Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2017 г. N 09АП-2040/17

г. Москва

20 февраля 2017 г.

Дело N А40-137153/16

Резолютивная часть постановления объявлена 13 февраля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 февраля 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Свиридова В.А.,

судей: Захарова С.Л., Москвиной Л.А.,

при ведении протокола секретарём судебного заседания Триносом И.В.

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционные жалобы АО "Системный оператор Единой энергетической системы", МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 на решение Арбитражного суда города Москвы от 05 декабря 2016 г. по делу N А40-137153/16 (20-1187) судьи Бедрацкой А.В.

по заявлению АО "Системный оператор Единой энергетической системы" (ОЕРН 1027700201352)

к МИФНС N 4

о признании недействительным решения.

При участии:

от заявителя: Анферова О.В. по дов. от 01.02.2017 г., Губин Н.П. по дов. от 01.02.2017 г., Седякин М.С. по дов. от 03.09.2015 г., Михайлов И.А. по дов. от 6.06.2016 г.;

от ответчика: Платов С.А. по дов. от 12.12.2016 г.

УСТАНОВИЛ:

АО "Системный оператор Единой энергетической системы" (далее общество, оператор) обратилось с заявлением в Арбитражный суд города Москвы о признании недействительным решения МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 от 25.11.2016 г. N 03-1-28/1/17 в части п.п. 2.2, 2.3, 2.4, 2.5, 2.6, 2.7, 2.10, а также п.3.1 (в части доначисления налогов, начисления пеней и назначения штрафов по п.п.2.2, 2.3, 2.4, 2.5, 2.10 решения, с учетом изменений, внесенных решением ФНС России от 29.03.2016 г. N СА-4-9/5372@.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.12.2016 г. арбитражный суд удовлетворил заявленные требования, сделав вывод об отсутствии оснований для отмены оспариваемого решения в этой части.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в части и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Считает, что выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В апелляционной жалобе общество просит отменить решение суда в части отказа в удовлетворении требований и удовлетворить требования в полном объеме.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции в части, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции отменить в части, в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка заявителя правильности исчисления и своевременности уплаты всех налогов и сборов за период с 01.01.2011 г. по 31.12.2013 г. по результатам рассмотрения материалов которой вынесено решение от 25.11.2016 г. N 03-1-28/1/17 привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной ст.122 ст.123 НК РФ в виде взыскания штрафов на общую сумму 2 546 387 руб. Также обществу доначислены налоги на общую сумму 28 840 919 руб., начислены соответствующие пени на общую сумму 2 304 956,37 руб.

Общество, частично не согласившись с Решением от 25.11.2016 г. N 03-1-28/1/17 направило в вышестоящий налоговый орган апелляционную жалобу.

Решением ФНС России от 29.03.2016 г. N СА-4-9/5372@ апелляционная жалоба общества удовлетворена частично. Решение изменено в части привлечения к ответственности за несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц, штраф снижен до 91 446 руб. (пункты 2.6 и 2.7 Решения), а также в части начислений пеней и штрафа по налогу на прибыль организаций, пени и штрафы подлежат уменьшению с учетом имевшейся переплаты по налогу на прибыль.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения общества в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования в отношении пунктов 2.3, 2.10 решения и пункта 3.1 в соответствующей части суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В пункте 2.3 Решения налоговым органом сделан вывод о неправомерности включения в 2011 году в состав внереализационных расходов по налогу на прибыль суммы платежа за досрочное погашение кредита с учетом того, что датой погашения кредитного соглашения от 17.12.2004 г. N 34988, заключенного между Европейским банком реконструкции и развития и ОАО "СО ЕЭС", следует считать 10.12.2010 г.

Указанный вывод не соответствует фактическим обстоятельствам. В соответствии с п.8 ст.272 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции, действовавшей в спорный период, по договорам займа и иным аналогичным договорам (иным долговым обязательствам, включая ценные бумаги), срок действия которых приходится более чем на один отчетный период, в целях настоящей главы расход признается осуществленным и включается в состав соответствующих расходов на конец месяца соответствующего отчетного периода. В случае прекращения действия договора (погашения долгового обязательства) до истечения отчетного периода расход признается осуществленным и включается в состав соответствующих расходов на дату прекращения действия договора (погашения долгового обязательства).

Плата за досрочное погашение кредита в рамках кредитного соглашения в размере 216 664,08 евро была учтена:

* в бухгалтерском учете как "Вложения во внеоборотные активы" в сумме 9 049 560,29 руб. 07.12.2010 на основании п.8 Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01, утвержденного приказом Минфина России от 30.03.2001 г. N 26н, как иные затраты, непосредственно связанные с приобретением, сооружением и изготовлением объекта основных средств;

* в налоговом учете как текущие внереализационные расходы на основании п/п.20 п.1 ст.265 НК РФ, учитываемые в целях налогообложения прибыли в порядке, предусмотренном п.1 ст.272 НК РФ. В силу данной нормы расходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они возникают исходя из условий сделок. Если условиями договора предусмотрено получение доходов в течение более чем одного отчетного периода и не предусмотрена поэтапная сдача товаров (работ, услуг), расходы распределяются налогоплательщиком самостоятельно с учетом принципа равномерности признания доходов и расходов.

Исходя из того, что на момент осуществления платы за досрочное погашение кредита (07.12.2010) кредитное соглашение продолжало действовать (установленный срок окончания его действия - 10.06.2015), Общество рассматривало вопрос дальнейшего финансирования в рамках кредитного соглашения, сумма платы за досрочное погашение кредита была равномерно распределена для признания в расходах по налогу на прибыль в следующем порядке:

Суд первой инстанции достоверно установил, что общая сумма платы за досрочное погашение кредита для целей налогового учета: 9 049 560,29 руб.

Период списания расхода: с 08.12.2010 г. по 10.06.2015 г. - 1 646 дней.

Сумма платы за досрочное погашение кредита в день: 9 049 560,29 руб.: 1646 дн. =5 497,91 руб.

Сумма платы за досрочное погашение кредита, признанная во нереализационных расходах в 2010 году: 5 497,91 х 24 дн. (с 08.12.2010 по 31.12.2010) = 131 949,85 руб.

Остаток платы за досрочное погашение кредита для целей налогового учета, подлежащая списанию в последующих налоговых периодах на 01.01.2011 г.: 9 049 560,29 - 131 949,85 = 8 917 610,44 руб.

Сумма платы за досрочное погашение кредита, признанная во внереализационных расходах в I квартале 2011 года: 5 497,91 руб. х 90 дн. (с 01.01.2011 по 31.03.2011) = 494 811,93 руб.

Учитывая то, что во II квартале 2011 года кредитное соглашение расторгнуто, вся оставшаяся сумма платы за досрочное погашение кредита 8 422 798,51 руб. признана во внереализационных расходах, учитываемых в целях налогообложения прибыли, в момент окончания действия кредитного соглашения - 30.06.2011 г. единовременно.

Итого признано во внереализационных расходах сумма Плата за досрочное погашение кредита в 2011 году: 494 811,93 + 8 422 798,51 =8 917610,44 руб.

Таким образом, внесение суммы неиспользованной части кредита не повлекло прекращение долгового обязательства и. тем более, прекращение договора. Из письма Европейского банка реконструкции и развития от 26.05.2011 г. следует, что закрытие кредитного соглашения произошло только в 2011 году, при этом текущие платежи производились, в частности 03.05.2011 г., 27.05.2011 г., 20.06.2011 г., 30.06.2011 г.

Поскольку кредитное соглашение прекратило действие в 2011 году, а платеж, осуществленный 07.10.2010 г., по условиям договора связан с погашением долгового обязательства и производился ОАО "СО ЕЭС" именно в целях досрочного погашения долгового обязательства, в рассматриваемой ситуации подлежал применению абз.2 п.8 ст.272 НК РФ, согласно которому расходы, связанные с погашением: долгового обязательства, признаются на дату погашения этого долгового обязательства (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации oт 07.06.2011 г. N 17586/10).

В пункте 2.10 Решения инспекцией указано, что Общество неправомерно определило кадастровую стоимость земельного участка с кадастровым номером 29:22:040610:62, установленную на основании данных, указанных в постановлении Правительства Архангельской области от 18.12.2012 г. N 595-ПП "Об утверждении результатов государственной кадастровой оценки земель населенных пунктов на территории Архангельской области", что повлекло неполную уплату земельного налога за 2013 год.

В соответствии с п.4 указанного постановления оно вступает в силу с 01.01.2013 г., но не ранее его официального опубликования. Постановление опубликовано 25.12.2012 г.

Кроме того, кадастровая стоимость, определенная на основании данного постановления, нашла свое отражение в кадастровой справке о кадастровой стоимости земельного участка, которая была получена Обществом и на основании которой был рассчитан и уплачен земельный налог, что полностью соответствует п.3 ст.391 НК РФ, согласно которому налогоплательщики-организации определяют налоговую базу на основании сведений государственного кадастра недвижимости о каждом земельном участке, принадлежащем им на праве собственности или праве постоянного (бессрочного) пользования.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Вопрос о периоде применения кадастровой стоимости в размере рыночной стоимости, установленной в административном или судебном порядке, урегулирован положениями Федерального закона от 29.07.1998 г. 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации". Согласно ст.24.20 закона в случае изменения кадастровой стоимости по решению комиссии или суда в порядке, установленном ст.24.18, сведения о кадастровой стоимости; установленной решением комиссии или суда, применяются для целей, предусмотренных законодательством Российской Федерации, с 1 января календарного года, в котором подано соответствующее заявление о пересмотре кадастровой стоимости, но не ранее даты внесения в государственный кадастр недвижимости кадастровой стоимости, которая являлась предметом оспаривания.

В рассматриваемой ситуации применение указанной нормы закона по аналогии допустимо.

В соответствии с п.4 ст.5 НК РФ акты законодательства о налогах и сборах, отменяющие налоги и (или) сборы, снижающие размеры ставок налогов (сборов), устраняющие обязанности налогоплательщиков, плательщиков сборов, налоговых агентов, их представителей, или иным образом улучшающие их положение, могут иметь обратную силу, если прямо предусматривают это.

Таким образом, ст.5 НК РФ установлено исключение из общего правила вступления в силу актов законодательства о налогах и сборах, в том числе, законодательных актов, которые иным образом улучшают положение налогоплательщиков.

Данные акты могут вступать в силу со дня их официального опубликования, если прямо предусматривают это (абз.4 п.1 ст.5 НК РФ). С 24.08.2013 г. такие акты вступают в силу в сроки, прямо предусмотренные этими актами, но не ранее даты их официального опубликования. Так как земельный налог за 2013 год исчисляется в 2014 году, к соответствующим правоотношениям абз.4 п.1 ст.5 НК РФ должен применяться в редакции, действующей с 2013 года.

Между тем, в соответствии с п.4 постановления Правительства Архангельской области от 18.12.2012 г. N 595-ПП "Об утверждении результатов государственной кадастровой оценки земель населенных пунктов на территории Архангельской области" оно вступает в силу с 01.01.2013 г. Таким образом, налогоплательщик, применяющий для расчета земельного налога кадастровую стоимость, установленную в соответствии с данным постановлением, действовал правомерно.

Из материалов дела видно, что пунктами 2.2 и 2.4 Решения установлено, что ОАО "СО ЕЭС" в нарушение статей 171, 172, 252, 256-258 НК РФ завышены расходы по налогу на прибыль организаций за 2011-2013 годы на 9 653 562 руб., а также налоговые вычеты по НДС за 1 квартал 2011 года на 15 796 752 руб. по приобретенным у ООО "Построй ДВ" работам.

Общество считает, что налогоплательщику не могут вменяться правонарушения (реальные или предполагаемые налоговым органом), совершенные третьими лицами, в том числе, с которыми у налогоплательщика не было прямых договорных отношений, но которые были задействованы в поставке сырья. Кроме того, Общество считает, что проявило должную осмотрительность при выборе контрагента.

Пунктом 2 статьи 171 НК РФ установлено, что вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм НДС при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм НДС, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 НК РФ, только суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ расходами по налогу на прибыль организаций признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее -Постановление N 53) под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

На основании пункта 4 Постановления N 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 5 Постановления N 53 о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

-невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

* отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

* учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций.

В пункте 6 Постановления N 53 перечислены обстоятельства, которые сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной, такие как: взаимозависимость участников сделок; нарушение налогового законодательства в прошлом; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций и т.д.

Как указано в данном пункте Постановления N 53, эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 Постановления N 53, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Пунктом 10 Постановления N 53 предусмотрено, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Из материалов дела видно, что между ОАО "СО ЕЭС" (Заказчик) и ООО "Построй ДВ" (Подрядчик) заключен договор строительного подряда от 15.03.2010 г. N 15/10 на выполнение работ по строительству и технологическому оснащению здания (Административное здание) на земельном участке общей площадью 6 790 кв.м., расположенном по адресу: Амурская область, г.Благовещенск, ул. Шимановского, 124.

Договор с ООО "Построй ДВ" заключен Обществом в результате проведения открытого одноэтапного конкурса. Конкурс проводился между двумя участниками, а именно ЗАО "Строительная компания N 1" и ООО "Построй ДВ".

Из анализа расчета оценок Участников по открытому одноэтапному конкурсу на право заключения Договора на выполнение работ по строительству и технологическому оснащению Административного здания ОАО "СО ЕЭС" следует, что основные значения весовых коэффициентов ЗАО "Строительная компания N 1" выше, чем у ООО "Построй ДВ". Итоговая предпочтительность конкурсных заявок с учетом весовых коэффициентов у ЗАО "Строительная компания составила - 1.49, тогда как у ООО "Построй ДВ" аналогичный показатель составил - 1.29.

По данным Федерального информационного ресурса, дата внесения в ЕГРЮЛ ЗАО "Строительная компания N 1" - 31.12.2002 г. Уставный капитал общества составляет 124 245 руб., по данным справок 2-НДФЛ за 2011-2013 гг. численность сотрудников организации составила свыше 100 человек. Дата внесения в ЕГРЮЛ ООО "Построй ДВ" - 05.07.2007 г., уставный капитал составляет 11 000 руб., а данные по форме 2-НДФЛ за период с 2010 г. по 2013 г. отсутствуют.

Несмотря на то, что ЗАО "Строительная компания N 1" по всем критериям превосходило ООО "Построй ДВ", обладало большим опытом выполнения работ в сфере строительства, победителем конкурса было признано ООО "Построй ДВ", следовательно конкурс носил формальный характер.

Кроме того, Арбитражным судом Хабаровского края, вступившим в законную силу, в отношении ООО "Построй ДВ" установлено, что указанная организация являлась участником схемы, направленной на необоснованное получение налоговой выгоды путем "обналичивания" денежных средств (Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 10.05.2011 г. по делу N А73-13487/2010).

Суд первой инстанции сделал обоснованный вывод об отсутствии реальных сделок между ООО "Построй ДВ" и его контрагентами, в результате анализа движения денежных средств от ООО "Построй ДВ" на расчетный счет его контрагентов установлено, что поступившие денежные средства в этот же день обналичивались по денежным чекам.

Инспекцией направлен запрос в Инспекцию ФНС России N 4 по г. Краснодару о представлении сведений в отношении контрагента ООО "Построй ДВ" (в том числе: сведения о среднесписочной численности сотрудников; перечень всех банковских счетов, открытых в банках, бухгалтерской и налоговой отчетности).

Из анализа полученных в ответ на запрос сведений установлено, что с момента постановки на налоговый учет в Инспекции ФНС России N 4 по г.Краснодару ООО "Построй ДВ" налоговую и бухгалтерскую отчетность не представляет. Запрашиваемая Инспекцией информация за проверяемый период отсутствует.

По данным федерального информационного ресурса - ООО "Построй ДВ" зарегистрировано 05.07.2007 г. и состояло на налоговом учете в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Хабаровскому краю; руководителем и учредителем Общества согласно ЕГРЮЛ являлась Шуба Вера Дмитриевна. Сведения по форме 2-НДФЛ за 2010-2013 гг. не представлялись. Сведения о среднесписочной численности сотрудников, согласно представленному Инспекцией ФНС России N 4 по г.Краснодару отсутствуют.

Налоговым органом установлено, что у ООО "Построй ДВ" отсутствует какая-либо техника, основные средства, производственные активы, транспортные средства, производственно-технический персонал, необходимые для выполнения работ, оказания услуг для ОАО "СО ЕЭС".

Из банковской выписки ООО "Построй ДВ" следует, что обороты по банковскому счету ООО "Построй ДВ" за период 2010-2011 годы составили 409 600 791 руб., тогда как перечисление налогов в бюджет производится в минимальных размерах, несопоставимых с оборотами по банковскому счету.

Общество в ответ на требование Инспекции сообщила, что в рамках исполнения договора от 15.03.2010 N 15/10, заключенного с ООО "Построй ДВ", работы по строительству административного здания проводились силами следующих субподрядных организаций, а именно, ООО "Построй ДВЛ", ООО "Сириус-М", ООО "Акваном", ООО "Элмонт", ООО "СТЭЛС", ООО "Сантехстройавтоматика", ООО "Профи-Т", ООО "Сервер", ООО "Александр", ООО "СтальСтройКомплект", МП г. Благовещенска "Зеленстрой".

В акте приемки законченного строительством объекта по форме N КС-14 в качестве подрядчика указано ООО "Построй ДВ" - выполнение работ по строительству фундамента, каркаса здания, отделочных работ.

Также в данном акте в качестве субподрядных организаций, в том числе, указаны:

-ООО "Сириус-М" - выполнение строительно-монтажных работ;

* ООО "Элмонт" - выполнение монтажных и пусконаладочных работ по системам силового электрооборудования, электроосвещения;

* ООО "СТЭЛС" - выполнение монтажных и пусконаладочных работ по системе газового пожаротушения, пожарной сигнализации, дымоудалению;

* ООО "Сантехстройавтоматика" - выполнение сантехнических работ по устройству внутренних сетей холодного/горячего водопровода, канализации, отопления;

-ООО "СтальСтройКомплект" - монтаж противопожарных дверей;

-МП г.Благовещенска "Зеленстрой" - выполнение работ по озеленению и благоустройству территории.

Инспекцией направлены поручения об истребовании документов (информации) в отношении вышеперечисленных организаций.

1. В отношении ООО "Построй ДВЛ".

Инспекция ФНС России N 9 по г.Москве в соответствии с поручением об истребовании документов (информации) от 18.05.2015 г. N 878 сообщила о непредставлении документов (информации) ООО "Построй ДВЛ", правопреемником которого является ООО"Универсал".Таким образом, документы по взаимоотношениям ООО "Построй ДВ" с ООО "Построй ДВЛ" в Инспекцию не представлены.

2. В отношении ООО "Сириус-М".

Межрайонная инспекция ФНС России N 1 по Амурской области в ответ на поручение об истребовании документов (информации) от 14.05.2015 г. N 847 в отношении ООО "Сириус-М" представила сведения, где сообщается, что за период с 01.01.2010 по 31.12.2013 гг. взаимоотношений между ООО "Сириус-М" и ООО "Построй ДВ" не было, договоры не заключались и не подписывались.

3. В отношении ООО "Элмонт".

Межрайонная инспекция ФНС России N 1 по Амурской области в ответ на поручение об истребовании документов (информации) от 14.05.2015 г. N 851 в отношении ООО "Элмонт" за период с 01.01.2010 по 31.12.2013 гг. представила следующие документы: копию платежного поручения N 120 от 29.06.2010 г. о возврате ошибочно перечисленного аванса по счету N 13 от 16.06.2010 г. (платежным поручением N 169 от 16.06.2010) в размере 323 930,05 руб., а также копии банковских выписок за 17.06.2010 г и 29.06.2010 г. на двух листах каждая. Таким образом, между ООО "Элмонт" и ООО "Построй ДВ" отсутствуют взаимоотношения в рамках выполнения строительно-монтажных и иных работ.

4. В отношении ООО "СТЭЛС".

Межрайонная инспекция ФНС России N 1 по Амурской области в ответ на поручение об истребовании документов (информации) от 14.05.2015 г. N 853 в отношении ООО "СТЭЛС" представила сведения, в которых сообщается, что ООО "Построй ДВ" как контрагент за период с 01.01.2010 по 31.12.2013 гг. отсутствует как в списке покупателей, так и в списке поставщиков ООО "СТЭЛС", следовательно, какие-либо документы по взаимоотношениям с ним отсутствуют.

5. В отношении ООО "Сантехстройавтоматика".

Межрайонная инспекция ФНС России N 1 по Амурской области в ответ на поручение об истребовании документов (информации) от 14.05.2015 г. N 855 в отношении ООО "Сантехстройавтоматика" представила сведения, где сообщается, что за период с 01.01.2010 по 31.12.2013 гг. взаимоотношений между ООО "Сантехстройавтоматика" и ООО "Построй ДВ" не было, договоры не заключались и не подписывались.

6. В отношении ООО "Сервер".

От Межрайонной инспекции ФНС России N 1 по Амурской области в ответ на поручение об истребовании документов (информации) от 18.05.2015 г. N 874 в отношении ООО "Сервер" были получены документы, подтверждающие наличие взаимоотношений между ООО "Построй ДВ" и ООО "Сервер", а именно: договоры подряда на выполнение строительно-монтажных и земляных работ, а также платежные поручения.

Следовательно, в ходе мероприятий налогового контроля подтверждена реальность хозяйственных операций между ООО "Сервер", ООО "Построй ДВ" и ОАО "СО ЕЭС".

7. В отношении ООО "СтальСтройКомплект".

Межрайонная инспекция ФНС России N 1 по Амурской области в ответ на поручение об истребовании документов (информации) от 15.05.2015 г. N 863 в отношении ООО "СтальСтройКомплект" представила сведения, где сообщается, что за период с 01.01.2010 г. по 31.12.2013 гг. взаимоотношений между ООО "СтальСтройКомплект" и ОАО "СО ЕЭС" не было, договоры не заключались и не подписывались.

8. В отношении МП г.Благовещенска "Зеленстрой".

Межрайонная инспекция ФНС России N 1 по Амурской области в ответ на поручение об истребовании документов (информации) от 18.05.2015 г. N 882 в отношении МП г. Благовещенска "Зеленстрой" представила сведения, где сообщается, что за период с 01.01.2010 по 31.12.2013 гг. взаимоотношений между МП г. Благовещенска "Зеленстрой" и ООО "Построй ДВ" не было, договоры не заключались и не подписывались.

Таким образом, общество не проявило должную осмотрительность при выборе в качестве контрагента ООО "Построй ДВ", не обосновав основания выбора указанного контрагента, не проверив должным образом деловую репутацию и платежеспособность, наличие у контрагента необходимых ресурсов.

С организациями: ООО "Сириус-М"; ООО "Элмонт"; ООО "СТЭЛС"; ООО "Сантехстройавтоматика"; ООО "СтальСтройКомплект"; МП г.Благовещенска "Зеленстрой", заявленными ООО "Построй ДВ" в качестве субподрядных организаций для выполнения работ (оказания услуг) в рамках заключенного с ОАО "СО ЕЭС" договора, фактически совместная деятельность не велась.

Кроме того, представленные ОАО "СО ЕЭС" первичные документы по взаимоотношениям с ООО "Построй ДВ" содержат недостоверные и противоречивые сведения, несоответствующие фактическим обстоятельствам осуществления строительно-монтажных работ.

Вместе с тем, из анализа движения денежных средств по счету ООО "Построй ДВ" за период с 01.01.2010 по 31.12.2013 следует, что полученные от ОАО "СО ЕЭС" денежные средства в размере 251 822 741,10 руб. за выполнение работ по строительству и технологическому оснащению административного здания, согласно вышеуказанному договору между ОАО "СО ЕЭС" и ООО "Построй ДВ", перечислялись на расчетные счета организаций: ООО "Сервер", ООО "Построй ДВЛ", ООО "Анэлик".

В отношении ООО "Построй ДВЛ" установлено, что из суммы в размере 122 175 309,26 руб., поступившей со счета ООО "Построй ДВ", большая часть была переведена на счета следующих физических лиц и организаций:

* По договорам процентного займа с расчетного счета ООО "Построй ДВЛ" Алиевой Ксении Юрьевне (ИНН: 272390079631) было перечислено 1 499 000 руб.

* По договору процентного займа с расчетного счета ООО "Построй ДВЛ" Козыреву Олегу Эдуардовичу (ИНН: 272409150464) было перечислено 1 300 000 руб.

-По договору процентного займа с расчетного счета ООО "Построй ДВЛ" Луковенко Дмитрию Владимировичу (ИНН: 272409160712) было перечислено 23 732 000 руб.

Согласно данным федеральных информационных ресурсов, Луковенко Дмитрий Владимирович также являлся руководителем и одним из учредителей ООО "Построй ДВЛ", а также директором по строительству в ООО "Построй ДВ", что свидетельствует об аффилированности организаций.

-По договорам процентного займа с расчетного счета ООО "Построй ДВЛ" Луковенко Елене Владимировне было перечислено 1 090 000 руб.

ИНН Луковенко Елены Владимировны по данным банковской выписки идентичен ИНН Луковенко Дмитрия Владимировича.

-По договору процентного займа с расчетного счета ООО "Построй ДВЛ" Магомедову Арсену Сулеймановичу было перечислено 200 000 руб.

* В форме предоставления подотчетных денежных средств с расчетного счета ООО "Построй ДВЛ" - Полтавцу Антону Борисовичу было перечислено 970 803 руб.

* Для зачисления на пластиковую карту с расчетного счета ООО "Построй ДВЛ" -Разворотневу Андрею Александровичу было перечислено 2 570 000 руб.

По договорам процентного займа с расчетного счета ООО "Построй ДВЛ" в ООО "Облака" было перечислено на расчетный счет в ОАО "МТС-Банк" в 2010 г. - 6 372 340 руб., в Дальневосточный филиал ОАО АКБ "Росбанк" в 2011 г. - 5 435 000 руб.

Из материалов дела следует, что ООО "Построй ДВЛ" прекратило деятельность 16.04.2013 г. в процессе реорганизации в форме присоединения к ООО "Универсал".

Среднесписочная численность ООО "Построй ДВЛ" за 2011-2013 годы составила 1 человек. Сведения о наличии в собственности у ООО "Построй ДВЛ" какого-либо недвижимого имущества, транспортных средств и земельных участков отсутствуют. Справки 2-НДФЛ за 2011-2014 годы в налоговый орган не представлялись. Генеральным директором до 30.03.2011 г. являлся Луковенко Дмитрий Владимирович.

Из выписки банка Инспекцией установлено, что перечисление налогов в бюджет за 2010-2011 годы производилось в минимальных размерах, несопоставимых с оборотами по банковскому счету в размере 200 346 594 руб.

Также из выписки банка установлено, что за период с 01.01.2010 г. по 31.12.2011 г. денежные средства, полученные от ООО "Построй ДВ" в размере 122 175 309,26 руб. за оплату по договору от 01.04.2010 г. N 04/10 перечислялись на расчетные счета физических лиц в качестве предоставления займов по договорам процентного займа (Алиевой К.Ю., Козыреву О.Э., Луковенко Д.В., Луковенко Е.В., Магомедову А.С., Полтавцу А.Б., Разворотневу А.А.), а также в ООО "Облака" (генеральный директор Луковенко Д.В.), ООО "Инвестиционное агентство "Сигма-Капитал", ООО "Трансмонтажпроект".

Среднесписочная численность в ООО "Облака" и в ООО "Анэлик" в 2010-2011 годах составляла 1 человек, в 2010-2011 годах налоговая отчетность данными организациями представлялась нулевая, имущество, помещения и транспортные средства отсутствуют.

Кроме того, инспекция проанализировала представленную распечатку о контрагенте ООО "Построй ДВ" из системы Спарк-Интерфакс, пришла к следующему выводу.

Система Спарк-Интерфакс создана "Интерфаксом" в 2004 году. Система предназначена для проверки контрагентов, управления кредитными и налоговыми рисками, поиска аффилированности. Исходя из представленной информации Обществом, следует, что:

-ООО "Построй ДВ" входит в список юридических лиц, не предоставляющие налоговую отчетность более года;

-Индекс должной осмотрительности 69% (средний риск 41-71%);

-Адрес регистрации является массовым, а также руководитель организации также является массовым.

Таким образом, обстоятельства свидетельствуют о том, что ООО "Построй ДВ" при отсутствии техники, основных средств, имущество не могло самостоятельно выполнять работы по строительству административного здания, субподрядные организации (ООО "Сириус-М", ООО "Элмонт", ООО "СТЭЛС", ООО "Сантехстройавтоматика", ООО "СтальСтройКомплект", МП г.Благовещенска "Зеленстрой"), указанные обществом, как организации выполнявшие работы через ООО "Построй ДВ" не подтвердили наличие договорных отношений с ООО "Построй ДВ", фактически совместная деятельность не велась, денежные средства, полученные от Общества за выполнение спорных строительно-монтажных работ ООО "Построй ДВ" перечисляло организациям, имеющим признаки "фирм-однодневок" и не имеющим ресурсов для выполнения спорных работ, которые впоследствии переводились в адрес физических и юридических лиц в виде процентных займов.

Довод общества о том, что инспекцией не представлен расчет суммы, на которую уменьшена первоначальная стоимость здания, является необоснованным, так как из протокола рассмотрения материалов налоговой проверки от 06.10.2015 г. следует, что ОАО "СО ЕЭС" ознакомлено с расчетом суммы, на которую уменьшена первичная стоимость амортизированного объекта по пункту 2.1.2 акта на 2-х листах, замечания у представителей общества отсутствуют.

По пункту 2.5 Решения Инспекцией в ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что в нарушение ст.171, ст.172, п.2 ст.173 НК РФ ОАО "СО ЕЭС" неправомерно завышены налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость, принятые в проверяемом периоде на основании счетов-фактур 2007-2009 гг. на сумму 10 190 303 руб., что привело к неуплате (неполной уплате) налога на добавленную стоимость за 2012-2013 гг. в сумме 10 190 303 руб.

Инспекцией сделан вывод о том, что налоговое законодательство исходит из того, что для вычета НДС важен факт оприходования товаров (работ, услуг) в бухгалтерском учете. Счет, на котором оприходованы товары (работы, услуги), в данном случае значения не имеет. Факт отражения стоимости приобретенных товаров (работ, услуг) На счете 08, а не на счете 04, не может служить основанием для увеличения срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 173 НК РФ, в течение которого организация может воспользоваться правом на вычет сумм налога.

Общество не согласно с данным выводом, и считает его необоснованным по следующим основаниям.

Вычетам подлежат как суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении имущественных прав, подлежат вычету после принятия на учет указанных имущественных прав.

Поскольку по договорам, по которым выставлены спорные счета-фактуры, приобретались исключительные права на программы для ЭВМ, а не товары, работы или услуги, суммы НДС подлежат вычету только после принятия на учет созданных по договорам объектов в качестве программы для ЭВМ.

В подтверждение своей позиции общество ссылается на определение ВАС РФ от 11.01.2013 г. N ВАС-17962/12 об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 ст.171 НК РФ, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст.166 НК РФ, на установленные указанной статьей налоговые вычеты.

Согласно п.2 ст.171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ (за исключением товаров, предусмотренных п.2 ст.170 НК РФ), а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с п.1 ст.172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст.171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных п.п.3, 6 - 8 ст.171 НК РФ.

Вычеты сумм налога, предъявленных продавцами налогоплательщику при приобретении либо уплаченных при ввозе на таможенную территорию Российской Федерации основных средств, оборудования к установке, и (или) нематериальных активов, указанных в п.п.2 и 4 ст.171 НК РФ, производятся в полном объеме после принятия на учет данных основных средств, оборудования к установке, и (или) нематериальных активов.

Законодательство о налогах и сборах не ставит право на налоговые вычеты в зависимость от того, на каком счете учитываются приобретенные основные средства, оборудование к установке и (или) нематериальные активы.

В силу п.1 ст.169 НК РФ для принятия НДС к вычету необходимо соблюдение следующих условий: наличие счета-фактуры от поставщика товаров (работ, услуг), полученные товары (работы, услуги) должны быть приняты на учет.

Из материалов дела следует, что Обществом заключен договор от 04.12.2007 г. N 384 с ЗАО "Техсистем груп" на выполнение работ по разработке программного комплекса для моделирования электромеханических переходных процессов в электроэнергетической системе.

Из пункта 1.1 договора от 04.12.2007 г. N 384 следует, что Подрядчик (ЗАО "Техсистем груп") обязуется передать в собственность Заказчику (Общество) результаты работ и неисключительное имущественное право на пользование созданного Программного Комплекса Заказчику, а Заказчик обязуется принять результат работ и неисключительное имущественное право на использование созданного Программного Комплекса и оплатить их. Сроки проведения работ определяются календарным планом.

Согласно календарному плану по договору от 04.12.2007 г. N 384, заключенному между ОАО "СО ЕЭС" (Заказчик) и ЗАО "Техсистем груп" (Подрядчик) все работы по договору должны быть выполнены и переданы Заказчику в 2007-2008 годах.

Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки установлено, что Программный Комплекс расчета динамической устойчивости RuStab принят к бухгалтерскому учету в качестве нематериального актива в декабре 2012 года после выполнения последнего этапа работ на основании Акта (накладной) N 00000000070 приемки-передачи нематериальных активов, научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ, программных продуктов, патентов от 21.12.2012 г. и других первичных документов.

Обществом НДС принят к вычету по окончании всех работ по созданию Программного Комплекса расчета динамической устойчивости RuStab (нематериального актива) в 4 квартале 2012 года по следующим счетам-фактурам от 25.12.2007 г. N 0000033, от 31.03.2008 г. N 00000004, от 15.12.2008 г. N 00000040, от 13.07.2009 г. N 22, от 03.04.2009 г. N 7. Декларация представлена в налоговый орган 06.03.2013 г.

Из графы "Дата принятия на учет товаров (работ, услуг), имущественных прав" дополнительного листа книги покупок N 1 за 4 квартал 2012 года следует, что работы по указанным выше счетам-фактурам приняты к учету в периодах, соответствующих датам счетов-фактур, то есть в 2007-2009 годах.

Обществом также был заключен договор от 09.06.2008 г. N 152-02-1-08 с ОАО "Научно-исследовательский институт по передаче электроэнергии постоянным током высокого напряжения" (далее - ОАО "НИИПТ") на выполнение научно-исследовательских работ и разработку программного обеспечения.

В пункте 1.3.1 договора от 09.06.2008 г. N 152-02-1-08 указано, что Исполнитель (ОАО "НИИПТ") обязуется передать Заказчику (Обществу) исключительное право на полученную в результате работ научно-техническую, конструкторскую и иную техническую документацию и разработанное в рамках выполнения работ программное обеспечение. Сроки проведения работ определяются календарным планом.

В соответствии с календарным планом по договору от 09.06.2008 г. N 152-02-1-08 все работы по договору должны быть выполнены и переданы Заказчику в 2008-2009 годах.

Как указано в Решении, договоры по созданию нематериального актива "Исключительное право на комплекс верхнего уровня ЦСПА Востока по обеспечению противоаварийного управления в ОЭС Востока" заключались с разными контрагентами и предусматривали поэтапную сдачу работ по созданию нематериального актива.

При выполнении условий признания актива нематериальным Обществом в декабре 2013 года принят на бухгалтерский учет нематериальный актив "Исключительное право на комплекс верхнего уровня ЦСПА Востока по обеспечению противоаварийного управления в ОЭС Востока" после выполнения последнего этапа работ на основании Акта (накладной) N 00000000062 приемки-передачи нематериальных активов, научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ, программных продуктов, патентов от 18.12.2013 г. и других первичных документов.

Обществом НДС, предъявленный исполнителями по договорам на создание нематериального актива, принят к вычету в 4 квартале 2013 после принятия на учет нематериального актива "Исключительное право на комплекс верхнего уровня ЦСПА Востока по обеспечению противоаварийного управления в ОЭС Востока" по счетам-фактурам от 16.06.2008 г. N 574/2, от 16.06.2008 г. N 574/4, от 16.06.2008 г. N 574/5, от N 1258, от 01.06.2009 N 496/1, от 10.08.2009 N 684, от 17.11.2009 N 989, от N 1103. Декларация представлена в налоговый орган 20.01.2014.

Из графы "Дата принятия на учет товаров (работ, услуг), имущественных прав" дополнительного листа книги покупок N 1 за 4 квартал 2013 года следует, что работы по указанным выше счетам-фактурам приняты к учету в периодах, соответствующих датам счетов-фактур, то есть в 2008-2009 годах.

Налоговое законодательство исходит из того, что для вычета НДС важен сам факт оприходования товаров (работ, услуг) в бухгалтерском учете. Счет, на котором оприходованы товары (работы, услуги), в данном случае значения не имеет. Факт отражения стоимости приобретенных товаров (работ, услуг) на счете 08, а не на счете 04, не может служить основанием для увеличения срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 173 НК РФ, в течение которого организация может воспользоваться правом на вычет сумм налога.

В соответствии с п.2 ст.173 НК РФ, если сумма налоговых вычетов в каком-либо налоговом периоде превышает общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ и увеличенную на суммы налога, восстановленного в соответствии с п.3 ст.170 НК РФ, положительная разница между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с п/п. 1 и 2 п.1 ст.146 НК РФ, подлежит возмещению налогоплательщику в порядке и на условиях, которые предусмотрены ст.ст.176 и 176.1 НК РФ, за исключением случаев, когда налоговая декларация подана налогоплательщиком по истечении трех лет после окончания соответствующего налогового периода.

При этом, Высший Арбитражный Суд РФ в п.28 Постановления Пленума "О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость" от 30.05.2014 г. N 33 со ссылкой на принцип равенства налогообложения указал, что право на вычет налога может быть реализовано налогоплательщиком лишь в пределах установленного п.2 ст.173 НК РФ срока вне зависимости от того, образуется ли в результате применения налоговых вычетов положительная или отрицательная разница (то есть как сумма налога к возмещению, так и сумма налога к уплате в бюджет).

Таким образом, на основании положений п.2 ст.173 НК РФ срок, в течение которого организация может воспользоваться правом на вычет сумм налога, составляет три года после окончания соответствующего налогового периода, в котором у организации возникло право на вычет налога.

Суммы НДС, предъявленные Обществу должны быть заявлены к вычету не позднее 3 квартала 2012 по счетам-фактурам от 25.12.2007 N 0000033, от 31.03.2008 N 00000004, от 15.12.2008 N 00000040, от 13.07.2009 N 22, от 03.04.2009 N 7 и не позднее 4 квартала 2012 года по счетам-фактурам от 16.06.2008 N 574/2, от 16.06.2008 N 574/4, от 16.06.2008 N 574/5, от 05.12.2008 N 1258, от 01.06.2009 N 496/1, от 10.08.2009 N 684, от 17.11.2009 N 989, от 09.12.2009 N 1103.

Поскольку налоговые вычеты по спорным счетам - фактурам заявлены Обществом в декларациях за 4 квартал 2012 года и за 4 квартал 2013 года, трехлетний срок, установленный положениями пункта 2 статьи 173 НК РФ, истек.

Начисление штрафа по пунктам 2.6 и 2.7 решения.

Как следует из пункта 2.6 Решения, налоговым агентом ОАО "СО ЕЭС" филиалом "Региональное диспетчерское управление энергосистемы Пензенской области и Республики Мордовия" не обеспечена своевременность перечисления в бюджет удержанного налога на доходы физических лиц в сумме 434 507 рублей по установленному сроку уплаты налога 12.03.2013 г. Налог на доходы физических лиц перечислен 14.03.2013 (просрочка составила 2 дня). В соответствии со статьей 123 НК РФ за несвоевременное перечисление налога начислен штраф в размере 86 901 руб.

На основании пункта 2.7 Решения, налоговым агентом ОАО "СО ЕЭС" филиалом "Региональное диспетчерское управление энергосистемы Калининградской области" несвоевременно перечислен налога на доходы физических лиц за ноябрь 2012 года в сумме 479 953 руб. по установленному сроку уплаты налога 14.12.2012. Налог на доходы физических лиц перечислен 14.01.2013 (просрочка составила 30 дней). В соответствии со статьей 123 НК РФ за несвоевременное перечисление налога начислен штраф в размере 95 991 руб.

Решением ФНС России от 29.03.2016 г. N СА-4-9/5372@ штраф, исчисленный согласно пунктам 2.6 и 2.7 Решения в сумме 182 892 руб., снижен в 2 раза до 91 446 руб.

Общество не согласно с начислением штрафа, с учетом решения ФНС России, поскольку существенно нарушает права, в связи с тем, что смягчающие ответственность обстоятельства учтены налоговым органом при назначении штрафа не в полном объеме, а размер штрафа не соразмерен характеру налогового правонарушения и его последствиям.

Согласно пункту 1 статьи 112 НК РФ обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются:

1) совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств;

2) совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости;

2.1) тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения;

3) иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

Вместе с тем, согласно п/п.3 п.1 ст.112 НК РФ в качестве смягчающих ответственность обстоятельств судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны и иные обстоятельства, не указанные в п/п.1, 2 п.1 ст.112 НК РФ.

В соответствии со статьей 123 НК РФ за неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный настоящим Кодексом срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению.

Федеральная налоговая служба посчитав, что незначительная просрочка исполнения обязанности налогового агента по своевременному перечислению суммы исчисленного и удержанного налога на доходы физических лиц, а также исполнение обязанности налогового агента самостоятельно, без какого-либо принуждения является обстоятельством, смягчающим ответственность, предусмотренную статьей 123 НК РФ, в связи с чем штраф, исчисленный согласно пунктами 2.6 и 2.7 Решения в общей сумме 182 892 руб., на основании пункта 4 статьи 112 НК РФ уменьшен в 2 раза до 91 446 руб.

Кроме того, иных обстоятельств, которые могут быть признаны смягчающими ответственность, Федеральной налоговой службой не установлено.

Федеральной налоговой службой учтена соразмерность правонарушения и его последствия, незначительный период просрочки в перечислении сумм налога на доходы физических лиц.

На основании вышеизложенного, правовых оснований для снижения штрафа в большем размере не имеется, указываемые обществом обстоятельства не могут служить основанием для снижения размера штрафов в еще большем размере.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, учитывая, что изложенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 05.12.2016 г. по делу N А40-137153/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

С.Л. Захаров Л.А. Москвина