Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2017 г. N 01АП-8948/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 23 июня 2017 г. N Ф01-2311/17 настоящее постановление оставлено без изменения

17 февраля 2017 г.

А43-11593/2015

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Новиковой Л.П.,

судей Родиной Т.С., Тарасовой Т.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Цыганковой Е.Е.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Елабугастройпроект" и открытого акционерного общества "Научно-исследовательский и проектный институт карбамида и продуктов органического синтеза" на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 23.09.2016 по делу N А43-11593/2015, принятое судьей Логиновым К.А., по иску открытого акционерного общества "Научно-исследовательский и проектный институт карбамида и продуктов органического синтеза" (ОГРН 1025201752597) к обществу с ограниченной ответственностью "Елабугастройпроект" (ОГРН 1021606952630) о взыскании 6 240 691 руб. 04 коп. убытков и 4 475 994 руб. 26 коп. неустойки, а также по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Елабугастройпроект" (ОГРН 1021606952630) к открытому акционерному обществу "Научно-исследовательский и проектный институт карбамида и продуктов органического синтеза" (ОГРН 1025201752597) о взыскании 11 537 686 руб. 28 коп. долга по оплате выполненных работ,

при участии третьего лица без самостоятельных требований относительно предмета спора - акционерного общества "Аммоний" (ОГРН 1061674035257),

при участии:

от истца (заявителя) - открытого акционерного общества "Научно-исследовательский и проектный институт карбамида и продуктов органического синтеза" - Свиридина Д.В. на основании доверенности от 21.03.2016; Васильева М.В. на основании доверенности от 20.03.2014 сроком действия 3 года;

от ответчика (заявителя) - общества с ограниченной ответственностью "Елабугастройпроект" - Кашаповой Г.К. на основании доверенности от 16.06.2016 сроком действия 3 года; Наумовой Н.М. на основании доверенности от 16.06.2016 сроком действия 3 года; Галимуллина Д.Г. на основании выписки из Единого государственного реестра юридических лиц (л.л.181, том 17);

от третьего лица - акционерного общества "Аммоний" - полномочный представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом,

установил:

открытое акционерное общество "Научно-исследовательский и проектный институт карбамида и продуктов органического синтеза" (далее - ОАО "НИИК", истец) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Елабугастройпроект" (далее - ООО "Елабугастройпроект", ответчик) о взыскании 6 240 691 руб. 04 коп. убытков и 4 475 994 руб. 26 коп. неустойки (с учетом уточнений исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исковые требования основаны на положениях статей 309, 330, 450, 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации и мотивированы ненадлежащим выполнением ответчиком работ, что повлекло необходимость устранения недостатков силами третьих лиц, просрочкой выполнения работ ответчиком.

ООО "Елабугастройпроект" оборотилось в суд первой инстанции со встречным исковым заявлением к ОАО "НИИК" о взыскании с ОАО "НИИК" 11 537 686 руб. 28 коп. долга по оплате выполненных работ (с учетом уточнений исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исковые требования основаны на положениях статей 307, 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации и мотивированы ненадлежащим исполнением истцом обязательств по оплате выполненных работ.

Решением от 23.09.2016 Арбитражный суд Нижегородской области первоначальный иск ОАО "НИИК" удовлетворил частично: взыскал с ООО "Елабугастройпроект" в пользу ОАО "НИИК" 564 860 руб. 30 коп. убытков, 1 652 978 руб. 78 коп. неустойки, а также 27 661 руб. 43 коп. расходов по государственной пошлине, в удовлетворении оставшейся части первоначального иска отказал; встречный иск ООО "Елабугастройпроект" удовлетворил частично, взыскал с ОАО "НИИК" в пользу ООО "Елабугастройпроект" 7 185 835 руб. 15 коп. долга, в удовлетворении оставшейся части встречного иска отказал; произвел зачет первоначальных и встречных требований, в результате которого взыскал с ОАО "НИИК" в пользу ООО "Елабугастройпроект" 4 940 334 руб. 64 коп. долга.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО "НИИК" и ООО "Елабугастройпроект" обратились в Первый арбитражный апелляционный суд с жалобами.

Оспаривая законность судебного акта в части удовлетворения исковых требований, ООО "Елабугастройпроект" пояснило, что на основании договора строительного подряда от 17.06.2013 N 01/0139/0052/13 ответчиком выполнено работ на сумму 44 248 135 руб. 64 коп., работы на указанную сумму приняты путем подписания двухсторонних актов по форме КС-2, КС-3; указанный договор расторгнут по инициативе истца 31.03.2015; кроме работы на сумму 44 248 135 руб. 64 коп. ответчиком выполнены работы по объемам, предусмотренным проектом и рабочими заданиями истца, на сумму 7 416 498 руб. 16 коп. от принятия которых истец отказался, в том числе: работы по вентиляции на сумму 3 151 744 руб. 58 коп., тепловому узлу - на сумму 1 327 315 руб. 14 коп., работы по кровле, не включенные в проект, площадью 198 кв.м на сумму 482 855 руб., работы по благоустройству территории на сумму 2 300 949 руб. 26 коп., автоматике вентиляции АОВ на сумму 153 634 руб. 18 коп.

В отношении взысканной судом неустойки в размере 1 652 978 руб. 78 коп. применительно к статьям 404-406 Гражданского кодекса Российской Федерации указал, что в материалах дела отсутствуют доказательства наличия вины ответчика в нарушении сроков выполнения работ; имеет место вина истца, поскольку истец ввел в заблуждение ответчика относительно фактического объема работ, не включив в сметы весь перечень работ, предусмотренный проектом, в проектной документации установлены многочисленные неточности, изменения в проект вносились не своевременно (через 2-3 месяца), цены на оборудование указаны в долларах; не извещая ответчика, истец необоснованно передал третьей организации, ООО "КИТ", объем работ по вентиляционному оборудованию и воздуховодам стоимостью 3 867 795 руб. 18 коп. с датой начала работ 15.12.2014 и окончания - 01.04.2015, в то же время истец предъявил неустойку за период с 17.12.2014 по 31.03.2015; при составлении временной сметы по вентиляции цены были занижены в несколько раз; график производства работ не был согласован с пользователем; аванс, в нарушение пункта 6.2 договора, перечислен 31.07.2013, то есть через 23 дня после срока, установленного договором. Указал, что имелась необходимость изменения проекта кровли, несвоевременность передачи строительной площадки.

Обратил внимание суда, что ответчиком представлены сводные таблицы со ссылкой на причины просрочки выполнения договорных обязательств.

Полагает, что размер неустойки составлен без учета признанных объемов работ: благоустройство на сумму 1 323 746 руб. 55 коп. за май 2014 года, автоматика тепломеханических решений на сумму 394 695 руб. 35 коп. за май 2014 года, тепломеханическая часть на сумму 874 627 руб. 78 коп. за ноябрь 2013 года, автоматика узла учета на сумму 821 435 руб. 31 коп. за май 2014 года.

Считает, что необоснованно подсчитана неустойка за период с 22.04.2014 по 31.05.2014, дополнительным соглашением от 22.04.2014 взыскание неустойки предусмотрено только по 22.04.2014.

Также полагает, что отказ в удовлетворении встречных исковых требований ответчика на сумму 4 351 851 руб. 46 коп. (по благоустройству в размере 1 149 405 руб. 76 коп., частично за выполнение работ по вентиляции на сумму 2 433 419 руб. 35 коп., за выполненные работы по устройству автоматики вентиляции на сумму 160 680 руб. 78 коп., за работы по устройству кровли площадью 198 кв.м, на сумму 518 991 руб. 78 коп.) является необоснованным.

В отношении благоустройства указал, что выполнение работ, не предусмотренных сметой, но предусмотренных проектом, не является требованием об увеличении твердой цены договора; о фактических объемах работ ответчик не знал в момент заключения договора; заказчик письмом от 21.05.2014 N 443 своевременно предупрежден о необходимости проведения дополнительных работ.

В отношении вентиляции пояснил, что речь идет об исправлении ошибки, допущенной заказчиком при составлении локально-сметного расчета, а не об изменении договорной цены; стоимость оборудования не переведена в рублевой эквивалент, тем самым занижена стоимость работ почти в два раза.

В отношении кровли пояснил, что в локально-сметный расчет не включена площадь 198 кв.м, рабочее задание выдано на всю площадь кровли 1 881,1 кв.м.

В отношении автоматики вентиляции факт выполнения и сдачи работ подтверждается четырехсторонним актом, журналом выполнения работ, заключением экспертов.

ОАО "НИИК", оспаривая законность принятого судебного акта в части удовлетворенных встречных исковых требований, полагает, что стоимость работ подлежит взысканию исходя из твердой стоимости цены контракта; истец своего согласия на производство дополнительных работ не давал; факт составления актов выполненных работ не является основанием для оплаты дополнительных работ, поскольку этот акт подтверждает лишь факт выполнения подрядчиком работ, а не согласие заказчика на оплату указанных работ.

Считает, что экспертное заключение ООО "ПРИС Меткон" не может быть положено в основу решения, так как данным заключением определены объем и стоимость дополнительных работ; в заключении эксперты не исследовали все поставленые вопросы беспристрастно и объективно: ООО "ПРИС Меткон" существенно нарушило срок проведения экспертизы; необходимые документы экспертами получены не от суда, а от истца и АО "Аммоний" непосредственно на объекте; эксперты, отвечая на вопрос суда о соответствии работ по устройству вентиляции, монтажу узла учета тепловой энергии, приборов, средств автоматизации, запорной арматуры проектной документации, указывают, что работы соответствуют рабочей документации (т.е. подменяют понятия); постановлением Правительства РФ от 29.12.2008 N 170 "О порядке аккредитации на право проведения негосударственной экспертизы проектной документации и (или) результатов инженерных изысканий" предусмотрено, что экспертная организация должна состоять в саморегулируемой организации и иметь аккредитацию Минэкономразвития Российской Федерации на проведение работ по экспертизе проектной документации, однако ООО "ПРИС Меткон" аккредитацию в Минэкономразвитии Российской Федерации не имеет; вопросы, поставленные перед экспертами, относятся к разным отраслям знаний, требуется проведение комплексной экспертизы, но оба эксперта ООО "ПРИС Меткон" имеют одну специальность, а следовательно, проводить экспертизу проектной документации не имеют права.

Обращает внимание суда, что у проектной документации имеется два положительных заключения государственной экспертизы, что свидетельствует о ее качественности и безошибочности.

Указал, что выводы экспертов не имеют научной основы; при оценке стоимости некачественно выполненных работ эксперты руководствовались осмотром, который проводился 21.03.2016, то есть все выявленные замечания касаются недоделок ответчика уже с учетом исправления выявленных недостатков другими подрядными организациями. Однако эксперты должны были оценить стоимость некачественно выполненных работ по состоянию на дату написания претензии в адрес ответчика (31.03.2015) и использовать при оценке справки по форме КС-2, КС-3 третьих лиц.

Полагает, что в соответствии с актами освидетельствования дополнительных работ стороны зафиксировали сам факт выполнения работ, а не согласование и увеличение стоимости работ. Указал на неприменение подрядчиком пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Кроме того, ОАО "НИИК" не согласно с применением судом статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку доказательств несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства ответчик не представил.

В судебном заседание представители участвующих в деле лиц поддержали позиции своих доверителей.

Проверив законность и обоснованность принятого по делу решения в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав доводы апелляционных жалоб и материалы дела, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены данного судебного акта.

Как следует из материалов дела, между ОАО "НИИК" (Генеральный подрядчик) и ООО "Елабугастройпроект"(Субподрядчик) 17.06.2013 заключен договор N 01/0139/0052/13, по условиям которого истец обязался выполнить комплекс работ по строительству к.307 - Пожарное депо пожарной части N 79 на строительной площадке в рамках строительства в г. Менделеевск завода по производству аммиака, метанола и карбамида.

Согласно пунктам 1.2, 1.4 договора объем работ соответствует рабочему проекту N 77810-307-АС, графикам, процедурам, чертежам, правилам и любым документам, являющимся приложением к договору. В случае наличия противоречий между договором и приложениями к нему приоритет имеют соответствующие приложения.

Стороны определили датой начала работ 24.06.2013, а датой окончания - 07.12.2013 (пункт 2.1 договора). Дополнительными соглашениями от 07.12.2013 N 1, от 22.04.2014 N 2 срок окончания выполнения работ продлен до 31.05.2014.

В соответствии с пунктами 6.1, 6.8 - 6.10 стороны установили твердую цену выполнения всего комплекса работ в размере 50 000 000 руб., которая включает в себя все издержки, связанные с успешным завершением строительно-монтажных работ и пуска объекта в эксплуатацию. Договорная стоимость не подлежит корректировке в связи с любыми непредвиденными трудностями и или расходами, является твердой, за исключением случаев внесения изменений в проектную документацию (объем работ).

Стоимость и объем выполняемых работ в связи с изменениями в проекте определяются дополнительным соглашением к договору.

Возможность внесения изменений в проектную документацию и, как следствие изменение стоимости и сроков выполнения работ предусмотрена и пунктом 7.6.3 договора.

Пунктом 7.3.2.1 договора стороны установили, что в целях оперативного решения вопросов, связанных с выполнением работ, стороны назначают на строительной площадке своих представителей, которые от их имени в пределах предоставленных полномочий, оговоренных в отдельном документе, будут осуществлять предусмотренные договором, нормативной документацией правомочные действия от имени сторон, направленные на своевременное надлежащее выполнение обязательств по договору.

Во исполнение обязательств по указанному договору ответчик выполнил, а истец принял работы в соответствии с актами формы КС-2 от 31.07.2013 (л.д. 70, т.д. 2), от 25.07.2013 (л.д. 73, т.д. 2), от 31.08.2013 (л.д. 80, т.д. 2), от 31.08.2013 (л.д. 86, т.д. 2), от 30.09.2013 (л.д. 89, т.д. 2), от 30.09.2013 N 104/09-13 (л.д. 92, т.д. 2), от 30.09.2013 (л.д. 97, т.д. 2), от 31.10.2013 (л.д. 103, т.д. 2), от 31.10.2013 (л.д. 106, т.д. 2), от 31.10.2013 (л.д. 109, т.д. 2), от 31.10.2013 (л.д. 112, т.д. 2), от 31.10.2013 (л.д. 116, т.д. 2), от 30.11.2013 (л.д. 125, т.д. 2), от 30.11.2013 (л.д. 131, т.д. 2), от 30.11.2013 (л.д. 134, т.д. 2), от 31.12.2013 (л.д. 137, т.д. 2), от 31.12.2013 (л.д. 144, т.д. 2), от 31.01.2014 N 4 (л.д. 148, т.д. 2), от 31.01.2014 N 3 (л.д. 1, т.д. 3), от 31.01.2014 N 2 (л.д. 4, т.д. 3), от 31.01.2014 N 1 (л.д. 9, т.д. 3), от 31.01.2014 N 6 (л.д. 15, т.д. 3), от 31.01.2014 N 5 (л.д. 23, т.д. 3), от 28.02.2014 N 8 (л.д. 34, т.д. 3), от 28.02.2014 N 1 (л.д. 36, т.д. 3), от 28.02.2014 N 5 (л.д. 39, т.д. 3), от 28.02.2014 N 6 (л.д. 44, т.д. 3), от 28.02.2014 N 7 (л.д. 53, т.д. 3), от 28.02.2014 N 4 (л.д. 56, т.д. 3), от 28.02.2014 N 2 (л.д. 60, т.д. 3), от 28.02.2014 N 3 (л.д. 63, т.д. 3), от 31.03.2014 N 3 (л.д. 70, т.д. 3), от 31.03.2014 N 8 (л.д. 78, т.д. 3), от 31.03.2014 N 5 (л.д. 82, т.д. 3), от 31.03.2014 N 6 (л.д. 85, т.д. 3), от 31.03.2014 N 4 (л.д. 89, т.д. 3), от 31.03.2014 N 2 (л.д. 91, т.д. 3), от 31.03.2014 N 1 (л.д. 95, т.д. 3), от 31.03.2014 N 7 (л.д. 99, т.д. 3), от 30.04.2014 N 3 (л.д. 106, т.д. 3), от 30.04.2014 N 1 (л.д. 114, т.д. 3), от 30.04.2014 N 2 (л.д. 122, т.д. 3), от 31.05.2014 N 6 (л.д. 136, т.д. 3), от 31.05.2014 (л.д. 141, т.д. 3), от 31.05.2014 N 1 (л.д. 145, т.д. 3), от 31.05.2014 N 3 (л.д. 147, т.д. 3), от 31.05.2014 N 2 (л.д. 149, т.д. 3), от 31.05.2014 N 5 (л.д. 154, т.д. 3), от 31.05.2014 N 5 (л.д. 1, т.д. 4), от 31.05.2014 N 7 (л.д. 5, т.д. 4) на общую сумму 44 248 135 руб. 64 коп.

В свою очередь, истец оплатил выполненные работы по платежным поручениям с 31.07.2013 по 14.07.2014 (л.д.14-30, т.д. 7) на общую сумму 43 456 907 руб. 67 коп. Кроме того, обязательство по оплате выполненных работ на сумму 46 121 руб. 66 коп. прекращено в соответствии с соглашением от 30.09.2014 N 23 о зачете взаимной задолженности (л.д. 13, т.д. 7). Таким образом, всего обязательство по оплате выполненных работ прекращено на сумму 43 503 029 руб. 33 коп.

Пунктом 9.2 договора подряда предусмотрено право истца на односторонний отказ от исполнения договора в случае нарушения ответчиком срока выполнения работ более чем на 10 дней, несоблюдения ответчиком требований по качеству работ и в других случаях.

В соответствии со статьей 715 Гражданского кодекса Российской Федерации нарушение срока выполнения работ или требований к качеству их выполнения позволяет истцу заявить односторонний отказ от исполнения договора.

В порядке статьи 717 Кодекса, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Письмом от 31.03.2015 N 33 (л.д. 11, т.д. 1) истец заявил ответчику об одностороннем отказе от исполнения договора ввиду нарушения сроков выполнения работ. Указанное письмо получено ответчиком 18.04.2015, о чем свидетельствует почтовое уведомление (л.д. 15, т.д. 1). После указанной даты истец не допускал ответчика на строительную площадку, что сторонами признано в ходе рассмотрения дела.

В соответствии с пунктом 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации (действовавшим на момент отказа от исполнения договора) в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Таким образом, суд первой инстанции верно посчитал, что договор подряда следует считать расторгнутым с 18.04.2015.

Ввиду нарушения сроков выполнения работ истец заявил требование о взыскании неустойки в сумме 4 475 994 руб. 26 коп. по состоянию на 31.03.2015.

Согласно пункту 2.3 договора подряда нарушение срока выполнения работ (этапа работ) является основанием для начисления неустойки в размере 0,1% стоимости просроченных работ за каждый день просрочки, но не более 15% от стоимости договора.

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается. На основании статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств законом или договором может быть предусмотрено взимание с должника неустойки (штрафа, пеней).

Ответчик ненадлежащим образом исполнил принятое на себя в рамках договора подряда обязательство, допустив просрочку выполнения работ, поэтому начисление неустойки и предъявление требования о ее взыскании является правомерным.

Пунктом 2.1 договора предусмотрено, что датой окончания работ является 07.12.2013. В пункте 2.6 договора указано, что изменение срока выполнения работ по вине ответчика не отменяет предусмотренной договором ответственности за нарушение сроков, если сторонами не согласовано иное.

Дополнительным соглашением от 07.12.2013 N 1 стороны изменили пункт 2.1 договора, предусмотрев срок окончания работ 31.05.2014. Дополнительным соглашением от 22.04.2014 N 2 стороны повторно установили срок окончания работ 31.05.2014, а также предусмотрели, что подписание такого соглашения не лишает истца права требовать оплаты ответчиком договорной неустойки за просрочку окончания работ за период с 07.12.2013 по 22.04.2014.

В силу статей 421, 431 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны свободны в заключении договора и устанавливают его условия по собственному усмотрению. При толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Таким образом, из содержания упомянутых условий договора подряда с учетом приведенных норм права следует, что истец вправе начислить неустойку за период с 08.12.2013 по 22.04.2014, а также с 01.06.2014 по 31.03.2015.

Суд первой инстанции правомерно снизил сумму подлежащей взысканию неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации до 1 652 978 руб. 78 коп. Проверив расчет неустойки, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что примененный судом ее размер не нарушает прав и законных интересов сторон.

Повторно оценив имеющиеся в деле доказательства и доводы сторон по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не усмотрел оснований для применения в рассматриваемом случае статей 404-406 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В данной части судом первой инстанции обоснованно учтено, что вопреки требованиям статей 716, 719 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчик не представил доказательств извещения истца о невозможности выполнения работ в согласованный срок по обстоятельствам, зависящим от истца. Ответчик не представил встречного расчета неустойки с учетом изложенных в отзыве возражений против иска. Доводы ответчика носят общий характер и не конкретизированы применительно к каждому действию (бездействию) истца.

Суд апелляционной инстанции также соглашается с выводами Арбитражного суда Нижегородской области в части требований истца о взыскании с ответчика 6 240 691 руб. 04 коп. убытков, составляющих его расходы по устранению недостатков выполненных работ с учетом следующего.

В соответствии с пунктами 8.1.2, 8.1.3, 8.1.8 договора гарантийный срок на выполненные работы составляет 36 месяцев с даты подписания акта приемки объекта приемочной комиссией. Если в течение гарантийного строка обнаружен какой-либо дефект в строительно-монтажных работах, исполнительной документации, оборудовании и материалах, или любых других работах, выполненных ответчиком, и выявленный дефект возник по причинам, относящимся к ответчику, Истец письменно уведомляет ответчика о данном дефекте. Стороны совместно составляют акт обнаружения дефекта, согласовывают способ и сроки его устранения. Ответчик незамедлительно и за собственный счет осуществляет ремонт, замену или иным образом устраняет такой дефект, а также любой ущерб работам, причиненный таким дефектом. Если ответчик не приступает к работам по устранению дефектов или любого ущерба работам, причиненным таким дефектом, в пределах разумного времени, истец вправе после письменного уведомления ответчика выполнить такие работы с отнесением разумных расходов на ответчика путем их выплаты истцу или удержанием из любых сумм, причитающихся ответчику.

Согласно пункту 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия. При реконструкции (обновлении, перестройке, реставрации и т.п.) здания или сооружения на подрядчика возлагается ответственность за снижение или потерю прочности, устойчивости, надежности здания, сооружения или его части.

Пунктом 2 статьи 755 Кодекса предусмотрено, что подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда. Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункты 1, 3 статьи 723 Кодекса).

Статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрена обязанность сторон по доказыванию тех обстоятельств, на которые они ссылаются в обоснование своей позиции по делу.

На основании изложенных норм права с учетом установленного соглашением сторон гарантийного срока, обращаясь с требованиями о взыскании убытков, на истца возлагается бремя доказывания факта наличия недостатков результата выполненных ответчиком работ, надлежащей фиксации объема таких недостатков, факта отказа ответчика от их устранения, стоимости их устранения. Ответчик же, возражая против таких требований, должен представить доказательства возникновения недостатков по причинам, от него не зависящим, а также не лишен возможности оспаривать размер убытков.

В обоснование заявленных требований истец представил акты от 18.11.2014 (л.д. 136-138, т.д. 15) в которых представителями ОАО "Аммоний" (Заказчик) и истца указано на наличие ряда недостатков результата работ, выполненных ответчиком. Вместе с тем, представители ответчика в составлении данных актов не участвовали, доказательств извещения ответчика о таком осмотре не имеется, равно как и доказательств направления (вручения) таких документов ответчику. Комиссией в составе представителей истца, ответчика, ОАО "Аммоний" и общества "СТАБ" 12.02.2015 составлен акт обследования кровли (л.д. 140, т.д. 15), которым зафиксированы недостатки выполненных ответчиком работ. Комиссия пришла к выводу о необходимости полной замены гидро- и теплоизоляции кровли с соблюдением правил по монтажу мягкой кровли. Ответчик участвовал в осмотре кровли, однако ввиду наличия возражений от подписи отказался.

Письмом от 31.03.2015 (л.д. 144, т.д. 15) истец известил ответчика о необходимости явки на осмотр кровли с участием экспертов, который состоится 31.03.2015 в 10 час. 00 мин. Ответчик факт получения данного письма подтвердил в ходе рассмотрения дела.

В материалы дела истцом представлено заключение от 27.04.2015 N 15 (л.д. 124, т.д. 6), составленное ООО "Центральная аналитическая лаборатория по энергоснабжению в строительном комплексе" (ООО "ЦАЛЭСК"), согласно которому как мембранная, так и наплавляемая кровля имеют недостатки, возникшие в том числе в результате нарушения обязательных норм и правил, требований проектной документации при производстве работ. На странице N 5 заключения указано на факт присутствия при осмотре кровли 31.03.2015 директора ООО "Елабугастройпроект" Галимуллина Д.Г., данный факт ответчиком не отрицается.

Истцом представлено письмо от 06.05.2015 (л.д. 147, т.д. 15) о вызове представителей ответчика для осмотра результатов работ на 08.05.2015, получение которого ответчик подтвердил. ОАО "Аммоний" и истцом 08.05.2015 составлен акт (л.д. 148, т.д. 15) о необходимости устранения ряда недостатков работ с привлечением иных подрядных организаций. В качестве приложения к акту представлена дефектная ведомость от 08.05.2015, согласно которой ответчиком не выполнена часть работ, имеются повреждения внутренней отделки помещений в результате неисправности кровли. При этом какие-либо недостатки самой кровли в дефектной ведомости не указаны.

Доказательств направления данного акта и дефектной ведомости ответчику с предложением устранить выявленные недостатки материалы дела вопреки статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не содержат. Ответчик участия в осмотре результатов работ не принимал.

В обоснование своих расходов по устранению недостатков работ, зафиксированных, по мнению истца, надлежащим образом, в актах от 12.02.2015 и от 08.05.2015 истец представил в электронном виде документы (л.д. 126, т.д. 15) о взаимоотношениях с ООО "Технострой", ООО "СК Рэд Лайн", ООО "КИТ", ОАО "ТАТЭМ" (дополнительные соглашения к договорам, акты о приемке выполненных работ, платежные поручения). Истец указал и из представленных документов следует, что данные организации выполняли кровельные работы, работы по устройству системы отопления, вентиляции, электромонтажные работы. По расчету истца часть оплаченных работ на сумму 6 240 691 руб. 04 коп. направлена на устранение дефектов выполненных ответчиком работ.

Однако в результате анализа данных доказательств не представляется возможным соотнести виды, объемы и стоимость работ, выполненных ООО "Технострой", ООО "СК Рэд Лайн", ООО "КИТ", ОАО "ТАТЭМ" с данными актов от 12.02.2015 и 08.05.2015, а равно с работами, выполненными ответчиком и принятыми истцом без замечаний. Таким образом, представленные истцом доказательства, как фиксации недостатков работ, так и затрат по их устранению не подлежали принятию в полном объеме в качестве надлежащих.

Ссылка истца об уменьшении обществом "Аммоний" (Заказчик) стоимости выполненных работ на сумму 7 264 445 руб. 82 коп. не имеет правового значения, поскольку стороны настоящего спора находятся в самостоятельных правоотношениях и признание истцом требований Заказчика не является доказательством обоснованности убытков истца.

В соответствии с экспертным заключением от 05.04.2016 N 04/16 (л.д. 77, т.д. 12) выполненные ответчиком работы по устройству кровли имеют дефекты, причинами которых являются как недостатки проектной документации, так и недостатки самих работ.

В частности, эксперты указали, что применение конструкции кровли с парапетом и наружным водостоком не соответствует требованиям СП 118.13330.2012 "Актуализированная редакция СНиП 31-06-2009 "Общественные здания и сооружения", согласно которым здания с плоской кровлей должны быть оборудованы системой внутренних водостоков. Это требование обусловлено тем, что в осенний и весенний периоды на сливных лотках и водосточных трубах образуются наледи, ледяные пробки, препятствующие стоку воды с кровли. В рабочей документации не предусмотрена система противообледенения согласно пункту 9.14 СП 17.13330.2011 "Кровли". Сливной лоток в рабочей документации предусмотрен из обычной оцинкованной кровельной стали, заведенной под водоизоляционный ковер без приклейки к нему. Вследствие негерметичности этого узла и скопления воды на лотке из-за образования ледяной пробки возможно проникновение воды под водоизоляционный ковер в утеплитель и расположенные ниже помещения. Данное проектное решение не соответствует требованию пункта 5.31. СП 17.13330.2011 "Кровли", согласно которому лоток необходимо приваривать или приклеивать к водоизоляционному ковру, при этом лоток должен выполняться из специального материала - ПВХ метала или ТПО жести.

В письмах от 30.09.2013 N 208 (л.д. 40, т.д. 10), от 20.11.2013 (л.д. 41, т.д. 10), от 01.12.2014 N 598 (л.д. 46, т.д. 10), от 10.02.2015 N 16/а (л.д. 67, т.д. 10) ответчик неоднократно указывал на недостатки проекта кровли в указанной части. Однако истец проектное решение не изменил, в результате чего кровля в указанной части выполнена в соответствии с указаниями истца, отраженными в проекте.

Применительно к данным недостаткам действия ответчика соответствуют правилам статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации о необходимости извещения заказчика о недостатках технической документации. В этой связи истец не вправе ссылаться на дефекты кровли, возникшие в результате недостатков проектной документации в упомянутой части.

Кроме того, эксперты установили (л.д. 91, т.д. 12), что на участке N 3 выполненная ответчиком кровля не ремонтировалась; на участке N 1 мембранная кровля демонтирована, выполнена новая наплавляемая кровля; на участке N 2 по существующей мембранной кровле выполнена новая мембранная кровля с дополнительным утеплением; на участках N 4, 5 на существующей наплавляемой кровле выполнено устройство новой мембранной кровли.

Указанные обстоятельства свидетельствуют об изменении истцом проектных решений кровли здания после выполнения ответчиком работ по устройству кровли и подтверждают невозможность учета вышеуказанных фактических расходов истца по выполнению данных работ при расчете убытков в полном объеме.

Вместе с тем экспертами общества "ПРИС Меткон" установлены факты допущенных ответчиком нарушений проектной документации, а также обязательных норм и правил при производстве работ по устройству кровли. По расчету экспертов стоимость устранения допущенных производственных нарушений составляет 439 149 руб. (л.д. 139, т.д. 12).

Возражая против результатов экспертного исследования, истец указал на отсутствие в расчете экспертов стоимости демонтажных работ не пригодного к использованию кровельного покрытия. В ходе допроса экспертов в суде первой инстанции последние подтвердили данный недостаток экспертного исследования.

С целью устранения допущенных неточностей суд предложил сторонам представить расчет стоимости демонтажных работ кровли. В результате сторонами за основу приняты работы, выполненные обществом "Технострой" в соответствии с актом о приемке выполненных работ от 31.08.2015 N 326/08-15. По расчету истца стоимость демонтажных работ составила 125 711 руб. 30 коп. (л.д. 133, т.д. 15), по расчету ответчика - 116 297 руб. 26 коп. (л.д. 64, т.д. 16). Изучив данные расчеты, суды первой и апелляционной инстанции полагают верным расчет истца, поскольку он отражает величину реально произведенных затрат, а расчет ответчика выполнен в иных ценах. Заключением судебной экспертизы объем демонтажных работ не опровергнут.

Таким образом, убытки истца в связи некачественным выполнением ответчиком работ по устройству кровли обоснованно определены судом в размере 564 860 руб. 30 коп. (439 149 руб. + 125 711 руб. 30 коп.)

В письме от 21.11.2014 N 9, акте от 12.02.2015 (л.д. 139, т.д. 15) истец указывал ответчику на недостатки кровли. Ответчик не отрицает факта наличия требований истца об устранении недостатков кровли, при этом факт их возникновения по собственной вине не признает, в связи с чем истец на основании пункта 8.1.8 договора, статей 15, 393, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации вправе требовать возмещения убытков в указанной сумме.

В обоснование убытков, связанных с устранением недостатков работ по устройству системы отопления, истец сослался на выявление таких дефектов упомянутыми актами от 12.02.2015 и 08.05.2015. Однако в акте от 12.02.2015 (л.д. 139, т.д. 15) фиксировались только недостатки по устройству кровли. Акт от 08.05.2015 и соответствующая ему дефектная ведомость (л.д. 148, т.д. 15) в адрес ответчика не направлялись, предложение устранить недостатки, указанные в данном акте, истцом не совершено.

Как указано выше, представители ответчика в составлении акта от 18.11.2014 (л.д. 136-138, т.д. 15) и соответствующем осмотре не участвовали и на него не вызывались. Кроме того, указанным актом не зафиксирован объем работ, не соответствующих требованиям проекта, не указана протяженность и расположение дефектного участка системы отопления.

Кроме того, ответчик неоднократно предлагал истцу внести изменения в проектную документацию в части применения в бытовых помещениях здания полипропиленовых труб вместо стальных. Запросы ответчика 16.12.2013 (л.д. 134, т.д. 7) и 04.03.2014 (л.д. 6, т.д. 8) истцом отклонены. Однако 29.01.2015 такая замена истцом согласована, о чем свидетельствуют соответствующий запрос на предоставление информации (л.д. 35, т.д. 8).

Соотнести фактические расходы истца по оплате выполненных работ третьим лицам с какими-либо дефектами работ по устройству системы отопления не представляется возможным.

Аналогичные обстоятельства имеют место быть в отношении предъявленных истцом требований о возмещении убытков, составляющих расходы по оплате стоимости выполненных третьими лицами электромонтажных работ, а также работ по устройству вытяжной системы вентиляции.

В качестве доказательств направления ответчику предложения устранить дефекты выполненных работ истец представил копию письма от 21.11.2014 N 9 (л.д. 68, т.д. 16) в котором изложено предложение устранить выявленные в соответствии с актом от 18.11.2014 дефекты работ по устройству кровли и внутренней разводки системы отопления, а также указано, что в случае отказа устранить дефекты истец воспользуется правом на соразмерное уменьшение стоимости работ на сумму в размере 2 051 669 руб. 38 коп.

Вместе с тем ответчик указал, что получил письмо от 21.11.2014 N 9 с иным содержанием (л.д. 64, т.д. 6), в котором истец сообщает о стоимости некачественно выполненных работ по устройству кровли и системы отопления в размере 7 264 413 руб. 94 коп., которые подлежат удержанию ввиду использования истцом права на соразмерное уменьшение стоимости работ. Предложение (требование) об устранении недостатков письмо не содержит. Указанное письмо представлено в материалы дела в виде подлинного документа.

В силу части 6 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

На основании изложенного суд не может считать доказанным посредством копии письма от 21.11.2014 N 9 (л.д. 68, т.д. 16) факт исполнения истцом обязанности по предложению ответчику устранить недостатки выполненных работ.

Пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации право заказчика на возмещение своих расходов на устранение недостатков работ поставлено в зависимость от того, предусмотрена ли такая возможность договором подряда.

Из содержания пунктов 8.1.3 - 8.1.8 договора подряда следует, что в случае выявления дефектов выполненных работ истец обязан: известить ответчика для совместной фиксации таких недостатков; согласовать с ответчиком способ и сроки устранения недостатков; предложить ответчику устранить недостатки своими силами.

Лишь в случае отказа ответчика от устранения недостатков или в случае, если ответчик в разумный срок не приступает к их устранению, истец вправе устранить дефекты своими силами (поручить их устранение третьим лицам) с предварительным уведомлением ответчика о таком намерении. Только после соблюдения всей указанной процедуры у истца возникает право на возмещение убытков, составляющих расходы по устранению недостатков.

Из всего предусмотренного договором порядка действий в случае обнаружения недостатков работ истец лишь направил ответчику уведомление от 06.05.2015 (л.д. 147, т.д. 15), получение которого ответчик подтвердил. Вопреки указанной норме права и условиям договора истец не направлял истцу дефектную ведомость, не предлагал устранить недостатки работ, не извещал о намерении устранить недостатки собственными силами посредством поручения их выполнения третьим лицам. Указанные действия привели к невозможности осуществления проверки качества выполненных ответчиком работ в настоящее время, в том числе посредством судебной экспертизы.

Доказательств наличия причинно-следственной связи между какими-либо нарушениями обязательств ответчиком в части качества выполненной работы и расходами истца по оплате стоимости выполненных работ третьим лицам не имеется.

При указанных обстоятельствах правовых оснований для взыскания убытков в сумме, превышающей 564 860 руб. 30 коп. (стоимость устранения дефектов кровли), не имеется.

На необходимость устранения недостатков в части устройства кровли указано в комиссионном акте от 12.02.2015 (л.д. 139, т.д. 15), в составлении которого ответчик принимал участие. Кроме того, ответчик не отрицает факта наличия претензий истца по устройству кровли, однако их не признает.

На основании изложенного первоначальный иск правомерно удовлетворен судом первой инстанции в части взыскания 1 652 978 руб. 78 коп. неустойки и 564 860 руб. 30 коп. убытков.

Ответчик во встречном иске просит взыскать с истца 11 537 686 руб. 28 коп. долга по оплате выполненных работ. Подробный расчет заявленных требований приведен ответчиком в приложении к заявлению об уточнении требований от 19.09.2016.

С позиции ответчика, кроме работ, выполненных в соответствии с подписанными актами формы КС-2 и справками о стоимости выполненных работ по форме КС-3 на общую сумму 44 248 135 руб. 64 коп., оплате подлежат и иные работы, а также величина лимитированных затрат.

В обоснование встречного иска ответчиком указано, что сводный сметный расчет (л.д. 69, т.д. 1), являющийся приложением к договору подряда, предусматривает оплату таких лимитированных затрат, как: зимнее удорожание в размере 3,5%; перевозка рабочих в размере 2,5%; временные здания и сооружения в размере 1,4%. По мнению ответчика, принятые работы на сумму 44 248 135 руб. 64 коп. подлежат увеличению на указанные величины (далее - лимитированные затраты), поскольку в подписанных сторонами актах о приемке выполненных работ не учтены предусмотренные сводным сметным расчетом суммы.

Пунктом 6.1 договора предусмотрено, что стоимость подлежащих выполнению работ в соответствии со сводным сметным расчетом (приложение N 2) составляет 50 000 000 руб. Из содержания сводного сметного расчета следует, что стороны согласовали наименование глав работ, определили номера локальных сметных расчетов по каждой из них, а также указали стоимость работ по каждой главе в ценах 2001 года.

Стоимость работ в текущих ценах составила 39 491 129 руб. 77 коп., при этом стороны установили, что указанная стоимость подлежит увеличению в связи со следующими затратами: зимнее удорожание - 3,5%; перевозка рабочих - 2,5%; временные здания и сооружения - 1,4%. С учетом данных затрат и налога на добавленную стоимость общая цена работ составила 50 000 000 руб.

Локальные сметные расчеты по каждой главе сводного сметного расчета содержат указание на стоимость работ в ценах 2001 года, а также перевод в текущие цены с учетом НДС, однако не содержат ссылок на упомянутые затраты в виде зимнего удорожания, перевозки рабочих, а также увеличения стоимости на временные здания и сооружения.

При этом стоимость таких работ в ценах 2001 года соответствует величине, указанной в сводном сметном расчете. Иллюстрацией данного обстоятельства, например, является локальный сметный расчет N 77810-307-ВР-302 (л.д. 99-139, т.д. 8), в котором указана стоимость работ по устройству вентиляции (приточные системы П1-П10) в ценах 2001 года в размере 447038 руб.

Оформляя акты по форме КС-2 о приемке выполненных работ на общую сумму 44 248 135 руб. 64 коп., стороны не включали в них зимнее удорожание, перевозку рабочих, временные здания и сооружения.

Согласно статье 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. Цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком. Заказчик не вправе требовать уменьшения твердой цены договора.

Предусмотренные сводным сметным расчетом главы: зимнее удорожание - 3,5%; перевозка рабочих - 2,5%; временные здания и сооружения - 1,4% и соответствующие цены по ним образуют общую твердую стоимость работ по договору в размере 50 000 000 руб. Указанные главы увеличивают стоимость работ посредством применения согласованных коэффициентов, поэтому отдельная (самостоятельная) сдача работ по данным главам невозможна.

Таким образом, доводы ответчика в данной части являются верными и стоимость принятых без возражений работ на общую сумму 44 248 135 руб. 64 коп. подлежит увеличению на предусмотренные сводным сметным расчетом значения, что составляет 2 968 231 руб. 84 коп. Ответчик произвел расчет величины стоимости лимитированных затрат только в отношении работ, изначально предусмотренных договором. На стоимость согласованных и принятых дополнительных работ (монтаж ворот и прочее) величина лимитированных затрат не начислялась.

Ответчиком заявлено требование о взыскании денежных средств за выполненные работы по благоустройству. По мнению ответчика, оплате подлежат работы стоимостью 2 473 152 руб. 31 коп. (включая лимитированные затраты).

Вместе с тем из сводного сметного расчета, локального сметного расчета (л.д. 98, т.д. 11) следует, что сторонами согласовано выполнение работ по благоустройству прилегающей к зданию Пожарного депо территории стоимостью 199 941 руб. в ценах 2001 года, что соответствует 1 231 575 руб. 44 коп. в текущих ценах, а с лимитированными затратами - 1 323 746 руб. 55 коп.

Ответчик указал, что стоимость предусмотренного проектно-сметной документацией объема работ фактически составляет 2 473 152 руб. 31 коп. (2 300 924 руб. 48 коп. без лимитированных затрат). В связи с этим, ответчик направлял истцу на согласование измененный локальный сметный расчет, а затем и акты выполненных работ на увеличенную сумму.

Истец с увеличением договорной стоимости не согласился, ни локальный сметный расчет, ни акты о приемке выполненных работ не подписал.

В силу статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Таким образом, вывод суда первой инстанции об отсутствии правовых оснований для оплаты работ сверх согласованной цены является верным.

В силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Ответчик направлял истцу для подписания акты выполненных работ от 27.05.2014, от 26.05.2014 (л.д. 8-14, т.д. 4) относительно работ по благоустройству. Указанные акты не подписаны, мотивированных возражений истцом не заявлено. Кроме того, акт о приемке выполненных работ от 30.06.2014 N 12/06-14 (л.д. 103, т.д. 11) на сумму 1 231 575 руб. 44 коп. от имени истца подписан ведущим инженером по строительному контролю и начальником сметного отдела.

На основании изложенного исковые требования в части взыскания платы за выполненные работы по благоустройству правомерно удовлетворены судом первой инстанции в сумме 1 323 746 руб. 55 коп. (с учетом лимитированных затрат). Оснований для взыскания оставшейся суммы в размере 1 149 405 руб. 76 коп. не имеется.

Ответчиком дополнительно предъявлена к взысканию стоимость выполненных работ по устройству вентиляции в общей сумме 3 254 854 руб. 35 коп. (с учетом лимитированных затрат), из которых: работы по устройству вытяжной системы В1-В17 (рельсовая система) на сумму 1 944 316 руб. 73 коп. (1 909 004 руб. без учета лимитированных затрат) в соответствии с актом о приемке выполненных работ от 26.05.2014 (л.д. 33, т.д. 4); работы по устройству вытяжной системы В1-В17 (безрельсовая система) на сумму 1310537 руб. 62 коп. (1242740 руб. 58 коп. без учета лимитированных затрат) в соответствии с актом о приемке выполненных работ от 26.05.2014 (л.д. 50, т.д. 4).

В обоснование данных требований ответчиком указано, что первоначально подписанный сторонами локальный сметный расчет на общую сумму в текущих ценах 1 360 877 руб. 39 коп. (л.д. 73, т.д. 8) не учитывал реальную стоимость применяемых материалов и оборудования. Ответчик указал, что стоимость оборудования в смете указана в иностранной валюте и необходимость перевода ее в рубли.

В запросе о предоставлении информации от 11.02.2014 (л.д. 69, т.д. 8) и приложениях к нему ответчик указал истцу на необходимость перевода цен вентиляционного оборудования в рубли, разночтения по объему работ и материалов между сметой и проектом (спецификацией). В связи с указанными обстоятельствами ответчик предложил истцу внести изменения в смету.

Данное обращение истцом и заказчиком (ОАО "Аммоний") согласовано, о чем имеются подписи ответственных представителей на запросе о представлении информации, в котором также указано на выпуск новых проектных смет, в том числе в части выполнения работ по устройству вытяжной системы В1-В17.

Измененный локальный сметный расчет N 77810-307-ОВ-ЛР1 изм.1 на сумму 3 647 223 руб. 06 коп. взамен ранее подписанной сметы, представленный в материалы дела (л.д. 152, т.д. 5), подписан ответчиком, ответственными сотрудниками истца и общества "Аммоний", скреплен печатями, однако не имеет подписи руководителя истца Костина О.Н.

Указанные обстоятельства, по мнению ответчика, свидетельствуют о достижении сторонами соглашения об изменении стоимости работ в части устройства системы вытяжной вентиляции В1-В17.

Вместе с тем из пунктов 6.8.-6.10 договора подряда следует, что твердая цена договора подлежит изменению только лишь в случае внесения изменений в проектную документацию и такое изменение оформляется посредством дополнительного соглашения к договору. Причем не всякое изменение в проектной документации влечет изменение стоимости работ, а только согласованное сторонами.

Изменения в проектную документацию в части устройства вытяжной вентиляции в значительном объеме не вносились, дополнительное соглашение об изменении стоимости таких работ сторонами не заключено. При таких обстоятельствах, учитывая правила статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации и условия договора подряда, наличие упомянутых проектных смет, обоснованно не признано судом в качестве соглашения об увеличении стоимости работ.

Согласованный при заключении договора сметный расчет на сумму 1 360 877 руб. 39 коп. соответствует стоимости подлежащих выполнению работ с учетом лимитированных затрат в размере 1 462 671 руб. 02 коп. Поскольку стороны увеличение стоимости работ по устройству вентиляции не согласовали, объем работ не менялся, цена является твердой, суд исходит из того, что всего стоимость данных работ составляет 1 462 671 руб. 02 коп.

Истцом подписаны акты о приемке выполненных работ по устройству системы вентиляции (вытяжная система В1-В17) в рамках первоначального локального сметного расчета на общую сумму 495 478 руб. 46 коп., с учетом лимитированных затрат данная сумма составила 532 560 руб. 07 коп.

Кроме того, по результатам судебной экспертизы установлен факт выполнения работ ненадлежащего качества стоимостью 91 873 руб. 62 коп., а также необоснованного включения в акты о приемке работ фактически невыполненного объема на сумму 16 802 руб. 02 коп. Поскольку оплате подлежат только фактически выполненные и с надлежащим качество работы (статья 711 Гражданского кодекса Российской Федерации), а акты о приемке выполненных работ на сумму, превышающую 495 478 руб. 46 коп. истцом не подписаны (являются односторонними), установленные экспертами суммы подлежат исключению из стоимости подлежащих оплате работ.

Стоимость предъявленных к приемке и оплате работ не может превышать их согласованной стоимости в размере 1 462 671 руб. 02 коп. Вывод эксперта об общей стоимости работ по устройству данной системы вентиляции в размере 3 787 090 руб. (без учета лимитированных затрат) не может быть положен в основу решения, поскольку данная сумма также превышает согласованный сторонами размер.

Таким образом, учитывая вышеизложенное, в том числе объем и качество выполненных работ, достигнутое соглашение сторон о договорной стоимости, ответчиком всего выполнено подлежащих оплате с учетом экспертного заключения работ по устройству вытяжной вентиляции В1-В17 на сумму 1 353 995 руб. 38 коп., из которых 495 478 руб. 46 коп. (532 560 руб. 07 коп.) отражены в подписанных истцом актах о приемке выполненных работ. Следовательно, к ранее учтенным и признанным выполненными истцом работам дополнительно подлежат оплате работы на сумму 821 435 руб. 31 коп. (с учетом лимитированных затрат).

Факт направления актов о приемке выполненных работ от 26.05.2014 подтверждается почтовыми отправлениями от 03.08.2015 (л.д. 20, т.д. 5; л.д. 26, т.д. 5), от 24.06.2015 (л.д. 33, т.д. 5). Истец мотивированный отказ от приемки данных работ не представил, поэтому в соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации таковые считаются принятыми и подлежат оплате (в пределах договорной стоимости).

Ответчик предъявил требование об оплате работ по устройству автоматики тепломеханических решений (проект 77810-307-АТС) в сумме 370 914 руб. 12 коп., устройству тепломеханической части (проект 77810-307-ТМ) в сумме 814 541 руб. 02 коп., устройству автоматики узла учета (проект 77810-307-АТМ) стоимостью 141 860 руб.

Данные работы не указаны сторонами в сводном сметном расчете, являющемся приложением N 2 к договору подряда, что свидетельствует о том, что стоимость их выполнения не входит в согласованную стоимость в размере 50 000 000 руб.

Между тем в календарном графике (приложение к договору) работы по теплотехнической части содержатся, однако без указания объема, номера проекта и сметы. Кроме того, о поручении истцом выполнить данные работы свидетельствует факт направления для их производства рабочей документации 28.06.2013 (л.д. 53, т.д. 15), согласование истцом в ходе выполнения работ изменений в рабочую документацию (л.д. 37, 38, 50, т.д. 8). В материалы дела представлены документы о сдаче ответчиком исполнительной документации по факту выполнения данных работ (л.д. 1, т.д. 9), документы об устранении замечаний по выполненным работам (л.д. 15, т.д. 9), акты освидетельствования скрытых работ и акты испытания оборудования по всем трем проектам, которые подписаны как истцом, так и заказчиком (л.д. 16-34, т.д. 9).

Ответчик направлял (л.д. 29, т.д. 6) в адрес истца для подписания локальные сметные расчеты на выполнение указанных работ, а также акты о приемке выполненных работ от 16.03.2015 (л.д. 17-24 и 41-49, т.д. 4).

Пункты 6.8 - 6.10 договора подряда предусматривают возможность изменения договорной стоимости в случае изменения объема работ. Твердая стоимость является таковой в отношении того объема работ, который согласован сторонами в сводном сметном расчете. Поручив выполнение дополнительных работ, истец обязан оплатить их.

Отсутствие соглашения сторон об их стоимости не является препятствием для их оплаты, поскольку в таком случае подлежат применению нормы пункта 3 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которым в случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.

В ходе судебной экспертизы подтвержден факт выполнения указанных работ. По расчету экспертов суммы выполненных работ превысили заявленные ответчиком значения. Поэтому в данной части исковые требования подлежат удовлетворению в суммах 370 914 руб. 12 коп., 814 541 руб. 02 коп., 141 860 руб.

Начисление на данные суммы величины лимитированных затрат является необоснованным, поскольку данные работы являются внедоговорными, в сводный сметный расчет не входят.

По мнению ответчика, оплате подлежат работы по устройству кровли площадью 198 кв.м. стоимостью 482 855 руб. В обоснование данного требования ответчик указал, что вся площадь кровли составила 1818,1 кв.м, однако истцом поручено выполнить согласно локальному сметному расчету, являющемуся приложением к договору 1620,1 кв.м.

Разница составила 198 кв.м кровли над залом собраний.

Вместе с тем ответчик утверждает, что выполнил данный объем работ и полагает, что он подлежит оплате.

Кроме того, в рамках встречного иска ответчик предъявил к взысканию работы по устройству автоматики вентиляции стоимостью 153 634 руб. 18 коп. В обоснование выполнения данных работ ответчик представил акт о приемке выполненных работ без номера и даты (л.д. 67, т.д. 16). Вместе с тем данный акт составлен между ответчиком (Подрядчик) и обществом "Энерговентиляция" (Субподрядчик).

Согласно пунктам 3, 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. Подрядчик, не выполнивший указанной обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Вопреки указанным правилам ответчик не представил доказательств согласования с истцом необходимости выполнения данных работ. Письмо ответчика от 21.05.2014 N 445а (л.д. 61, т.д. 15), акт выполненных работ, подписанный с обществом "Энерговентиляция" (л.д. 67, т.д. 16) такими доказательствами не являются.

При таких обстоятельствах правовых оснований для удовлетворения встречного иска в данной части не имеется.

Повторно оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции полагает правомерным удовлетворение встречного искового заявления в сумме 7 185 835 руб. 15 коп.

Судом первой инстанции обоснованно отклонены все прочие доводы сторон, поскольку не подтверждены надлежащими доказательствами, не основаны на нормах права и не соответствуют сложившейся судебной практике.

Правомерно не приняты во внимание и возражения истца, основанные на недопустимости превышения твердой договорной стоимости работ, согласованной в размере 50 000 000 руб.

Пункты 6.8 - 6.10 договора допускают возможность увеличения стоимости работ в случае изменения проектной документации, то есть в случае увеличения объемов работ. В число подписанных сторонами актов формы КС-2 на общую сумму 44 248 135 руб. 64 коп. вошли работы первоначально не учтенные в проекте. Данные работы согласованы сторонами в ходе производства работ, в их отношении составлены и подписаны соответствующие локальные сметные расчеты. Доводы истца о выполнении данных работ в пределах общей договорной стоимости со ссылкой на наличие в актах согласования дополнительных работ соответствующего указания судом не принимаются, поскольку оговорка "в рамках цены договора" совершена представителем общества "Аммоний", которое стороной договора, заключенного сторонами не является.

Кроме того, работы по устройству автоматики тепломеханических решений (проект 77810-307-АТС) в сумме 370 914 руб. 12 коп., устройству тепломеханической части (проект 77810-307-ТМ) в сумме 814 541 руб. 02 коп., устройству автоматики узла учета (проект 77810-307-АТМ) стоимостью 141 860 руб. являются не дополнительными, а новыми самостоятельными работами, поскольку данный блок работ не был учтен в принципе при заключении договора подряда и все иные работы могли быть выполнены и без спорных работ.

Не согласившись с результатами проведенной по делу судебной экспертизы, истец указал на факт ее проведения не только экспертами Юмановым В.А. и Сибгатуллиным С.Ш., но и неуполномоченным лицом - Рудоминовым В.Е. Также истец сослался на нарушение срока выполнения экспертизы, отсутствие у экспертов необходимых для ее проведения документов и квалификации, низкую стоимость экспертизы, а также не согласился с выводами экспертов. Указанные доводы легли в основу ходатайства о назначении повторной экспертизы.

Изучив данные доводы, а также заслушав пояснения экспертов в судебном заседании в порядке части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции обоснованно установил, что Рудоминов В.Е. участия в подготовке экспертного заключения не принимал, а лишь присутствовал на осмотре объекта исследования в качестве технического помощника. Необходимые документы, свидетельствующие об образовании и квалификации экспертов, в том числе в части исследования проектной документации, приложены к заключению. Нарушение срока проведения экспертиз и размер стоимости услуг экспертов основаниями для ее оспаривания не являются. Несогласие с выводами экспертов, само по себе, не является основанием для проведения повторной экспертизы. Кроме того, в судебном заседании 21.09.2016 истец заявил отказ от ходатайства о назначении повторной экспертизы. Доводы истца о получении экспертом документов от сторон минуя суд не нашли подтверждения, поскольку согласно пояснениям сторон экспертом от стороны получения бумажные формы документов, переданных судом эксперту в электронном виде, что не является нарушением порядка проведения экспертизы.

Экспертное заключение каких-либо противоречий не содержит, соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, сомнений в его достоверности не имеется; выводы эксперта являются полными и обоснованными, соответственно, экспертное заключение обладает признаками относимости и допустимости доказательства по делу. Эксперты, проводившие исследование, обладают достаточной степенью квалификации.

Возражения истца относительно объемов выполненных ответчиком работ по односторонним актам вопреки статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ничем не подтверждены и не опровергнуты.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, не содержат фактов, которые были бы не проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Суд правильно при разрешении спора исходил из наличия в договоре условия о твердой цене, верно определил характер работ, выполненных ответчиком, обоснованно не установил безусловных доказательств отсутствия вины ответчика в просрочке исполнения договорного обязательства, правильно применил положения статьи 333 Гражданского кодекса к рассматриваемым правоотношениям; примененный размер и наличие оснований для взыскания убытков подтверждены материалами дела. Доказательств отсутствия для истца потребительской ценности выполненных ответчиком работ материалы дела не содержат.

Ввиду изложенного основания для удовлетворения апелляционных жалоб отсутствуют.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на заявителей.

На основании указанной нормы с ООО "Елабугастройпроект" подлежит взысканию в доход федерального бюджета 3000 руб. государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, поскольку определением от 25.11.2016 ему предоставлялась отсрочка уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 23.09.2016 по делу N А43-11593/2015 оставить без изменения, апелляционные жалобы открытого акционерного общества "Научно-исследовательский и проектный институт карбамида и продуктов органического синтеза" и общества с ограниченной ответственностью "Елабугастройпроект" - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Елабугастройпроект" (ОГРН 1021606952630) в доход федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 3000 (три тысячи) рублей, по уплате которой предоставлялась отсрочка.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Л.П. Новикова

Судьи

Т.С. Родина Т.И. Тарасова