 04-558). В дальнейшем в ходе проведения Инспекцией 31.07.2014, 28.08.2014, 17.11.2014, 15.12.2014, 27.01.2015 проверок на спорном объекте капитального строительства зафиксировано увеличение объема выполненных работ.

В сносе самовольной постройки судом в деле N А51-5326/2015 было отказано по причине пропуска инспекцией срока исковой давности, а так же в связи с отсутствием технической возможности демонтажа пристроенной части существующего объекта капитального строительства готовностью 93% без причинения вреда многоквартирному дому.

Установив, что часть спорной самовольной постройки создана в пределах земельных участков с кадастровыми номерами 25:28:0400008:7631 и 25:28:0400008:202, арендуемых Предпринимателем в целях благоустройства территории и не предназначенных для строительства, суд решением от 26.08.2015 отказал Будаеву К.А. во встречном иске о признании права собственности на самовольную постройку.

Таким образом, суды установили, что строительство спорного объекта "Универсального магазина" начиналось на основании разрешительной документации от 08.08.2003 и 21.05.2008, но без проекта, прошедшего в установленном законом порядке строительную экспертизу, без строительного надзора и продолжено индивидуальным предпринимателем Будаевым К.А. в 2014 году без проекта, прошедшего экспертизу, без строительного надзора и без разрешения на строительство.

На дату заявления Будаевым К.А. требования о признании права на самовольную постройку (01.07.2015) процент завершения строительства универсального магазина составил 93%.

Предприниматель, получив разрешение на строительство от 27.05.2015 N RU25304000-75/2015, продолжил возведение здания магазина, согласно проектной документации объекта "Универсальный магазин в районе ул. 2-я Круговая, д.12-а г. Владивостоке", исполненной в 2014 году и прошедшей строительную экспертизу в 2015 году, известив 08.06.2015 Инспекцию о начале строительства (л.д.10 т.4).

Полагая, что выданное разрешение на строительство от 27.05.2015 является правовым основанием для легализации реконструкции многоквартирного жилого дома, управлением которого осуществляет истец, и выдано без согласия собственников помещений жилого дома по адресу: г.Владивосток, ул. 2-я Круговая, 12, Товарищество обратилось в суд с рассматриваемыми требованиями.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе и отзывах на неё, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции с учетом постановления Арбитражного суда Дальневосточного округа считает апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению с отменой обжалуемого судебного акта в связи со следующим.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 АПК РФ предусмотрено, что условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка или проекту планировки территории и проекту межевания территории (в случае строительства, реконструкции линейных объектов) и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом (часть 1 статьи 51 ГрК РФ в ред. Федерального закона от 18.07.2011 N 243-ФЗ).

Согласно частям 1 и 2 статьи 48 ГрК РФ получению разрешения на строительство предшествует подготовка проектной документации, которая представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта.

Проектная документация должна осуществляться на основании результатов инженерных изысканий, градостроительного плана земельного участка, в соответствии с требованиями технических регламентов, техническими условиями, разрешением на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства (часть 11 статьи 48 ГрК РФ).

Частью 1 статьи 49 ГрК РФ предусмотрено, что проектная документация объектов капитального строительства и результаты инженерных изысканий, выполненных для подготовки такой проектной документации, подлежат экспертизе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2, 3 и 3.1 названной статьи.

Частью 2 статьи 51 ГрК РФ предусмотрено, что строительство, реконструкция объектов капитального строительства осуществляются на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей.

Спорные объекты капитального строительства (универсальный магазин и многоквартирный жилой дом (далее - МКЖД)) не относятся к объектам, в отношении которых экспертиза не проводится и разрешение на строительство не выдается.

Системное толкование приведенных положений Градостроительного кодекса Российской Федерации дает основание полагать, что застройщик вправе приступить к строительству объекта капитального строительства (в случаях, когда необходимо получение разрешения) только после получения разрешения на строительство такого объекта, осуществления всех предусмотренных законом мероприятий и оформления документов, подготавливаемых в целях его получения и осуществления строительства.

Частью 7 статьи 51 ГрК РФ установлен перечень документов, необходимых для принятия решения о выдаче разрешения на строительство.

В силу пункта 6.2 части 7 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации и статей 36, 40 Жилищного кодекса Российской Федерации выдача разрешения на строительство, реконструкцию объекта капитального строительства возможна при наличии решения общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме, принятого в соответствии с жилищным законодательством в случае реконструкции многоквартирного дома, или, если в результате такой реконструкции произойдет уменьшение размера общего имущества в многоквартирном доме, согласия всех собственников помещений в многоквартирном доме.

На основании пункта 10 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации объект капитального строительства - здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено, за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек.

Согласно п. 14 ст. 1 ГрК РФ реконструкция объектов капитального строительства (за исключением линейных объектов) есть изменение параметров объекта капитального строительства, его частей (высоты, количества этажей, площади, объема), в том числе надстройка, перестройка, расширение объекта капитального строительства, а также замена и (или) восстановление несущих строительных конструкций объекта капитального строительства, за исключением замены отдельных элементов таких конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановления указанных элементов.

Приказом Минрегиона России от 30.12.2009 N 624 утвержден Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства (далее по тексту - Перечень N 624).

Пунктом 2 Приказа N 624 установлено, что Перечень не включает в себя виды работ по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту в отношении объектов, для которых не требуется выдача разрешения на строительство в соответствии с ч. 17 ст. 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации

В силу п. 4 ч. 17 ст. 51 ГрК РФ выдача разрешения на строительство не требуется в случае изменения объектов капитального строительства и (или) их частей, если такие изменения не затрагивают конструктивные и другие характеристики их надежности и безопасности и не превышают предельные параметры разрешенного строительства, реконструкции, установленные градостроительным регламентом.

Согласно материалам дела, 16-ти этажный жилой дом по адресу: г. Владивосток, в районе ул.2-ая Круговая, 12 (далее - жилой дом, МКЖД) возводился ООО "Стройтэкс" в качестве первой очереди строительства жилого комплекса на основании разрешения от 08.08.2003 N 88/03, которое неоднократно продлевалось (до 08.02.2015, 09.12.2007, 09.12.2009).

Согласно заключению отдела государственной вневедомственной экспертизы проектов Департамента градостроительства Администрации Приморского края от 24.01.2006 Генеральный план строительства 1 очереди жилого комплекса включал 16-этажный дом по индивидуальному проекту со встроенными офисными помещениями на 1 этаже и техническим подпольем (л.д. 77-83 т.5).

В соответствии с рабочей документацией "Жилой комплекс в районе Океанского-Партизанского проспектов в г.Владивостоке. 1-я очередь строительства. Корректировка 2007 г." (т.7 л.1, 3), изготовленной ЗАО ПИНИИ "Дальводпроект" и переданной застройщиком Товариществу, проектируемый дом представляет собой 16-ти этажное отдельностоящее здание (л.д.9 т.7). На первом и втором этажах предусмотрены офисные помещения (л.д. 7 т.7). Для прокладки внутренних инженерных сетей под всем зданием предусматривалось устройство технического подполья. Из технического подполья в п.6.8. проекта в целях обеспечения противопожарных мероприятий предусмотрен самостоятельный выход из дома, не сообщающийся с лестницей надземной части здания (л.д.11 т.7). Сведения об иных проектируемых объектах, в том числе о встроено-пристроенном здании магазина, либо о встроено-пристроенных помещениях подвала в составе 1-ой очереди строительства жилого комплекса в проектная документация не содержит.

Экспертное заключение отдела государственной вневедомственной экспертизы проектов Департамента градостроительства Администрации Приморского края N 139-2/03 от 24.01.2006 и откорректированный в марте 2008 года проект строительства жилого комплекса в районе Океанского-Партизанского проспектов в г.Владивостоке. 1 очередь, исполненного ЗАО ПИНИИ "Дальводпроект", представленный Предпринимателем в апелляционную инстанцию, так же не содержат сведений о встроено-пристроенных помещениях в жилом доме на уровне технического подвала многоквартирного дома.

МКЖД введен в эксплуатацию на основании разрешения N RU25304000-43/2008 от 21.05.2008 как самостоятельный объект капитального строительства.

Технический паспорт жилого дома, составлен 27.02.2008 (л.д.92-192 т.6).

Согласно техническому паспорту дом является 16-ти этажным с техническим подпольем в подвале. Из подвала имеется самостоятельный выход из дома наружу через помещение N 8, не сообщающийся с лестницей надземной части здания. Нежилые помещения подвала NN4,5,7,10,11 общей площадью 142,6 по состоянию на 27.02.2008 определены в техпаспорте дома в качестве подсобных помещений подвала (л.д.12-15 т.10).

По соглашению о распределении квартир от 02.06.2008 нежилые помещения подвала дома N N 4,5,7,10,11 распределены Клюкину В.А. согласно заключенным договорам о долевом строительстве (л.д. 50 т.7).

Оспариваемое разрешение на строительство магазина от 27.05.2015 N RU25304000-75/2015 получено на основании проектной документации ОАО "ДНИИМФ", разработанной в 2014 году (далее - Проект).

Проектная документация имеет положительное заключение негосударственной экспертизы ООО "Негосударственная экспертиза проектов ДВ" от 15.05.2015.

Строительной экспертизой от 15.05.2015 установлено, что проектная документация "Универсальный магазин в районе ул.2-ая Круговая, д 12-а в г.Владивостоке" 2014 года соответствует требованиям технических регламентов, в том числе санитарно-эпидемиологическим требованиям, требованиям пожарной и иной безопасности, а так же результатам инженерных изысканий, требованиям к составу и содержанию разделов проектной документации.

Какие-либо сведения об экспертизе проектных решений, предусматривающих реконструкцию существующего 16-этажного жилого дома по адресу ул.2-ая Круговая, д. 12 в г.Владивостоке, и выводов об их соответствии строительным, техническим нормам, требованиям пожарной и иной безопасности, санитарно-эпидемиологическим требованиям заключение ООО "Негосударственная экспертиза проектов ДВ" не содержит.

Какие-либо сведения о более ранней (до 15.05.2015) проектной документации, прошедшей строительную экспертизу, в отношении спорного объекта капитального строительства "Универсальный магазин" в материалы дела не представлены.

Согласно пояснительной записке (т.6 л.д.50), являющейся разделом 1 проектной документации объекта "Универсальный магазин в районе ул. 2-я Круговая, д.12-а г. Владивостоке", исполненной в 2014 году, прошедшей строительную экспертизу 15.05.2015, и явившейся основанием для выдачи Предпринимателю оспариваемого Товариществом разрешения на строительство, спорный объект (универсальный магазин) является "Объектом незавершенного строительства" и частью объекта "Жилой комплекс в районе Океанско- Партизанского проспектов в г. Владивостоке. 1-я очередь строительства". Проектируемое здание универсального магазина двухэтажное площадью застройки 1475,9 кв.м примыкает к торцу существующего 16-тиэтажного дома и его планировочные решения включают, в числе прочего, размещение помещений управленческого персонала магазина в части жилого дома.

В соответствии с пунктом 4.4 Проекта организации строительства, являющегося разделом 6 проектной документации на спорный объект (т.7 л.д.71-72), предусматривается надстройка первого этажа магазина над уже построенным подвалом, подвальный этаж жилого дома по ул. 2-я Круговая, 12 планируется использовать для производственных процессов и размещения управленческого персонала. В основу проектной документации положено обследование технического состояния конструкций от 05.06.2014 о возможности надстройки одного этажа с эксплуатируемой кровлей над существующим подвальным этажом (пункт 1.2 Пояснительной записки - раздела 1 проектной документации на спорный объект - т.6 л.д.51.).

Подвальные помещения МКЖД, на основе которых предполагалось встраивание спорного объекта в многоквартирный дом по ул. 2-я Круговая, 12, на дату выдачи оспариваемого разрешения принадлежат Предпринимателю, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права собственности от 11.02.2014, выданным Предпринимателю Управлением Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Приморскому краю (т.7 л.д.46-49), и обозначены на поэтажном плане под N N 4,5,7,10,11.

Указанные помещения общей площадью 142,6 кв.м, как следует из правоустанавливающих документов, находятся в подвале многоквартирного дома по ул. 2-я Круговая, 12 в г. Владивостоке, и являются частью этого МКЖД в соответствии с техническим паспортом МКЖД, помещений (т.6 л.д.92-182, л.д. 13 т.10) и кадастровым паспортом помещений (л.д.47-49 т.7), обозначены на экспликации к поэтажному плану дома.

Согласно Проекту пристраиваемое к МКЖД здание магазина имеет два этажа, в том числе - подвальный. Верхний этаж магазина с эксплуатируемой под автопарковку кровлей примыкает к подвальному этажу многоквартирного жилого дома. Пристроенная к МКЖД часть опирается на собственные фундаменты, имеет собственные внешние ограждающие конструкции и, соответственно представляет собой самостоятельное конструктивное целое.

Следовательно, универсальный магазин состоит из двух частей: встроенной в подвал многоквартирного жилого дома и размещенной в пристроенном здании, т.е. размещается в двух строениях.

Площадь нежилых помещений, встроенных в подвал многоквартирного жилого дома, числится в общей площади жилого дома и согласно разъяснению главного инженера БТИ исключению из нее не подлежит (л.д. 129 т.4).

Согласно письму Управления градостроительства и архитектуры Администрации г.Владивостока от 20.05.2014 N 9313/20у объекту незавершенного строительства "Универсальный магазин", расположенному на земельном участке 25:28:040008:341 зарезервирован почтовый адрес: г.Владивосток, ул. 2-ая Круговая, 12а (л.д. 102 т.3).

Поскольку здание МКЖД и объект незавершенного строительства магазина находятся на разных земельных участках, границы которых проходят по границам фундаментов МКЖД, имеют самостоятельные фундаменты, внешние стены и адреса, коллегия приходит к выводу о том, что здание жилого дома и здание магазина являются самостоятельными объектами недвижимости.

При этом согласно заключению судебного эксперта здание магазина частично устроено на фундаментах МКЖД.

Так, здание МКЖД имеет сложную форму в плане с многочисленными эркерами и лоджиями, выступающими за плоскость фасада. В объеме строительства универсального магазина Проектом предусмотрено строительство помещения N 11 (согласно нумерации Проекта) в границах фундаментов многоквартирного жилого дома за счет трех внешних стен МКЖД, то есть за счет общего имущества многоквартирного дома, и за счет пристроенной внешней стены магазина. Вход в помещение N 11 организован со стороны магазина в его внешней стене. Помещение запроектировано в качестве санузла персонала магазина, оборудовано общими с магазином сетями канализации, водоснабжения, отопления, электроснабжения.

Строительство помещения N 11 в границах фундаментов МКЖД подтверждается Схемой расположения элементов фундаментов строительных чертежей Рабочей документации МКЖД (объекта "Жилой комплекс в районе Океанско- Партизанского проспектов в г. Владивостоке. 1-я очередь строительства").

Так как помещение N 11 образовано тремя ограждающими конструкциями жилого дома и находится в границах фундамента жилого дома, помещение является частью МКЖД и расположено в границах земельного участка 25:28:040008:341, расположенного под многоквартирным домом, проходящего по границе внешней стены МКЖД.

Согласно выводам судебного эксперта устройство помещения N 11 изменило параметры жилого дома, привело к увеличению его строительного объема и площади, что свидетельствует о реконструкции МКЖД строительными работами, включенными в Проект строительства магазина.

Доводы Предпринимателя о внесении в январе 2017 изменений в Проект в части исключения из архитектурных решений сведений о помещении N 11 не имеют правового значения и не принимаются коллегией в силу следующего.

Оценка судом законности ненормативного акта по правилам главы 24 АПК РФ осуществляется на дату его принятия.

Предметом настоящего спора является законность разрешения на строительство, выданного 27.05.2015, в отношении проектной документации, содержащей проектное решение строительства указанного помещения на фундаментах МКЖД в составе площади и объема строящегося магазина.

По смыслу статьи 48 и пункта 1 статьи 51 ГрК РФ изменение параметров МКЖД не может быть предусмотрено проектом строительства другого объекта капитального строительства.

Для реконструкции многоквартирного дома как отдельного объекта капитального строительства требуется разработать отдельную проектную документацию по реконструкции объекта, провести строительную экспертизу проекта и поручить разрешительную документацию.

Объект капитального строительства "Универсальный магазин" выстроен на 93%, помещение N 11 построено, что подтверждается судебным экспертом и лицами, участвовавшими в осмотре объекта при производстве экспертизы. Поскольку Проект в части строительства помещения N 11 реализован, изменение архитектурных решений Проекта не отменяет факт изменения параметров жилого дома (реконструкции) в результате строительства магазина, пристроенного к МКЖД и не изменяет тот факт, что оспариваемое разрешение выдано на строительство универсального магазина с параметрами, включающими в себя спорное помещение.

Кроме того, коллегией установлено, что корректировка Архитектурных решений Проекта за январь 2017 кода, представленная Предпринимателем в судебное заседание 07.02.2017, так же содержит сведения о помещении N 11 (ранее - санузел персонала) в составе помещений универсального магазина под N18 с наименованием "санузел служебного пользования с тамбуром". Сведения о помещении N 11 сохранены в составе иных разделов Проекта, предусматривающих устройство в спорном помещении сетей водоснабжения, канализации, отопления, электроснабжения.

Указанные обстоятельства подтверждают запланированную Проектом реконструкцию жилого дома в виде увеличения площади и объема объекта капитального строительства МКЖД, что требует наличия решения общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме при получении разрешительных документов на строительство (реконструкцию).

Ввод объекта в эксплуатации осуществляется по результатам завершения строительства в соответствии с проектом и разрешением на строительство. Следовательно, ввод в эксплуатацию универсального магазина, по проекту, предусматривающему проектные решения в отношении МКЖД, и на основании оспариваемого разрешения на строительство от 27.05.2015 приведет к легализации реконструкции МКЖД без соответствующего решения собственников помещений в многоквартирном доме.

Поскольку помещение N 11 (N 18 скорректированного Проекта) запроектировано в составе площади магазина, доступ в помещение организован со стороны магазина, коллегия приходит к выводу о том, что установленная судом реконструкция МКЖД ведет к уменьшению размера общего имущества в многоквартирном доме и невозможна без получения согласия всех собственников помещений в многоквартирном доме.

Оспариваемое в настоящем деле разрешение на строительство санкционирует реконструкцию МКЖД без учета требований пункта 6.2 части 7 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации и статей 36, 40 Жилищного кодекса Российской Федерации.

Планировочные решения Проекта включают в себя размещение и взаимодействие производственных процессов подвального этажа и торгового зала первого этажа магазина, а так же размещение помещений управленческого персонала в части жилого дома.

Следовательно, несмотря на то, что многоквартирный жилой дом и пристраиваемая к нему часть являются отдельными объектами капитального стротельства, встроенные и пристроенные помещения универсального магазина функционально и технологически связаны между собой через проемы в стене жилого дома.

Материалы проектной документации магазина, в том числе "Архитектурные решения" содержат сведения о помещениях многоквартирного жилого дома как о помещениях универсального магазина.

Так, подсобное помещение 4 технического подполья МКЖД (согласно техническому паспорту дома) в соответствии с Проектом являются помещениями 12,15,17,19 Универсального магазина; помещение 5 МКЖД - помещениями 13,14,16,18,20 Универсального магазина; помещения 10 и 11 МКЖД - помещениями 22,23 Универсального магазина; помещение N 11 (в соответствии с нумерацией Проекта), выстроенное на фундаментах МКЖД,- помещением Универсального магазина, помещение N 8 МКЖД в Проекте не пронумеровано.

В отношении указанных помещений многоквартирного дома Проектом разработаны проектные решения по реконструкции, переустройству и (или) перепланировке с присоединением к объекту "Универсальный магазин" части общего имущества в многоквартирном доме.

Пристроенное здание магазина согласно Проекту сообщается с нежилыми помещениями подвального этажа МКЖД посредством устройства проемов в ограждающих стеновых конструкциях подвального этажа МКЖД и ограждающих стеновых конструкциях пристраиваемого здания.

Как следует из Проекта (л.д. 91 т.7), сообщение между встроенной и пристраиваемой частей магазина запроектировано через существующий во внешней стене дома проем, ведущий в помещения N N 5,4,7 МКЖД, и через проем, спроектированный на месте оконного проема внешней стены помещения N 10 МКЖД. Существующий во внешней стене многоквартирного дома выход из подвала через помещение тамбура (N 8) по Проекту перегорожен капитальной внешней стеной магазина.

Следовательно, санкционированный спорным разрешением на строительство Проект строительства магазина предусматривает устройство отдельного входа из здания магазина в помещения N 10 МКЖД посредством разрушения части внешней фронтальной стены многоквартирного дома.

Указанные мероприятия повлекут внесение конструктивных изменений в общее имущество многоквартирного дома в виде частичного разрушения внешней стены дома, являющейся ограждающей несущей конструкцией, то есть повлекут уменьшение размера общего имущества.

Указанные обстоятельства подтверждают запланированную Проектом реконструкцию жилого дома в виде разрушения внешней стены МКЖД, относящейся к общему имуществу всех собственников помещений в таком доме в соответствии с частью 1 статьи 36 ЖК РФ.

Следовательно, оспариваемое разрешение на строительство универсального магазина выдано в нарушение пункта 6.2 части 7 статьи 51 ГрК РФ.

В составе документов, представленных Предпринимателем в материалы дела (л.д.164 т.8), имеются сведения о корректировке Проекта после получения оспариваемого разрешения на строительство, согласно которой помещения магазина и помещения многоквартирного дома сообщаются через два проема:

Один проем, как и до корректировки Проекта, из помещений пристроенного магазина ведет непосредственно в помещения N 5 жилого дома (по нумерации, предусмотренной техническим паспортом дома), принадлежащие Предпринимателю на праве собственности.

Второй проем сообщает помещения пристроенного к дому магазина с помещением N 10 подвала многоквартирного дома, принадлежащим Предпринимателю на праве собственности, через общедомовые помещения N 8 и N 9 подвала дома, не принадлежащие Предпринимателю, таким образом функционально и технологически присоединяя общедомовые помещения N 8 подвала МКЖД (в полном объеме) и часть помещения N 9 к универсальному магазину и уменьшая размер общего имущества МКЖД.

Согласно пояснениям судебного эксперта и сторон, участвовавших в осмотре объектов при производстве судебной экспертизы, следует, что помещение N 10 МКЖД не имеет проемов во внешней стене в установленном Проектом месте. Выход из здания МКЖД через помещение тамбура (N 8) внешней стеной магазина не перегорожен, внешняя стена магазина в проеме выхода из МКЖД через помещение N 8 не возведена. Сообщение между помещениями пристроенного магазина и помещениями N N 10, 11 МКЖД, принадлежащими Предпринимателю, обеспечивается за счет помещений N 8 и N 9 МКЖД, относящихся к общему имуществу в многоквартирном доме.

Таким образом, Проект, на основании которого выдано спорное разрешение на строительство, реализован не был. Фактическое присоединение размещенных в МКЖД помещений управленческого персонала магазина осуществлено за счет помещений являющихся общим имуществом собственников помещений в многоквартирном доме.

Осуществленное обособление помещений Универсального магазина, встроенных в МКЖД, от прочих помещений многоквартирного жилого дома с технологическим присоединением их к Универсальному магазину через помещение N 8 МКЖД невозможно без присоединения к Универсальному магазину общедомового имущества и без уменьшения размера общего имущества МКЖД.

Согласно части 2 статьи 40 ЖК РФ, если реконструкция, переустройство и (или) перепланировка помещений невозможны без присоединения к нему части общего имущества в многоквартирном доме, на такие реконструкцию, переустройство и (или) перепланировку помещений должно быть получено согласие всех собственников помещений в многоквартирном доме.

Факт того, что помещение N 8 и часть помещения N 9 МКЖД отсоединены в составе помещений магазина от остальной части общего имущества в многоквартирном доме перегородкой, отраженной судебным экспертом в схеме N 1 экспертного заключения, и предполагаются к использованию для нужд универсального магазина, в том числе в виде единственного прохода из пристроенной части магазина к помещениям N 10 и N 11 МКЖД, Предпринимателем не отрицается. Указанный факт отражен в заключении НПКФ "Стройком" от 17.10.2016, подготовленном по заказу Предпринимателя.

Предприниматель полагает, что корректировка Проекта устраняет обстоятельства реконструкции МКЖД в части устройства входа из помещений пристраиваемой части магазина в помещения N 10 (N 11) МКЖД через разрушение внешней стены дома и не связывает обстоятельства получения разрешения на строительство универсального магазина с получением согласия всех собственников помещений в многоквартирном доме.

Коллегия признает позицию предпринимателя ошибочной.

Исследовав Проект и его корректировку, коллегия приходит к выводу, что оба варианта строительства магазина "с размещением помещений управленческого персонала в части жилого дома" уменьшают размер общего имущества МКЖД и требуют согласия всех собственников помещений в многоквартирном доме применительно к части 1,3 статьи 36 ЖК РФ либо применительно части 2 статьи 40 ЖК РФ, независимо от того, что вариант корректировки не связан с мероприятиями по разрушению внешней стены МКЖД.

Для того, что бы предложенная Предпринимателем корректировка Проекта подтвердила законность выдачи оспариваемого разрешения на строительство, требуется обособление помещений магазина от помещений подвала многоквартирного дома с уменьшением общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме, перепланировка помещений подвала МКЖД с внесением изменений в технический паспорт жилого дома с согласия всех собственников помещений в многоквартирном доме.

В материалы дела доказательства законности перепланировки помещений подвала МКЖД с согласия всех собственников помещений в многоквартирном доме не представлены.

Следовательно, оспариваемое разрешение на строительство выдано в нарушение требований пункта 6.2 части 7 статьи 51 ГрК РФ.

Кроме того, как следует из судебной экспертизы и подтверждается лицами, участвующими в осмотре объектов судебным экспертом, помещение N 11 (по техпаспорту МКЖД) подвала многоквартирного дома, принадлежащее Предпринимателю, не имеет входа.

Проект предусматривает устройство входа в помещение N 11 МКЖД из помещения N 10 МКЖД в несущей стене подвала многоквартирного дома, что затрагивает конструктивные характеристики надежности и безопасности жилого дома. Капитальный характер стены подтверждается Рабочей документацией МКЖД (объекта "Жилой комплекс в районе Океанско- Партизанского проспектов в г. Владивостоке. 1-я очередь строительства"), в том числе Схемой раскладки каркасов монолитного пояса перекрытий.

Из чего коллегия делает вывод о проектируемой Проектом реконструкции многоквартирного дома при строительстве универсального магазина на основании оспариваемого разрешения на строительство в виде демонтажа части несущей стены дома для оборудования дверного проема из помещения N 11 в помещение N 10 МКЖД.

Демонтаж части несущей стены МКЖД является изменением части объекта капитального строительства, затрагивающим конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объекта, поэтому требует отдельного разрешения на строительство (реконструкцию) по правилам п.4 ч.17 ст.51 ГрК РФ.

Представленная Предпринимателем корректировка Проекта, согласно которой выход из помещения N 11 МКЖД в помещение N 10 перенесен и спроектирован в помещение N 13 МКЖД, не принадлежащее Предпринимателю, предполагает спроектированную корректировкой Проекта перепланировку помещений подвала, осуществление которой невозможно без присоединения к площади магазина части общего имущества в многоквартирном доме, а именно части помещения N 13 МКЖД.

Поскольку согласие собственников помещений в многоквартирном доме на такую перепланировку на дату выдачи Предпринимателю оспариваемого разрешения на строительство не получено, корректировка Проекта не может подтвердить законность оспариваемого разрешения на строительство.

Кроме того, корректировка Проекта осуществлена после выдачи оспариваемого разрешения от 27.05.2015 и поэтому основанию не может повлиять на его законность.

Кроме того, Проектом предусмотрено в подвальном этаже МКЖД в помещениях N N 4,5,7,10,11 устройство инженерных сетей водоснабжения, канализации, теплоснабжения и электроснабжения за счет сетей объекта капитального строительства "Унивесальный магазин".

В соответствии с выводам судебного эксперта, озвученным в судебном заседании, сети, заведенные в многоквартирный дом из другого объекта капитального строительства, не могут рассматриваться в качестве автономных сетей многоквартирного дома, поскольку указанные сети не автономны от сетей другого объекта капитального строительства.

Согласно заключению эксперта Трошина М.В., сделанному в судебном заседании после изучения дополнительно представленных в материалы дела Предпринимателем проектных документов, устройство инженерных сетей в помещениях многоквартирного дома, принадлежащих Предпринимателю, за счет сетей объекта капитального строительства "Унивесальный магазин" технически возможно только через несущие конструкции внешних стен дома. Работы по устройству инженерных сетей внутри существующих нежилых помещений подвала МКЖД относятся к работам, оказывающим влияние на безопасность объекта капитального строительства.

Согласно Перечню видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утвержденному приказом Минрегиона РФ от 30.12.2009 N 624, работы по разборке (демонтажу) зданий и сооружений, стен, перекрытий, лестничных маршей и иных конструктивных и связанных с ними элементов или их частей, а также работы по устройство внутренних инженерных систем и оборудования, в частности, водопровода и канализации, отопления, вентиляции, электрических сетей включены в перечень видов работ, оказывающих влияние на безопасность объекта капитального строительства.

Указанный Перечень применим ко всем объектам, требующим разрешение при строительстве и реконструкции. МКЖД относится к объектам капитального строительства, на реконструкцию которого требуется получение разрешения.

Помещения подвала многоквартирного жилого дома, принадлежащие Предпринимателю, не были обустроены инженерными сетями, обслуживающими, указанные помещения. В связи с чем, устройство в указанных помещениях инженерных систем, автономных от инженерных систем МКЖД, не может быть признано судом в качестве капитального ремонта, под которым понимается замена и (или) восстановление систем инженерно-технического обеспечения и сетей инженерно-технического обеспечения объектов капитального строительства согласно пункту 14.2 статьи 1 ГрК РФ.

Поскольку устройство в подвальном этаже МКЖД инженерных сетей через несущие конструкции внешних стен дома связано с раскрытием (пробивкой, частичным разрушением) несущих ограждающих конструкций МКЖД, указанные работы являются работами по изменению части объекта капитального строительства (МКЖД), затрагивающими конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности указанного объекта.

Следовательно, устройство внутренних инженерных систем и оборудования в помещениях МКЖД требует отдельного разрешения на реконструкцию дома по правилам п.4 ч.17 ст.51 ГрК РФ.

Поскольку в отношении помещений МКЖД, принадлежащих Предпринимателю, Проектом разработаны проектные решения по устройству инженерных сетей внутри существующих нежилых помещений подвала МКЖД, коллегия признает, что Проектом строительства магазина предусмотрены работы по реконструкции МКЖД, требующие отдельного проекта, строительной экспертизы, решения общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме и разрешения на реконструкцию.

Согласно требований 6.13* СНиП 21-01-97* "Пожарная безопасность зданий и сооружений", действовавшего на период разработки проектного решения строительства многоквартирного жилого дома, прохождения государственной экспертизы строительства жилого дома в 2006 году и на дату ввода жилого дома в эксплуатацию в 2008 году, установлено, что из здания подвала необходимо устраивать два эвакуационных выхода, так как площадь подвала превышает 300м2.

Пунктом 6.8. проекта строительства многоквартирного жилого дома из технического подполья в целях обеспечения противопожарных мероприятий предусмотрен самостоятельный выход из дома, не сообщающийся с лестницей надземной части здания (л.д.11 т.7).

МКЖД введен в эксплуатацию с двумя выходами из подвала, один из которых расположен в центре помещений подвала и ведет по лестнице в надземную часть здания, а второй - наружу через помещение N 8 подвала МКЖД. Эвакуационный выход наружу через помещение N 8 подвала МКЖД отражен в технических планах дома.

Эвакуационный выход из дома через помещение N 8 подвала МКЖД, не сообщающийся с лестницей надземной части здания, в Проекте строительства здания магазина, на основании которого выдано оспариваемое разрешение на строительство, перекрыт проектируемой внешней стеной строящегося здания магазина (л.д. 39 т.6).

В соответствии с фактическим состоянием объектов капитального строительства, установленным судебным экспертом, эвакуационный выход на улицу через помещение N 8 подвала МКЖД сообщает пристроенные помещения магазина и присоединяемые к магазину помещения подвала МКЖД, обособлен от прочих помещений подвала дома перегородкой, устроенной в помещении N 9 МКЖД.

Из чего следует вывод о том, что и проектное и фактически осуществленное строительство магазина перекрывает эвакуационный выход наружу из подвала здания МКЖД.

Коллегия отклоняет доводы Предпринимателя о возможности сохранения эвакуационного выхода из подвала многоквартирного дома через помещение N 8 и далее по коридорам универсального магазина наружу при условии удаления перегородки в помещении N 9 подвала МКЖД, поскольку эвакуация через пристроенный к дому объект капитального строительства не отвечает признакам пожарной эвакуации.

Согласно пункту 4.2.9 действующих правил СП 1.13130.2009 (Свод правил. Системы противопожарной защиты. Эвакуационные пути и выходы, утв. Приказом МЧС РФ от 25.03.2009 N 171) установлено, что в многоквартирных домах эвакуационные выходы их технических этажей должны вести непосредственно наружу.

В результате пристройки здания магазина в стене МКЖД, оборудованной эвакуационным выходом, эвакуационный выход многоквартирного дома утратил свою функцию, поскольку он перестал обеспечивать эвакуацию из дома непосредственно наружу.

В соответствии с заключением судебного эксперта в результате строительства универсального магазина заблокирован эвакуационный выход из подвального этажа, указанный пожарный выход не соответствует правилам пожарной безопасности. Указанное обстоятельство согласно заключению судебного эксперта свидетельствует о существенном техническом изменении жилого дома, оказывающем влияние на безопасность объекта капитального строительства.

Последствия такого существенного изменения жилого дома свидетельствуют о его реконструкции и требуют компенсирующих проектных решений, строительной экспертизы, строительных работ и отдельных разрешительных документов, которые при получении спорного разрешения на строительство не были обеспечены.

Оценив доводы Предпринимателя о том, что пожарная безопасность дома по результатам строительства универсального магазина соответствует действующим противопожарным нормам, коллегия установила следующее.

Спасение людей осуществляется через эвакуационные и аварийные выходы (п. 4.1.2 СП 1.1310.2009). В силу пункта 4.2.2 СП 1.13130.2009 не менее двух эвакуационных выходов должны иметь подвальные и цокольные этажи при площади более 300 кв. м или предназначенные для одновременного пребывания более 15 человек. Согласно 4.2.8 СП 1.13130.2009 выходы, не отвечающие требованиям, предъявляемым к эвакуационным выходам, могут рассматриваться как аварийные и предусматриваться для повышения безопасности людей при пожаре.

Подвальное помещение МКЖД имеет площадь более 300 кв. м, следовательно, в силу действующих норм оно должно быть обеспечено двумя эвакуационными выходами, отвечающими требованиям, предъявляемым к эвакуационным выходам, помимо иных мероприятий, повышающих безопасности людей при пожаре.

Коллеги не рассматривает доводы Предпринимателя о возможности компенсации перекрытого пристроенным магазином эвакуационного выхода аварийными выходами через приямки подвала, поскольку указанные вопросы не входят в компетенцию суда и не имеют правового значения для оценки законности оспариваемого разрешения на строительство.

Согласно заключению судебного эксперта, в результате строительства "Универсального магазина в районе ул.2-ая Круговая, д.12а в г.Владивостоке" заблокирован эвакуационный выход из подвального этажа многоквартирного жилого дома по адресу ул.2-ая Круговая, д.12 в г.Владивостоке, эксплуатация подвала МКЖД в результате строительства универсального магазина без нарушения требований строительных и противопожарных норм и правил не представляется возможным.

Коллегия отклоняет возражения Предпринимателя относительно выводов судебного эксперта о нарушении пожарной безопасности жилого дома строительством магазина. Проведенная судебная экспертиза соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ, экспертное заключение признано судом надлежащим доказательством по делу. Выводы эксперта соответствуют совокупности представленных в материалы дела доказательств и не опровергнуты Предпринимателем.

В соответствии разъяснениями, содержащимися в пункте 13 Постановление Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" коллегия не принимает в качестве надлежащих доказательств по делу заключения, полученные Предпринимателем по результатам проведения внесудебной экспертизы.

Указанные заключения и рецензии на судебную экспертизу приобщены к материалам дела в порядке пункта 3 статьи 89 АПК РФ и допускаются судом в качестве доказательств по делу в той части, которая не противоречит судебной экспертизе.

Федеральный закон от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" определяет правовую основу, принципы организации и основные направления государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации в гражданском, административном и уголовном судопроизводстве.

При этом, в силу статьи 14 указанного Федерального закона, перед проведением экспертизы эксперт обязан быть предупрежден в письменной форме с подписью об ознакомлении об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Аналогичное требование предъявляет и Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации (пункт 1 части 1 статьи 86).

Таким образом, указанные нормы права гарантируют, что мнение эксперта в своем заключении будет истинным, независимым и полным, а в случае установления факта дачи заведомо ложного заключения эксперт может быть привлечен к уголовной ответственности.

В рассматриваемом случае несудебные эксперты не были предупреждены ни об уголовной, ни об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, что предполагает возможность дачи заключения с сомнительными выводами без уголовной либо ответственности эксперта.

В связи с изложенным суд не может принять в качестве надлежащих доказательств по делу заключения НПКФ "Стройкон" от 17.10.2016 и от 30.01.2017, заключение АО "Приморгражданпроект" без даты, оценивающие безопасность эксплуатации многоквартирного дома по результатам строительства магазина как достаточную.

Как следует из материалов дела в соответствии с Проектом въезд на эксплуатируемую кровлю универсального магазина обеспечен только с придомового земельного участка через пандус, что подтверждается разделом Проекта строительства магазина "Схема планировочной организации земельного участка" 9112-ПЗУ, Листом 4 "План благоустройства", а также заключением кадастрового инженера ООО "ЗемлемерЪ", выполненного по заказу Товарищества, и заключением ООО "ПрофЭкспертиза", выполненного по заказу Предпринимателя (л.д. 141-147 т.3, л.д.45 т.2, л.д. 96, 98-101 т.4).

Установив, что строительство универсального магазина влечет за собой использование придомовой территории МКЖД, то есть общего имущества собственников многоквартирного дома, коллегия приходит к выводу о том, что ввод в эксплуатацию на основании оспариваемого разрешения на строительство объекта капительного строительства "Универсальный магазин" приведет к изменению правового режима пользования частью земельного участка, относящегося к долевой собственности собственников помещений многоквартирного дома, что свидтельствует о необходимости получения в рассматриваемом случае согласия всех собственников помещений в многоквартирном доме.

Поскольку предприниматель не представил такое согласие всех собственников многоквартирного дома, у суда отсутствуют основания для признания законным разрешения на строительство универсального магазина с эксплуатируемой кровлей, обеспеченной проездом только со стороны придомовой территории.

Коллегия признает обоснованными доводы Товарищества о нарушении оспариваемым разрешением на строительство санитарных норм, регулирующих расстояние от открытых стоянок, предназначенных для постоянного и временного хранения легковых автомобилей, до жилых домов и общественных зданий.

Согласно пункту 11.25 СП 42.13330.2011 "Свод правил. Градостроительство. Планировка и застройка городских и сельских поселений. Актуализированная редакция СНиП 2.07.01-89*", утвержденных приказом Минрегиона РФ от 28.12.2010 N 820, расстояния от открытых стоянок, предназначенных для постоянного и временного хранения легковых автомобилей, до жилых домов и общественных зданий, а также до участков школ, детских яслей-садов и лечебных учреждений стационарного типа, размещаемых на селитебных территориях, следует принимать не менее приведенных в таблице N 10.

В названной таблице N 10 установлено, что расстояние от гаражей и открытых стоянок до жилых домов устанавливается в метрах и зависит от числа легковых автомобилей такой стоянки.

При этом пунктом 1 примечания к таблице N 10 определено, что расстояние до границ открытой стоянки следует определять от окон жилых и общественных зданий.

По Проекту эксплуатируемая крыша для открытой стоянки автомобилей пристроена непосредственно к стене дома, расстояние от окон жилого дома до пристроенной стоянки отсутствует. Следовательно, в нарушение указанного СНиПа открытая автостоянка полностью расположена в пределах нормативного отступа от существующего жилого дома.

Оценив в совокупности прочие доводы и возражения лиц, участвующих в деле, и представленные ими доказательства, суд апелляционной инстанции заключает, что они не опровергают установленных по делу обстоятельств и вытекающих из них выводов о несоответствии оспариваемого разрешения требованиям закона и нарушении прав и законных интересов Товарищества.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание приведённые выше обстоятельства и нормы права в их совокупности и взаимосвязи, судебная коллегия считает ошибочным вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленного требования.

Суд апелляционной инстанции при вынесении судебного акта исходит из доказанности материалами дела того, что строительство объекта "Универсальный магазин в районе ул. 2-я Круговая, д.12-а г. Владивостоке", влечет реконструкцию 16-ти этажного многоквартирного жилого дома по адресу ул. 2-я Круговая, д.12 в г. Владивостоке, управляемого Товариществом, влечет пристройку помещения за счет общего имущества многоквартирного дома, изменение конструктивных особенностей внешних стен и внутренних несущих стен дома, уменьшает общее имущество многоквартирного дома, влечет изменение правового режима пользования общим имуществом собственников помещений многоквартирного дома, нарушает строительную, противопожарную и санитарную безопасность жилого дома.

Оспариваемое разрешение на строительство универсального магазина выдано в нарушение пункта 6.2 части 7 статьи 51 ГрК РФ, а также с нарушением прав и законных интересов Товарищества.

Разрешение на строительство является не только документом, дающим право осуществлять строительство в течение срока его действия, но и документом, подтверждающим соответствие проектной документации установленным требованиям, а также правомерность действий по возведению объекта капитального строительства.

Градостроительным кодексом Российской Федерации не предусмотрена возможность выдачи разрешения на строительство объектов, строительные работы по созданию которых уже начались.

Незавершенное строительство универсального магазина, которым реконструирован жилой дом, на дату выдачи оспариваемого разрешения на строительство было осуществлено без проекта, без строительной экспертизы проекта, без строительного надзора за этапами строительства, без согласия собственников помещений многоквартирного дома на реконструкцию МКЖД, на перепланировку помещений подвала МКЖД, повлекшую уменьшение общего имущества многоквартирного дома, и на изменение правового режима пользования земельным участком под многоквартирным домом.

В отношении указанного незавершенного строительства готовностью 93% вынесен судебный акт об отказе в признании права собственности на самовольную постройку.

Поскольку на момент обращения с заявлением о выдаче разрешения на строительство объект уже был частично возведен, Управление градостроительства и архитектуры администрации г. Владивостока не имела правовых оснований для выдачи Предпринимателю разрешения на строительство.

Указанный вывод согласуется с правовой позицией, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 16.06.2015 N 309-КГ15-209 по делу N А07-7616/2014.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Соответственно, обжалуемое решение суда подлежит отмене как принятое с нарушением процесса и ошибочным применением норм материального права, а требование Товарищества (с учётом уточнений) к УГА г. Владивостока подлежит удовлетворению.

При этом исходя из уточненных требований коллегия не находит оснований для удовлетворения требования к Администрации города Владивостока, поскольку Администрация г. Владивостока не является надлежащим ответчиком по данному делу.

В соответствии с подпунктами 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового Кодекса Российской Федерации и пунктом 15 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.05.2005 N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового Кодекса Российской Федерации", при подаче апелляционной жалобы на решение суда по делу о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина уплачивается в размере 1500 рублей для юридических лиц, в связи с чем излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату апеллянту на основании пункта 1 части 1 статьи 333.40 Налогового Кодекса Российской Федерации.

Поскольку справка на возврат государственной пошлины выдана 04.04.2016 товариществу собственников жилья "НЕКРАСОВ" суд апелляционной инстанции повторно её не выдает.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 18.12.2015 по делу N А51-18601/2015 отменить.

Признать недействительным разрешение на строительство от 27.05.2015 N RU25304000-75/2015 объекта капитального строительства - "Универсальный магазин в районе ул. 2-я Круговая, 12-а в г. Владивостоке", выданное Управлением градостроительства и архитектуры администрации г.Владивостока индивидуальному предпринимателю Будаеву Константину Алановичу.

В удовлетворении заявленного требования к Администрации города Владивостока отказать.

Возвратить товариществу собственников жилья "НЕКРАСОВ" из федерального бюджета государственную пошлину, излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы по платёжному поручению N 11 от 13.01.2016 в сумме 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Взыскать с Управления градостроительства и архитектуры администрации города Владивостока судебные расходы в сумме 4500 рублей, из них 1500 рублей расходов по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы и 3000 рублей расходов по уплате государственной пошлины при обращении с заявлением в суд первой инстанции.

Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительные листы.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

О.Ю. Еремеева

Судьи

Н.Н. Анисимова С.В. Гуцалюк