Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2017 г. N 11АП-666/17

Требование: о взыскании пени;о взыскании долга, затрат и пени, о взыскании пени, о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами по договору поставки

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

гор. Самара

20 февраля 2017 г.

Дело N А55-10919/2016

Резолютивная часть постановления оглашена 14 февраля 2017 года.

В полном объеме постановление изготовлено 20 февраля 2017 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Николаевой С.Ю., судей Романенко С.Ш., Терентьева Е.А., при ведении протокола секретарем судебного заседания Поповой Т.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании 14 февраля 2017 года в зале N 6 апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Сызраньгаз" на решение Арбитражного суда Самарской области от 02 декабря 2016 года, принятое по делу N А55-10919/2016 (судья Рысаева С.Г.)

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Самара" (ОГРН 1026301421068)

к Открытому акционерному обществу "Сызраньгаз" (ОГРН 1026303057626)

о взыскании 40 933 493 руб. 70 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца - Хритоненков М.Н. представитель по доверенности N 16-02 от 12.01.2016, Гречанин А.В. представитель по доверенности N 15-46 от 17.08.2015;

от ответчика - Гудкова Н.В. представитель по доверенности N 206 от 06.06.2016, Елкина А.И. представитель по доверенности от 10.02.2017,

Установил:

Истец - Общество с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Самара" обратился в Арбитражный суд Самарской области с иском к ответчику - Открытому акционерному обществу "Сызраньгаз" о взыскании 36 530 768 руб. 36 коп., в том числе: 34 252 282 руб. 64 коп. основной долг по договору поставки и транспортировки газа N 45-5-0001/15 от 01 декабря 2014 года за период январь - декабрь 2015 года, 2 278 485 руб. 72 коп. пени и проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 25 марта 2015 года по 13 апреля 2016 года.

Определением Арбитражного суда Самарской области от 18 августа 2016 года отказано в удовлетворении ходатайства ответчика о привлечении арбитражных заседателей и об оставлении иска без рассмотрения.

Истец просит взыскать с ответчика задолженность за поставленный газ и оказанные снабженческо-сбытовые услуги по Договору поставки газа N 45-5-0001/15 от 01 декабря 2014 года в сумме 40 933 493 руб. 70 коп., из которых 34 252 282 руб. 64 коп. сумма основной задолженности за газ и снабженческо-сбытовые услуги, 6 681 211 руб. 06 коп. сумма пени и процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленные на остаток суммы задолженности за расчетные периоды: февраль, апрель, июнь, июль, сентябрь - декабрь 2015 года в период с 25 марта 2015 года по 21 ноября 2016 года, а с 22 ноября 2016 года истец просит взыскать с ответчика проценты за пользование чужими денежными средствами по день фактического исполнения обязательства.

Учитывая, что указанное уточнение не противоречит закону и не нарушает прав других лиц, принято судом как соответствующее статье 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предусматривающей возможность до вынесения судебного акта завершающего рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить, или уменьшить размер исковых требований.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 02 декабря 2016 года суд уточнения исковых требований принял. Указал сумму иска считать равной 40 933 493 руб. 70 коп. Взыскал с Открытого акционерного общества "Сызраньгаз" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Самара" 37 592 888 руб. 17 коп.: из них: 34 252 282 руб. 64 коп. основного долга, 3 340 605 руб. 53 коп. пени и проценты за пользование чужими цежеными средствами за период с 25 марта 2015 года по 21 ноября 2016 года, проценты за пользование чужими денежными средствами по правилам пункта 3 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации с 22 ноября 2016 года по день фактического исполнения обязательства, а также расходы по госпошлине в сумме 200 000 руб. В остальной части в иске суд отказал.

Заявитель - Открытое акционерное общество "Сызраньгаз", не согласившись с решением суда первой инстанции, подал в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 января 2017 года рассмотрение апелляционной жалобы назначено на 14 февраля 2017 года на 14 час. 40 мин.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии со статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители ответчика в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы и письменных пояснений.

Представители истца возражали против отмены оспариваемого судебного акта по основаниям, изложенным в мотивированном отзыве.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверяется в соответствии со статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ОАО "Сызраньгаз" является газораспределительной организацией - специализированной организацией, оказывающей на территории гор. Сызрани, Сызранского и Шигонского районов Самарской области услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям, находящимся у неё в собственности или на ином законном основании.

Для возмещения поставщику газа стоимости объема технологических потерь газа, неизбежно возникающих при его транспортировке по газораспределительным сетям ГРО, между ООО "Газпром межрегионгаз Самара" и ОАО "Сызраньгаз" был заключен Договор поставки газа N 45-5-0001/15 от 01 декабря 2014 года.

В соответствии с решением Арбитражного суда Самарской области от 09 ноября 2015 года по делу N А55-17097/2015, оставленным без изменения Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 28 июня 2015 года, Договор заключен на условиях ООО "Газпром межрегионгаз Самара".

В соответствии с пунктом 2.1 Договора Поставщик обязуется поставлять ГРО на выходе из магистральных газопроводов газотранспортной организации газ горючий природный и/или газ горючий природный сухой отбензиненный, а ГРО - принимать и оплачивать поставляемый газ для технологических нужд и потерь в газораспределительных системах. Объемы газа согласованы Сторонами в Приложении N 1, которое является неотъемлемой частью Договора. Объемы газа, согласованные Сторонами в Приложении N 1, определяются на основании нормативных параметров в соответствии с Методикой РД 153-39.4-079-01, утвержденной Приказом Минэнерго России от 01 августа 2001 года N 231, и "Методикой по расчету удельных показателей, загрязняющих веществ в выбросах в атмосферу (водоёмы) на объектах газового хозяйства", разработанной ОАО "Гипрониигаз" и утвержденной ОАО "Росгазификация" Приказом от 17 апреля 1997 года N 1711.

Объемы потерь газа на 2015 год, указанные в Приложение N 1, составляют 1 241,107 тыс.м3.

Как следует из пояснений истца, объемы потерь газа на 2015 год, указанные в Приложение N 1 к Договору, являются ориентировочными (плановыми), так как на момент заключения такого вида договора невозможно определить точные (фактические) объемы потерь газа, которые могут возникнуть в процессе транспортировки. Поэтому в силу специфики правоотношений на момент заключение договора поставки газа на технологические нужды и потери на сетях газораспределения количество газа является ориентировочным (плановым) и определяется в установленном порядке расчетным путем. Данные доводы истца подтверждаются судебной практикой (Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда по делу N А55-13338/2015, оставленное без изменения Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 24 мая 2016 года и определением Верховного Суда Российской Федерации от 13 сентября 2016 года).

В пункте 4.3.1 Договора установлен порядок (формула) определения потерь газа в течение 2015 года.

Объемы потерь газа определялись истцом, который в соответствии с пунктом 4.4 Договора оформлял и направлял в адрес ответчика Акты об общем количестве газа, переданного из магистральных газопроводов газотранспортной организации в газораспределительные сети ГРО, за расчетный период (по форме Приложение N 2 к Договору), а также Акты о количестве поставленного - принятого газа и оказанных снабженческо-сбытовых услугах за расчетный период (по форме Приложение N 3 к Договору).

Ответчик Акты об общем количестве газа, переданного из магистральных газопроводов газотранспортной организации в газораспределительные сети ГРО за период январь - апрель 2015 года, август - декабрь 2015 года, а также Акты о количестве поставленного - принятого газа и оказанных снабженческо-сбытовых услугах за период октябрь - декабрь 2015 года, не подписал. Акты о количестве поставленного - принятого газа и оказанных снабженческо-сбытовых услугах за период январь - февраль 2015 года, апрель - сентябрь 2015 года, подписаны Ответчиком с особым мнением.

В связи с уклонением ответчика от оформления актов, предусмотренных пунктом 4.4 Договора за 2015 год, в соответствии с условиями пунктов 4.4 и 4.8 Договора истцом были оформлены и выставлены к оплате товарные накладные и счета - фактуры, согласно которым фактическое количество поставленного газа на технологические нужды ГРО и потери за период январь - декабрь 2015 года составляет 7 971,691 тыс.м3, на общую сумму 38 830 981 руб. 75 коп. (в том числе плата за снабженческо-сбытовые услуги), из которых 7 924,546 тыс.м3 - объем потерь газа, образовавшейся в течение 2015 года.

Ответчик оплатил истцу стоимость газа и стоимость снабженческо-сбытовых услуг с нарушением установленных законом сроков оплаты, установленных условиями договора, в сумме 4 578 699 руб.11 коп.

Согласно расчетам истца, общая сумма задолженности за поставленный газ и оказанные поставщиком снабженческо-сбытовые услуги по Договору составляет 34 252 282 руб. 64 коп. (38 830 981 руб. 75 коп. - 4 578 699 руб. 11 коп.), которая до настоящего времени ответчиком не оплачена.

Вышеуказанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с настоящим исковым заявлением.

Обосновывая решение, суд первой инстанции исходил из доказанности материалами дела объемов потерь газа и методики расчета потерь газа.

Обжалуя судебный акт, заявитель указывает, что суд первой инстанции неправильно применил нормы материального права и неверно определил редакцию, в которой действует спорный договор. Также суд необоснованно счел доказанным общее количество газа, поставленного ответчику. Кроме того, суд неправомерно счел доказанным размер потерь, в том числе и в декабре 2015 года. Помимо этого, по мнению заявителя, суд неправильно установил размер ответственности ответчика за нарушение денежного обязательства - проценты.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, письменных пояснений, мотивированного отзыва, заслушав представителей сторон и изучив материалы дела, судебная коллегия не находит оснований для отмены оспариваемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, между ООО "Газпром межрегионгаз Самара" (Поставщик) и ОАО "Сызраньгаз" (ГРО) года заключен Договор поставки газа N 45-5-0001/15 от 01 декабря 2014 года, в соответствии с которым Поставщик обязуется поставлять ГРО на выходе из магистральных газопроводов газотранспортной организации газ горючий природный и/или газ горючий природный сухой отбензиненный, а ГРО - принимать и оплачивать поставляемый газ для технологических нужд и потерь в газораспределительных системах. Объемы газа согласованы Сторонами в Приложении N 1, определяются на основании нормативных параметров в соответствии с Методикой РД 153-39.4-079-01, утвержденной Приказом Минэнерго России от 01 августа 2001 года N 231, и "Методикой по расчету удельных показателей, загрязняющих веществ в выбросах в атмосферу (водоёмы) на объектах газового хозяйства", разработанной ОАО "Гипрониигаз" и утвержденной ОАО "Росгазификация" Приказом от 17 апреля 1997 года N 1711.

В соответствии с решением Арбитражного суда Самарской области от 09 ноября 2015 года по делу N А55-17097/2015, оставленным без изменения Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 28 июня 2015 года, Договор заключен на условиях ООО "Газпром межрегионгаз Самара".

Ссылка жалобы на неверное определение судом редакции спорного договора противоречит материалам дела и установленным вступившими в законную силу судебными актами по делу N А55-17097/2015.

Как уже отмечалось ранее, объемы потерь газа на 2015 год, указанные в Приложение N 1 к Договору (1 241,107 тыс.м3), являются ориентировочными (плановыми) и определены в установленном порядке расчетным путем.

В течение 2015 года на основании соответствующего договора ответчик, являясь законным владельцем газораспределительных сетей, осуществлял транспортировку газа потребителям (покупателям) на территории гор. Сызрани, Сызранского и Шигонского районов Самарской области.

Объемы потерь газа, которые могут возникнуть процессе транспортировки газа по газораспределительным сетям в течение 2015 года, согласно пункту 4.3.1 Договора, определяются по "Методике определения расходов газа на технологические нужды предприятий газового хозяйства и потерь в системах распределения газа" РД 153-39.4-079-01, утвержденной Приказом Минэнерго России от 01 августа 2011 года N 231, в следующем порядке:

- в период с января по сентябрь 2015 года объем потерь газа за соответствующий расчетный период принимается равным 1/12 от объема, указанного в Приложении N 1 Договора,

- в период с октября по декабрь 2015 года объем потерь газа за соответствующий расчетный период, определяется по формуле: потери газа ГРО за соответствующий расчетный период, вызванные эксплуатационными утечками в газопроводах и оборудовании ГРО =

разность между общим объемом газа, переданного Поставщиком на выходе из магистральных газопроводов газотранспортной организации в газораспределительные сети ГРО для транспортировки покупателям (абонентам) в период с 01 января 2015 года по последнее число соответствующего расчетного периода, определенного согласно актам, составленным в соответствии с пунктом 4.4.1 Договора, и объемом газа, фактически реализованного покупателям (абонентам), в том числе промышленным и коммунально-бытовым покупателям (абонентам), населению и ГРО на собственные и технологические нужды, в период с 01 января 2015 года по последнее число соответствующего расчетного периода;

минус общий объем потерь газа ГРО за период с 01 января 2015 года по последнее число предыдущего расчетного периода.

Истец определял объемы потерь газа и в соответствии с пунктом 4.4 Договора оформлял и направлял в адрес ответчика Акты об общем количестве газа, переданного из магистральных газопроводов газотранспортной организации в газораспределительные сети ГРО, за расчетный период (по форме Приложение N 2 к Договору), а также Акты о количестве поставленного - принятого газа и оказанных снабженческо-сбытовых услугах за расчетный период (по форме Приложение N 3 к Договору).

Как указано выше, ответчик Акты об общем количестве газа, переданного из магистральных газопроводов газотранспортной организации в газораспределительные сети ГРО за период январь - апрель 2015 года, август - декабрь 2015 года, а также Акты о количестве поставленного - принятого газа и оказанных снабженческо-сбытовых услугах за период октябрь - декабрь 2015 года, не подписал. Акты о количестве поставленного - принятого газа и оказанных снабженческо-сбытовых услугах за период январь - февраль 2015 года, апрель - сентябрь 2015 года, подписаны Ответчиком с особым мнением.

В соответствии с условиями пунктов 4.4 и 4.8 Договора истцом были оформлены и выставлены к оплате товарные накладные и счета - фактуры, согласно которым фактическое количество поставленного газа на технологические нужды ГРО и потери за период январь - декабрь 2015 года составляет 7 971,691 тыс.м3, на общую сумму 38 830 981 руб. 75 коп. (в том числе плата за снабженческо-сбытовые услуги).

Ответчик оплатил Истцу стоимость газа и стоимость снабженческо-сбытовых услуг частично в сумме 4 578 699 руб.11 коп. Таким образом, за 2015 год общая сумма задолженности за газ на технологические нужды и потери, а также оказанные поставщиком снабженческо-сбытовые услуги по Договору составляет 34 252 282 руб. 64 коп.

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом, односторонний отказ от исполнения принятых на себя обязательств не допускается.

В соответствии со статьей 781 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

В силу пункта 4.1 Договора учет газа, переданного Поставщиком на выходе из магистральных газопроводов газотранспортной организации в газораспределительные сети ГРО для транспортировки покупателям (абонентам), производится Поставщиком в соответствии с "Правилами поставки газа в Российской Федерации", утверждёнными Постановлением Правительства Российской Федерации от 05 февраля 1998 года N 162, "Правилами учета газа", зарегистрированными в Минюсте России 30 апреля 2014 года N 32168, действующими стандартами и нормативными документами.

В соответствии с пунктом 21 Правил поставки газа, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 05 февраля 1998 года N 162, поставка и отбор газа без учета его объема не допускаются. Учет объема газа осуществляется в порядке, утвержденном Министерством энергетики Российской Федерации (пункт 22 Правил).

Приказом Минэнерго России от 30 декабря 2013 года N 961 утверждены Правила учета газа, которые устанавливают порядок учета количества (объема) добытого, транспортируемого, перерабатываемого, хранимого и потребляемого природного газа, нефтяного (попутного) газа, отбензиненного сухого газа, газа из газоконденсатных месторождений, добываемого и собираемого газо- и нефтеперерабатывающими организациями, и газа, вырабатываемого газо- и нефтеперерабатывающими организациями (пункт 1.1 Правил учета газа).

Согласно пункту 2.3 Правил учета газа при транспортировке учету подлежит газ: принимаемый от грузоотправителя для транспортировки; сдаваемый грузополучателю; передаваемый одной организацией трубопроводного транспорта другой организации трубопроводного транспорта; утерянный.

В целях организации объективного учета расходов газа на технологические нужды и потерь газа в системах его распределения, обеспечения рационального и экономного использования газа газораспределительными организациями топливно-энергетического комплекса Российской Федерации, а также снижения потерь газа приказом Минэнерго РФ от 01 августа 2001 года N 231 утверждена Методика определения расходов газа на технологические нужды предприятий газового хозяйства и потерь в системах распределения газа (РД 153-39.4-079-01).

В соответствии с пунктом 4.6 Методики N 231 потери газа определяются как разница между общим объемом газа, поступившим от поставщика в газораспределительную сеть, и объемом газа, реализованным поставщиком покупателям (абонентам). В свою очередь, количество реализованного газа определяется как сумма количества газа, реализованного промышленным потребителям ежемесячно, подтвержденного 2-сторонним актом и количества газа, реализованного населению ежемесячно, рассчитываемое по действующим нормам, а при наличии счетчиков - по их показаниям.

Потери газа определяются по формуле, установленной пунктом 4.6 Методики N 231, как разница между количеством газа, поступившим от поставщика в газораспределительные сети, и количеством газа, реализованным покупателям (потребителям). Данный вывод находит свое подтверждение в Постановлении ФАС Поволжского округа от 13 октября 2011 года по делу N А55-19422/2010, Постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 03 марта 2015 года по делу N А55-2168/2014, Постановлении ФАС Поволжского округа от 17 июля 2013 года по делу N А55-27660/2012, Постановлении Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 июля 2016 года по делу NА55-3179/2016, оставленное без изменения Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 24 октября 2015 года, решении Арбитражного суда Самарской области от 06 июня 2016 года по делу N 31831/2015, оставленное без изменения Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 08 ноября 2016 года.

Как следует из документов, представленных в материалы дела (Актов о количестве поставленного-принятого газа и оказанных снабженческо-сбытовых услугах за 11 месяцев 2015 года по Договору поставки газа N 45-5-0001/15 от 01 декабря 2014 года и счетов-фактур) и пояснений истца, в период с января по ноябрь 2015 года поставщик отражал в актах о количестве поставленного-принятого газа и оказанных снабженческо-сбытовых ориентировочные (плановые) объемы потерь газа. Объем плановых потерь за 11 месяцев составляет 1 140,475 тыс. м3.

За расчетный период декабрь 2015 года поставщик рассчитал объем потерь газа как разность между общим объемом газа, переданного истцом на выходе из магистральных газопроводов газотранспортной организации в газораспределительные сети ГРО (ответчика) для транспортировки покупателям (абонентам) в период с 01 января 2015 года по 31 декабря 2015 года, и объемом газа, фактически реализованного покупателям (абонентам), в том числе промышленным и коммунально-бытовым покупателям (абонентам), населению и ГРО (ответчику) на собственные и технологические нужды, в период с 01 января 2015 года по 31 декабря 2015 года. Далее, из полученного объема поставщик вычел объем ориентировочных (плановых) потерь ответчика за 11 месяцев (с января по ноябрь включительно).

Согласно Актам об общем количестве газа, переданного из магистральных газопроводов газотранспортной организации в газораспределительные сети ГРО в период с января по декабрь 2015 года, общий объем газа составляет 650 112,711 тыс.м3. Общий объем газа, реализованный истцом и транспортированный ГРО покупателям в 2015 году в период с 01 января 2015 года по 31 декабря 2015 года, составляет 642 188,165 тыс.м3 и включает в себя: объемы газа, реализованные истцом и транспортированные ГРО промышленным покупателям (потребителям) газа по трехсторонним договорам - 582 760,597 тыс.м3, которые определялись ГРО на основании данных об объемах потребленного газа, полученных от покупателя (т.к. ГРО являлось стороной, ведущей учет газа); объемы газа, реализованные истцом и транспортированные ГРО населению (физическим лицам) - 59 005,727 тыс.м3. Объемы газа определялись поставщиком по нормативам и показаниям счетчиков; объемы газа, реализованные истцом и транспортированные ГРО для нужд населения (организациям коммунального комплекса) - 184,291 тыс.м3, которые определялись ГРО на основании данных об объемах потребленного газа, полученных от покупателя (т.к. ГРО являлось стороной, ведущей учет газа); объемы газа, реализованные на собственные нужды ответчика - 190,405 тыс.м3, которые определялись ГРО; объемы газа, реализованные на технологические нужды ответчика - 47,145 тыс.м3, которые определялись ГРО и в соответствии с пунктом 4.3 договора N 45-5-0001/15 от 01 декабря 2014 года.

Таким образом, разность между общим объемом газа, переданного истцом в газораспределительные сети ГРО (ответчика) для транспортировки покупателям (абонентам) в 2015 году, и объемом газа, фактически реализованного покупателям (абонентам), в том числе промышленным и коммунально-бытовым покупателям (абонентам), населению и ГРО на собственные и технологические нужды, в 2015 году, составляет 7 924,546 тыс.м3 (650 112,711 тыс.м3 - 642 188,165 тыс.м3), из которых 1 140,475 тыс. м3 - плановый объем потерь ГРО за 11 месяцев. Итого оставшаяся часть потерь газа за 2015 год составляет 6 784,071 тыс.м3 (7 924,546 тыс.м3 - 1 140,475 тыс. м3)

Объем потерь газа в количестве 6 784,071 тыс.м3 отражен в акте N 11/2тп-12 от 31 декабря 2015 года за декабрь 2015 года.

Ответчик в письменных пояснениях от 21 ноября 2016 года исх. N 2620/13, указывает на то, что истец произвел расчет потерь газа за декабрь 2015 года с нарушением пункта 4.3.1. Договора. По расчетам ответчика потери газа за декабрь 2015 года не могут превышать более чем 2 343,7592 тыс.м3.

Аналогичные доводы изложены заявителем и в апелляционной жалобе.

Вместе с тем, как обоснованно установлено судом первой инстанции, расчет потерь газа, выполненный истцом не в полном соответствии с пунктом 4.3.1 Договора, не привел к неправильному определению общего объема потерь газа, возникшего на газораспределительных сетях ответчика в течение 2015 года в количестве 7 924,546 тыс.м3.

Согласно расчетам, приведенным истцом в своих возражениях от 25 ноября 2016 года исх. N 04-06-15/6733, объем потерь газа за 2015 год как при ежемесячном расчете фактических потерь по формуле, установленной пунктом 4.6 Методики N 231 (с учетом как положительных, так и отрицательных значений потерь газа в течение 2015 года), так и по формуле, установленной пунктом 4.3.1 Договора, составляет 7 924,546 тыс.м3.

Определяя объем потерь по формуле, установленной пунктом 4.3.1 Договора газа, по итогам 9 месяцев 2015 года плановые (договорные) потери газа составляют 933,625 тыс.м3, объем потерь за октябрь 2015 года составляет 2163,816 тыс.м3, объем потерь за ноябрь 2015 года составляет 2 483,346 тыс.м3, объем потерь за декабрь 2015 года составляет 2 343,759. Итого общий объем потерь газа за 2015 год составляет 7 924,546 тыс.м3.

В соответствии с пунктом 4.6 Методики N 231 потери газа определяются как разница между общим объемом газа, поступившим от поставщика в газораспределительную сеть, и объемом газа, реализованным поставщиком покупателям (абонентам). В свою очередь, количество реализованного газа определяется как сумма количества газа, реализованного промышленным потребителям ежемесячно, подтвержденного 2-сторонним актом и количества газа, реализованного населению ежемесячно, рассчитываемое по действующим нормам, а при наличии счетчиков - по их показаниям.

Как следует из условий договора, порядок определения объема потерь газа, закрепленный в пункте 4.3.1 Договора также сводится к тому, что определяет объем потерь газа как разность между общим объемом газа, поданного сети ГРО (ОАО "Сызраньгаз") для транспортировки покупателям (абонентам) и объемом газа, фактически реализованного покупателям (абонентам), в том числе промышленным и коммунально-бытовым покупателям (абонентам), населению и ГРО на собственные и технологические нужды.

Следует отметить, что Арбитражный суд Поволжского округа в своем Постановлении от 08 ноября 2016 года по делу N А55-31831/2015 подтвердил, что порядок определения объема потерь газа, предусмотренный в пункте 4.3.1 Договора поставки газа N 45-5-0001/15 от 01 декабря 2015 года не противоречит закону и пункту 4.6 Методики N 231.

Способ расчета потерь газа, который истец применил по факту, а именно определил объем плановых потерь газа не за 9 месяцев 2015 года, как это предусмотрено пунктом 4.3.1 Договора, а за 11 месяцев, и впоследствии из общего объема потерь за 2015 год (7 924,546 тыс.м3) вычел плановый объем потерь газа за 11 месяцев (1 140,475 тыс.м3), по сути, также сводится к тому, что определяет объем потерь газа как разность между общим объемом газа, поданного сети ГРО (ОАО "Сызраньгаз") для транспортировки покупателям (абонентам) и объемом газа, фактически реализованного покупателям (абонентам).

Таким образом, несмотря на то, что расчет потерь газа, выполнен истцом не в полном соответствии с пунктом 4.3.1 Договора, по сути, данное обстоятельство не привело к неправильному определению общего объема потерь газа за 2015 год.

Следовательно, доводы жалобы относительно неправомерности расчета судебной коллегией отклоняются, как несостоятельные.

Об изменении или пересчете общей стоимости потерь газа в 2015 году в связи с нарушением истцом пункта 4.3.1. Договора ответчик не заявлял, контррасчета стоимости потерь газа не представил.

В отзыве на исковое заявление от 28 октября 2016 года исх. N 2428/13 9 ответчик указывает, что при расчете объема технологических потерь газа при транспортировке, по формуле, содержащейся в пункте 4.3.1. договора, необходимо установить: объем газа, который был передан Поставщиком для транспортировки всем потребителям; объем газа, который был передан Поставщиком для транспортировки "промышленным потребителям"; объем газа, который был передан Поставщиком для транспортировки населению, организациям коммунального комплекса; объемы потерь Поставщика, образующиеся вследствие погрешности приборов учета газа, установленных на ГРС и у потребителей, а также вследствие отклонения фактического потребления газа населением на бытовые нужды от нормативов потребления.

При этом судом первой инстанции правомерно установлено, что общие объемы газа, поступившего в сети ОАО "Сызраньгаз" от ООО "Газпром межрегионгаз Самара" в течение 2015 года в количестве 650 112,711 тыс.м3 (т.е. объем газа, который был передан Поставщиком для транспортировки всем потребителям), определен в Актах об общем количестве поставленного - принятого газа, переданного с ГРС Трансгаза в газораспределительные сети ГРО за январь - декабрь 2015 года, оформленными истцом в соответствии с пунктом 4.4.1 Договора.

В соответствии с пунктом 4.6 Договора при получении актов, предусмотренных пунктом 4.4 Договора, ГРО в течение пяти рабочих дней с момента их получения обязана подписать акты, скрепить печатью и по одному экземпляру актов вернуть Поставщику или в тот же срок направить в адрес Поставщика письменный мотивированный отказ от их подписания. В случае если ГРО в срок, установленный пунктом 4.6 Договора, не направит в адрес Поставщика подписанные и скрепленные печатью акты или письменный мотивированный отказ от подписания актов, акты считаются принятыми ГРО без замечаний, а количество газа и объем оказанных снабженческо-сбытовых услуг принимаются по данным Поставщика, указанным в актах (пункт 4.7 Договора).

Поскольку ответчик уклонился от подписания указанных актов, возражений к актам, с отражением в них особого мнения в адрес истца не направил, доказательств передачи разногласий на рассмотрение суда не представил, в силу пункта 4.7 договора, акты считаются подписанным в редакции истца. С указанным подходом согласились суды первой и апелляционной инстанции при рассмотрении аналогичного спора о взыскании с ОАО "Сызраньгаз" в пользу ООО "Газпром межрегионгаз Самара" стоимости газа, утерянного по итогам поставки 2012 года (дело N А55-8134/2015).

Кроме того в материалы дела истцом представлены: Акты сдачи-приемки газа и Сводные акты сдачи-приемки газа за январь-декабрь 2015 по договору N К-5-Б5-45-0054/13 от 12 декабря 2012 года; Акты приема-передачи газа по договору N 45-1-0004/08 от 05 марта 2008 года; сводная таблица "Информация об общем количестве газа, поступившем в газораспределительные сети ОАО "Сызраньгаз" в течение 2015 года по данным учета поставщика" см. Приложение N 1 к возражениям истца от 25 ноября 2016 года исх. N 04-06-15/6733).

Из представленных документов следует, что общее количество газа, переданного ООО "Газпром трансгаз Самара" в 2015 году в сети ОАО "Сызраньгаз" и ООО "СВГК" филиал Шигонырайгаз, составляет 846 043,728 тыс.м3, из которых: 185 058,41 тыс.м3 - общее количество газа, поступившего в сети ОАО "Сызраньгаз" от независимых поставщиков; 10 872,607 тыс.м3 - общее количество газа, поступившего в сети ООО "СВГК" филиал Шигонырайгаз; 650 112,711 тыс.м3 - общие количество газа, поступившего в сети ОАО "Сызраньгаз" от ООО "Газпром межрегионгаз Самара" в течение 2015 года.

С учетом вышеизложенного и в силу пункта 4.7 Договора суд первой инстанции законно и обоснованно посчитал, что общий объем газа (650 112,711 тыс.м3), поданный в сети ГРО в течение 2015 года, является установленным и доказанным, поскольку подтверждается соответствующими документами.

Доводы ответчика о том, что акты об общем количестве газа, переданного в газораспределительные сети ГРО, ответчик не подписывал, ввиду невозможности проверить и принять указанные данные по причине отсутствия у ответчика информации о приборах, по которым предположительно производились измерения количества газа, информации о соответствии приборов установленным требованиям, в том числе метрологическим, об обеспечения необходимой точности измерений, а также по причине отсутствия у ответчика доступа к приборам, и передаваемым приборами результатам измерений, не соответствуют действительности, и опровергаются следующими документами: актом совместной проверки состояния узла измерения расхода газа ГРС-90 от 22 января 2015 года, а также актами установки сужающего устройства на узле учета природного газа на ГРС N 79, N 92, N 90, N 112, из которых усматривается, что во всех случаях представитель ОАО "Сызраньгаз" являлся одним из членов комиссии и был допущен на территорию ГРС Трансгаза.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ответчиком не представлено доказательств, что ОАО "Сызраньгаз" в течение 2015 года обращалось к истцу или к ООО "Газпром трансгаз Самара" с заявлением провести на соответствующей ГРС Трансгаза совместную проверку, однако получила от истца или ООО "Газпром трансгаз Самара" отказ провести такую проверку.

Учитывая, что представители ответчика в течение 2015 года неоднократно присутствовали на территории ГРС Трансгаза и имели возможность как в ходе личной проверки получить необходимую информацию о приборах учета, в том числе информацию о соответствии приборов учета установленным метрологическим и иным требованиям, так и запросив такую информацию у истца, доводы ответчика в указанной части являются несостоятельными и подлежат отклонению.

Иные доводы ответчика в указанной части не относятся к предмету рассмотрения по настоящему делу и подлежат отклонению.

Как указывает истец, объёмы газа, реализованные истцом и транспортированные ГРО в 2015 году промышленным покупателям (потребителям) газа по трехсторонним договорам в количестве 582 760,597 тыс.м3 (т.е. объем газа, который был передан Поставщиком для транспортировки "промышленным потребителям"), а также объемы газа, реализованные истцом и транспортированные ГРО для нужд населения - 184,291 тыс.м3 (т.е. объем газа, который был передан Поставщиком для транспортировки организациям коммунального комплекса), определялись ГРО (ответчиком) на основании данных об объемах потребленного газа, полученных ответчиком от покупателя (т.к. согласно условиям трехсторонних договоров ГРО являлось стороной, ведущей учет газа). Ежемесячно, по итогам периода поставки, в рамках заключенных трехсторонних договоров оформлялись трёхсторонние акты поданного-принятого газа, которые подписывались сторонами (Поставщиком - ООО "Газпром межрегионгаз Самара", ГРО - ОАО "Сызраньгаз" и Покупателем) без разногласий и возражений.

Ответчик представил информацию по объемам газа, переданного Поставщиком из магистрального газопровода для транспортировки газа промышленным потребителям и потребителям - организациям коммунального комплекса ( Приложения N 11 и N 13 к отзыву ответчика от 28 октября 2016 года исх. N 2428/13), согласно которой общий объем газа, транспортированный ответчиком в течение 2015 году промышленным покупателям (юр.лицам, ИП), составляет - 582 760,597 тыс.м3, организациям коммунального комплекса - 184,291 тыс.м3, что соответствует объемам газа, указанным истцом.

Объемы газа, реализованные истцом в 2015 году на собственные нужды ответчика в количестве 190,405 тыс.м3, определялись ГРО и подтверждаются двухсторонними актами о количестве поставленного-принятого газа (Приложением N 3 к дополнению к исковому заявления истца от 23 сентября 2016 года исх. N 04-06-15/5452), которые подписаны сторонами без разногласий и возражений и полностью оплачены ГРО.

Таким образом, по вышеуказанным объемам газа у сторон отсутствуют разногласия, что подтверждает и ответчик в своем отзыве на исковое заявление истца, прямо указывая, что ответчик (ГРО) транспортировал газ по данным договорам в объеме, переданном Поставщиком.

Согласно актам о количестве поставленного-принятого газа и оказанных снабженческо-сбытовых услуг по договору поставки газа N 45-5-0001/15 от 01 декабря 2014 года за 2015 год, оформленным поставщиком по форме, установленной Приложением N 3 к договору, в 2015 году на технологические нужды ответчика поставлено газа в количестве 47,145 тыс.м3.

Согласно контррасчета задолженности технологических нужд объем газа на технологические нужды по данным ответчика составляет 47,148 тыс.м3, что на 0,003 тыс.м3 больше по сравнению с объемом технологических нужд, отраженных в актах, оформленных истцом по договору N 45-5-0001/15 от 01 декабря 2014 года.

Истец не согласился с объемом газа на технологические нужды, определенном ответчиком в своем контррасчете (в объеме 47,148 тыс.м3) и в силу пунктов 4.6 - 4.7 договора N 45-5-0001/15 от 01 декабря 2014 года считает, что объем газа, реализованный в 2015 году на технологические нужды ответчика, составляет 47,145 тыс.м3., что на 0,003 тыс.м3 меньше чем определяет ответчик в своем контррасчете.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно посчитал, что отсутствует нарушение прав и законных интересов ответчика, а объем газа, израсходованный ответчиком на технологические нужды, в силу пунктов 4.6 - 4.7 договора N 45-5-0001/15 от 01 декабря 2014 года, следует считать равным 47,145 тыс.м3.

Объемы газа, реализованные истцом и транспортированные ГРО в 2015 году населению (физическим лицам) в количестве 59 005,727 тыс.м3, определялись поставщиком по нормативам и показаниям счетчиков, т.е. единственно возможными способами, установленными законодательством Российской Федерации в области газоснабжения, и подтверждаются актами сдачи-приемки оказанных услуг по транспортировке газа населению по договору N 45-3-0001/15 от 30 декабря 2014 года.

Количество оказанных ГРО услуг по договору N 45-3-0001/15 от 30 декабря 2014 года в течение 2015 года определялось поставщиком в соответствии с пунктом 3.2 названного договора исходя из количества (объема) газа, реализованного поставщиком населению.

Следует отметить, что при учете газа количество оказанных ответчиком услуг по транспортировке газа не может быть отличным от количества газа поставленного (реализованного) населению истцом, так как, оплачивая поставщику (истцу) потребленный газ, абоненты осуществляют оплату оказанных ГРО (ответчиком) услуг по транспортировке газа, поскольку стоимость услуг включена в розничную цену газа для населения (абонентов).

Данный вывод подтверждается Постановлением ФАС Поволжского округа от 13 октября 2011 года по делу N А55-19422/2010 и Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда по делу N А55-8134/2015.

В ходе исполнения договора N 45-3-0001/15 ОАО "Сызраньгаз" при несогласии с объемами реализованного и транспортированного газа, а также объемом оказанных услуг, было вправе заявлять возражения, изложив особое мнение (пункт 3.1 договора N 45-3-0001/15) и на основании пункта 28 Правил поставки газа передать разногласия на рассмотрение арбитражного суда.

При этом в силу пункта 28 Правил поставки газа до принятия решения судом объем переданного газа устанавливается в соответствии с показаниями средств измерений стороны, передающей газ.

Истец, являясь стороной, передающей газ, определил количество переданного населению газа в установленном законом порядке (по нормативам и показаниям счетчиков) и полностью оплатил ГРО стоимость услуг по транспортировке в размере, определенном поставщиком в актах сдачи-приемки оказанных услуг по договору N 45-3-0001/15 (то есть оплатил ОАО "Сызраньгаз" стоимость услуг по транспортировке газа населению в объеме 59 005,727 тыс.м3).

ОАО "Сызраньгаз", подписывая акты об оказании услуг по транспортировке газа населению с особым мнением, имело возможность в установленном порядке урегулировать разногласия относительно количества газа реализованного и транспортированного населению (гражданам) в 2015 году, в том числе путем обращения в суд с соответствующим иском. Между тем, до настоящего времени ОАО "Сызраньгаз" так и не обращалось к поставщику с претензиями относительно количества оказанных услуг по транспортировке газа населению в 2015 году и не передавало на рассмотрение суда разногласия по договору N 45-3-0001/15.

Исходя из заявленных исковых требований, в предмет доказывания по настоящему делу не входит установление фактов, влияющих на правильность учета газа, реализованного и транспортированного населению (гражданам) в течение всего 2015 года.

На основании изложенного и в силу пункта 28 Правил поставки газа, суд первой инстанции правомерно посчитал, что объем газа, постановленного истцом транспортированного ответчиком для населения в количестве 59 005,727 тыс.м3, следует считать установленным.

Объемы потерь Поставщика, образующиеся вследствие погрешности приборов учета газа, установленных на ГРС и у потребителей, а также вследствие отклонения фактического потребления газа населением на бытовые нужды от нормативов потребления, на которые ссылается ответчик, учету не подлежат, поскольку определение таких объемов газа не предусмотрено ни условиями заключенного договора, ни пунктом 4.6 Методики N 231.

Судебная практика, на которую ссылается ответчик в отзыве, имеет иной предмет спора, который не относится к предмету рассмотрения по настоящему делу.

В соответствии с пунктом 4.6 Методики N 231 потери газа определяются как разница между общим объемом газа, поступившим от поставщика в газораспределительную сеть, и объемом газа, реализованным поставщиком покупателям (абонентам). В свою очередь, количество реализованного газа определяется как сумма количества газа, реализованного промышленным потребителям ежемесячно, подтвержденного 2-сторонним актом и количества газа, реализованного населению ежемесячно, рассчитываемое по действующим нормам, а при наличии счетчиков - по их показаниям.

Порядок определения объема потерь газа, предусмотренный в пункте 4.3.1 договора также сводится к тому, что определяет объем потерь газа как разность между общим объемом газа, переданного поставщиком на выходе из магистральных газопроводов газотранспортной организации в газораспределительные сети ОАО "Сызраньгаз", и объемом газа, фактически реализованного покупателям (абонентам), в том числе промышленным и коммунально-бытовым покупателям (абонентам), населению и ОАО "Сызраньгаз" на собственные и технологические нужды.

Арбитражный суд Поволжского округа в своем Постановлении 08 ноября 2016 года по делу N А55-31831/2015 установил, что порядок определения объема потерь газа, предусмотренный в пункте 4.3.1 Договора поставки и транспортировки газа 45-5-0001/15 от 01 декабря 2014 года, не противоречит закону и пункту 4.6 Методики N 231.

В период с 01 января 2015 года по 31 декабря 2015 года общий объемом газа, поступивший от поставщика в газораспределительную сеть ГРО составляет 650 112,711 тыс.м3, сумма количества газа, реализованного промышленным потребителям ежемесячно (в том числе ГРО на собственные и технологические нужды), и количества газа, реализованного населению ежемесячно (в том числе организациям коммунального комплекса), составляет 642 188,165 тыс.м3 и включает в себя: объемы газа, реализованные истцом и транспортированные ГРО промышленным покупателям (потребителям) газа по трехсторонним договорам - 582 760,597 тыс.м3; объемы газа, реализованные истцом и транспортированные ГРО для нужд населения (организаций коммунального комплекса) - 184,291 тыс.м3; объемы газа, реализованные на собственные нужды ответчика - 190,405 тыс.м3; объемы газа, реализованные на технологические нужды ответчика - 47,145 тыс.м3; объемы газа, реализованные истцом и транспортированные ГРО населению (физическим лицам) - 59 005,727 тыс.м3.

Разница между общим объемом газа, поступившим от поставщика в газораспределительную сеть ГРО, и объемом газа, реализованным поставщиком покупателям (абонентам), составляет 7 924,546 тыс.м3 (650 112,711 тыс.м3 - 642 188,165 тыс.м3).

В период с января по ноябрь 2015 года, согласно актам о количестве поставленного - принято газа и оказанных снабженческо-сбытовых услуг по договору поставки газа N 45-5-0001/15 от 01 декабря 2014 года, объем потерь газа за 11 месяцев 2015 года составляет 1 140,475 тыс.м3. Таким образом, за оставшаяся часть потерь газа за 2015 год составляет 6 784,071 тыс.м3 (7 924,546 тыс.м3 минус 1 140,475 тыс.м3).

Объем потерь газа в количестве 6 784,071 тыс.м3 отражен в акте N 11/2тп-12 от 31 декабря 2015 года о количестве поставленного-принятого газа и оказанных снабженческо-сбытовых услугах за декабрь 2015 года.

Согласно с пункту 4.6 договора поставки газа N 45-5-0001/15 ГРО в течение пяти рабочих дней с момента получения актов обязана подписать акты, скрепить печатью и по одному экземпляру актов вернуть Поставщику или в тот же срок направить в адрес Поставщика письменный мотивированный отказ от их подписания. В случае если ГРО в срок, установленный пунктом 4.6. Договора, не направит в адрес Поставщика подписанные и скрепленные печатью акты или письменный мотивированный отказ от подписания актов, акты считаются принятыми ГРО без замечаний, а количество газа и объем оказанных снабженческо-сбытовых услуг принимаются по данным Поставщика, указанным в актах (пункт 4.7 договора).

Как следует из материалов дела акт N 11/2тп-12 от 31 декабря 2015 года о количестве поставленного - принятого газа и оказанных снабженческо-сбытовых услугах за декабрь 2015 года ОАО "Сызраньгаз" не подписан, доказательств передачи разногласий на рассмотрение суда ответчик не представил в связи с чем акт следует считать подписанным в редакции поставщика. С таким подходом согласился Арбитражный суд Поволжского округа в деле N А55-2168/2014 (по иску ООО "Газпром межрегионгаз Самара" к ОАО "Сызраньгаз" о взыскании стоимости потерь газа за 2011 год.

Кроме того, как уже было указано ранее, несмотря на то, что расчет потерь газа, выполнен истцом не в полном соответствии с пунктом 4.3.1 Договора, однако данное обстоятельство не привело к неправильному определению общего объема потерь газа за 2015 год, в связи с чем суд приходит к выводу, что общий объем потерь газа в 2015 году составляет 7 924,546 тыс.м3, из которых 1 140,475 тыс.м3 - плановые объемы потерь газа за 11 месяцев 2015 года (с января по ноябрь 2015 года включительно).

Контррасчет задолженности технологических потерь, не опровергают расчета потерь истца и по своей сути сводятся к тому, что ответчик признает только плановые (расчетные) объемы потерь в объеме 1 241,175 тыс.м3.

При этом следует учитывать, что расчетный способ определения потерь газа носит вероятностный характер, т.к. при выполнении расчета принимаются за основу данные, имеющие абсолютные значения или поправочные коэффициенты.

Вместе с тем, по итогам периода поставки и транспортировки газа фактические объемы потерь газа могут отличаться от плановых (расчетных) объемов потерь газа, поскольку в силу пункта 6.2.1 методики N 231 и пункта 3.1.1 Методики по расчету удельных показателей загрязняющих веществ в выбросах (сбросах) в атмосферу (водоемы) на объектах газового хозяйства. Саратов, Гипрониигаз, 1996, абсолютно полная герметичность фланцевых, резьбовых и цапковых соединений на газопроводах, арматуре и оборудовании является практически недостижимой.

Согласно пункту 6.2.1 Методики N 231 технологические (действительные) потери газа, рассчитанные в соответствии с пунктом 6.2 Методики N 231, могут быть сведены до минимума за счет применения новой техники и материалов, а также повышения качества обслуживания систем газоснабжения. Следовательно, возможна и обратная ситуация, при которой фактический объем потерь газа может превышать расчетный (плановый) объем вследствие ненадлежащего обслуживания систем газоснабжения, а также по иным причинам, например, вследствие повреждения газопровода, хищения газа, технологического процесса, режимов транспортировки газа (давления, плотности газа), связанных, в том числе с температурным фактором.

Как указывает ФСТ России в своих письмах от 03 июня 2010 года исх. N 9-473 и от 10 июня 2010 года исх. N 9-502, фактические объемы технологических потерь зависят от технологического процесса, режимов транспортировки газа (давления, плотности газа), связанных, в том числе с температурным фактором, а также от состояния газораспределительных сетей, они могут отличаться от плановых.

Также ФСТ России в письме от 10 июня 2010 года исх. N 9-502 разъясняет ОАО "Сызраньгаз", что если доказанный объем технологических потерь отличается от учтенного в тарифах (т.е. от плановых (расчетных) объемов потерь газа)), ГРО должна возместить поставщику стоимость газа, потерянного при транспортировке, в размере, фактически сложившемся в данный период транспортировки газа. Если доказанный объем технологических потерь, фактически сложившийся и оплаченный поставщиком, отличен от объема технологических потерь, включенного в тариф на транспортировку газа, то разница может быть учтена при расчете тарифа на транспортировку газа по газораспределительным сетям на следующий регулируемый период в случае представления обосновывающих документов.

Таким образом, уполномоченный орган исполнительной власти в сфере государственного регулирования цен (ФСТ России) прямо указывают на то, что фактический объем потерь газа может отличаться от планового (расчетного) объема потерь газа. При этом если фактический объем потерь газа превышает плановый (расчетный) объем потерь газа, ГРО должна возместить поставщику стоимость газа, потерянного при транспортировке, в размере, фактически сложившемся в данный период поставки и транспортировки газа.

Вышеуказанные доводы подтверждаются судебной практикой, сложившейся по спорам между ООО "Газпром межрегионгаз Самара" и ОАО "Сызраньгаз" (Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 июля 2016 года по делу N А55-3179/2016, оставленное без изменения Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 24 октября 2016 года; решение Арбитражного суда Самарской области от 06 июня 2016 года по делу N А55-31831/2015, оставленное без изменения Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 08 ноября 2016 года; решение Арбитражного суда Самарской области от 10 июня 2016 года по делу N А55-8134/2015, оставленное без изменения Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 августа 2016 года).

Представленный ответчиком в качестве доказательства Анализ возможности возникновения потерь природного газа на сетях ОАО "Сызраньгаз" за 2015 год, правомерно не принят судом первой инстанции в качестве доказательств, как не соответствующее требованиям допустимости доказательств в силу статей 68, 82,86, 87.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Ходатайств о назначении экспертизы по настоящему делу либо привлечении специалиста ответчиком не заявлено.

Кроме того, представленный ответчиком анализ невозможно отнести к спорному периоду, поскольку не указана дата составления анализа, анализ не содержит подробного расчета потерь газа, специалист Саликов А.Р. не является экспертом, а выводы специалиста Саликова А.Р. выражают его частное мнение. Более того, выводы специалиста Саликова А.Р. противоречат друг другу. Так в пункте 2 анализа специалист определяет, что объем газа, необходимый на технологические потери и технологические нужды в 2015 году составляет 1,288 млн. м3 (т.е. в сумме), а в заключение своего анализа специалист заявляет, что 1,288 млн. м3 это только технологические потери природного газа в 2015 году, при этом специалист уже не включает в расчет объем газа на технологические нужды.

Ответы администрации на письма ОАО "Сызраньгаз" с просьбой подтвердить факт отсутствия аварий на газопроводах правомерно не приняты во внимание судом первой инстанции ввиду следующего.

Аварийные выбросы газа возникают при повреждении газопроводов или оборудования (пункт 6.1 Методики N 231).

Газораспределительные сети, по которым осуществляется транспортировка газа, принадлежат ОАО "Сызраньгаз" на праве собственности или на ином законном основании.

Таким образом, в силу статьи 210 Гражданского кодекса Российской Федерации, бремя содержания газораспределительных сетей, несет собственник - ОАО "Сызраньгаз".

В пункте 5 Постановления Правительства Российской Федерации от 20 ноября 2000 года N 878 "Об утверждении Правил охраны газораспределительных сетей" указано, что в соответствии с законодательством Российской Федерации газораспределительные сети относятся к категории опасных производственных объектов, что обусловлено взрыво- и пожароопасными свойствами транспортируемого по ним газа. Основы безопасной эксплуатации газораспределительных сетей определены Федеральным законом "О промышленной безопасности опасных производственных объектов".

ОАО "Сызраньгаз", являясь собственником опасных производственных объектов, обязано создавать аварийно-диспетчерскую службу, которая является отдельным структурным подразделением ГРО, обеспечивающим постоянную возможность локализации аварий и их ликвидацию, на всех обслуживаемых ГРО объектах, связанных как с транспортировкой природного газа, так и со снабжением сжиженным газом, а также с прочей деятельностью, к которой относится, в том числе, обслуживание газораспределительных сетей и ВДГО по договорам с собственниками.

Таким образом, достоверной информацией об аварийных ситуациях, которые могут возникнуть на газораспределительных сетях и оборудовании, располагает только собственник сетей и оборудования. Данный вывод подтверждается судебной практикой (Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 июля 2016 года по делу N А55-3179/2016, оставленным без изменения постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 24 октября 2016 года).

Администрация и ее органы не являются собственниками опасных производственных объектов (газопроводов) и не несут бремя их содержания, а, следовательно, не могут обладать достоверной информацией об аварийных ситуациях, которые могут возникнуть на газораспределительных сетях ОАО "Сызраньгаз".

В деле N А55-17097/2015 суд отметил, что при заключении Договора поставки газа N 45-5-0001/15 от 01 декабря 2014 года сторонам были совершены определенные действия, направленные на заключение спорного договора (направление оферты поставщиком покупателю, направление покупателем протокола разногласий). Возможность направления новой оферты, каковой в данном случае является протокол согласования разногласий, протоколов разногласий или замечаний к протоколу согласования разногласий при рассмотрении судами споров, возникающих на основании статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации, действующим законодательством не предусмотрено.

Таким образом, применив положения пункта 11 Правил поставки газа и статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации суд пришел к выводу, что Договор поставки газа N 45-5-0001/15 от 01 декабря 2014 года считается заключенным на условиях поставщика в связи несоблюдением ОАО "Сызраньгаз" порядка, установленного Правилами поставки газа и Гражданским кодексом Российской Федерации.

Кроме того, ОАО "Сызраньгаз" в течение 2015 года неоднократно производило оплату за газ по Договору, что подтверждается соответствующими платежными поручениями, представленными истцом в материалы дела. То есть ОАО "Сызраньгаз" фактически приступило к исполнению Договора.

Договор поставки газа N 45-5-0001/15 от 01 декабря 2014 года направлен в адрес ОАО "Сызраньгаз" 02 февраля 2015 года и получен последним 03 февраля 2015 года. Данное обстоятельство отражено в решении Арбитражного суда Самарской области от 09 ноября 2015 года по делу N А55-17097/2015.

Расчет процентов за 2015 год истец по настоящему делу производит с 25 марта 2015 года.

В соответствии с пунктом 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Условиями Договора поставки газа N 45-5-0001/15 от 01 декабря 2014 года не предусмотрены особые случаи освобождения от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств.

Таким образом, в силу пункта 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо освобождается от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств лишь вследствие действия непреодолимой силы, то есть непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. Передача разногласий, возникших при заключении договора, на разрешение суда к таким обстоятельствам не относится.

В соответствии пунктом 8.1 договора обязательства в части поставки и получения отбора газа по договору подлежат исполнению сторонами с 01 января 2015 года по 31 декабря 2015 года.

С учетом вышеизложенного истец считает, что довод ответчика о том, что ответственность за неисполнение Договора наступает с даты вступления в силу решения Арбитражного суда Самарской области от 09 ноября 2015 года по делу N А55-17097/2015 (11 февраля 2016 года) является несостоятельным и подлежит отклонению.

В период с 11 января 2015 года по 31 декабря 2015 года общий объемом газа, поступивший от поставщика в газораспределительную сеть ГРО составляет 650 112,711 тыс.м3, сумма количества газа, реализованного промышленным потребителям ежемесячно (в том числе ГРО на собственные и технологические нужды), и количества газа, реализованного населению ежемесячно (в том числе организациям коммунального комплекса), составляет 642 188,165 тыс.м3 и включает в себя: объемы газа, реализованные истцом и транспортированные ГРО промышленным покупателям (потребителям) газа по трехсторонним договорам - 582 760,597 тыс.м3; объемы газа, реализованные истцом и транспортированные ГРО для нужд населения (организаций коммунального комплекса) - 184,291 тыс.м3; объемы газа, реализованные на собственные нужды ответчика - 190,405 тыс.м3; объемы газа, реализованные на технологические нужды ответчика - 47,145 тыс.м3; объемы газа, реализованные истцом и транспортированные ГРО населению (физическим лицам) - 59 005,727 тыс.м3.

Принимая во внимание, что относительно объемов газа, реализованных истцом и транспортированных ГРО по трехсторонним договорам промышленным покупателям (582 760,597 тыс.м3) и организациям коммунального комплекса (184,291 тыс.м3), объемов газа, реализованных поставщиком на собственные нужды ГРО (190,405 тыс.м3) у сторон отсутствуют разногласия, количество газа, реализованное на технологические нужды ГРО (47,145 тыс.м3), количество газа, реализованное поставщиком и транспортированные ГРО населению (59 005,727тыс.м3) и общее количество газа, поступившее от поставщика в газораспределительную сеть ГРО в течение 2015 года (650 112,711 тыс.м3) подтверждаются соответствующими актами и не оспорены ответчиком в установленном порядке, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что расчет потерь за 2015 год, выполненный истцом, соответствует пункту 4.6 методики РД 153 - 39.4-079-01 и является верным.

В течение 2015 года в соответствии с Приказами ФСТ России на территории Самарской области действовали следующие тарифы: оптовая цена на газ до 01 июля 2015 года составляла 3 648 руб. за 1 000 куб.м газа без учёта НДС (Приказ ФСТ от 26 сентября 2013 года N 177-э/2), с 01 июля 2015 года - 3 921 руб. за 1 000 куб.м газа без учёта НДС (Приказ ФСТ от 08 июня 2015 года N 218-э/3), плата за снабженческо-сбытовые услуги поставщика газа до 01 июля 2015 года составляла 90,16 руб. за 1 000 куб.м газа без учёта НДС (Приказ ФСТ от 14 декабря 2012 года N 389-э/9), с 01 июля 2015 года - 96,89 руб. за 1 000 куб.м газа без учёта НДС (Приказ ФСТ от 21 апреля 2015 года N 98-э/3).

Как следует из расчета истца и счетов-фактур по Договору поставки газа N 45-5-0001/15 от 01 декабря 2014 года количество поставленного газа (на технологические нужды ответчика и потери) за период январь - декабрь 2015 года составляет 7 971,691 тыс.м3, на общую сумму 38 830 981 руб. 75 коп. (в том числе плата за снабженческо-сбытовые услуги).

Ответчик оплатил истцу стоимость газа и стоимость снабженческо-сбытовых услуг частично в сумме 4 578 699 руб.11 коп.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о взыскании с ответчика в пользу истца задолженности за поставленный газ и оказанные поставщиком снабженческо-сбытовые услуги по Договору составляет 34 252 282 руб. 64 коп., из которых: 8 715 руб. 08 коп. - остаток задолженности за февраль 2015 года; 4 879 руб. 62 коп. - за апрель 2015 года; 7 453 руб. 05 коп. - за июнь 2015 года; 1 321 руб. 24 коп. - за июль 2015 года; 11 252 руб. 28 коп. - за сентябрь 2015 года; 507 309 руб. 44 коп. - за октябрь 2015 года; 505 447 руб. 65 коп. - за ноябрь 2015 года; 33 205 904 руб. 28 коп. - за декабрь 2015 года.

В связи с несвоевременной оплатой поставленного газа и оказанных услуг истец за расчетные периоды с января по сентябрь 2015 года начислил проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму фактической задолженности за период с 25 марта 2015 года по 31 мая 2015 года исходя действующей в спорном периоде из ставки рефинансирования ЦБ РФ 8,25 %, с 01 июня 2015 года по 31 июля 2016 года исходя из средней ставки банковского процента по вкладам физических лиц, опубликованным Банком России, с 01 августа 2016 года по 21 ноября 2016 года исходя из ключевой ставки Банка России на общую сумму 4 292 руб. 88 коп.

За расчетный период октябрь 2015 года истец начислил проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 25 ноября 2015 года по 31 июля 2016 года исходя из средней ставки банковского процента по вкладам физических лиц, опубликованным Банком России, с 01 августа 2016 года по 21 ноября 2016 года исходя из ключевой ставки Банка России на общую сумму 903 139 руб. 09 коп.

За расчетные периоды ноябрь - декабрь 2015 года начиная с 25 декабря 2015 года по 21 ноября 2016 года истец, руководствуясь положениями статьи 25 Федерального закона от 31 марта 1999 года N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации", рассчитал пени на общую сумму 5 773 779 руб. 09 коп.

Истец просит взыскать с ответчика сумму процентов и пени в размере 6 681 211 руб. 06 коп

Ответчик считает, что предъявленная к оплате истцом сумма процентов и пеней явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, что влечет применение части 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, закрепляющей право суда уменьшить неустойку.

В соответствии с положениями статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно положениям пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции ФЗ от 08 марта 2015 года N 42-ФЗ) если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Согласно действующей правовой позиции, содержащейся в пункте 69 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 года N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке.

При этом, в пункте 10 Обзора практики Конституционного Суда Российской Федерации за первый квартал 2015 года, разъяснено, что в определениях от 15 января 2015 года N 6-О и N 7-О Конституционный Суд выявил смысл положений части первой статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой суд вправе уменьшить подлежащую уплате неустойку, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. Нормы указанной статьи не допускают возможности решения судом вопроса о снижении размера неустойки по мотиву явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства без представления ответчиками доказательств, подтверждающих такую несоразмерность, без предоставления им возможности для подготовки и обоснования своих доводов и без обсуждения этого вопроса в судебном заседании.

Согласно пункту 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 22 декабря 2011 года N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", который не утратил силу в связи с принятием Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 года N 7, разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью, определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период.

Учитывая вышеизложенное и в соответствии со статьями 330, 333 Гражданского кодекса Российской Федерации суд первой инстанции правомерно посчитал возможным снизить размер ответственности ответчика за нарушение обязательства до суммы 3 340 605 руб. 53 коп. В остальной части в иске суд первой инстанции отказал.

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами по правилам пункта 3 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации с 22 ноября 2016 года по день фактического исполнения обязательства.

Пункт 48 Постановления Пленума ВС РФ от 24 июля 2016 года N 7 "О применении некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательства" предусматривает, что сумма процентов, подлежащих взысканию по правилам статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, определяется на день вынесения решения судом исходя из периодов, имевших место до указанного дня. Проценты за пользование чужими денежными средствами по требованию истца взимаются по день уплаты этих средств кредитору. Одновременно с установлением суммы процентов, подлежащих взысканию, суд при наличии требования истца в резолютивной части решения указывает на взыскание процентов до момента фактического исполнения обязательства (пункт 3 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации). При этом день фактического исполнения обязательства, в частности уплаты задолженности кредитору, включается в период расчета процентов.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции законно и обоснованно посчитал, что требования в этой части подлежат удовлетворению.

Доводы жалобы относительно необоснованности применения к нему ответственности в виде взыскания процентов, являются несостоятельными и отклоняются судебной коллегией.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными, не влекущими отмену оспариваемого решения. Иных доводов, основанных на доказательственной базе, апелляционная жалоба не содержит, доводы жалобы выражают несогласие с ними и в целом направлены на переоценку доказательств при отсутствии к тому правовых оснований, в связи с чем, отклоняются судом апелляционной инстанции.

В связи с вышеизложенным Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения Арбитражного суда Самарской области от 02 декабря 2016 года, принятого по делу N А55-10919/2016 и для удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе подлежат отнесению на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 02 декабря 2016 года, принятое по делу N А55-10919/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Сызраньгаз" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу, в суд кассационной инстанции.

Председательствующий

С.Ю. Николаева

Судьи

С.Ш. Романенко Е.А. Терентьев