Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 февраля 2017 г. N 09АП-2564/17

г. Москва

28 февраля 2017 г.

Дело N А40-194155/16

Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 февраля 2017 года.

ГАРАНТ:

Определением СК по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 20 декабря 2017 г. N 305-КГ17-12841 настоящее постановление отменено в части отказа в признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 50 по городу Москве от 08.04.2016 N 251 по эпизоду, изложенному в пункте 2.3

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бекетовой И.В.

судей:	Каменецкого Д.В., Цымбаренко И.Б.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Жубоевым Д.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "МТС Банк"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 12.12.2016 по делу N А40-194155/16, принятое судьей Л.А. Шевелёвой (115-1792)

по заявлению ПАО "МТС Банк"

к МИФНС России N 50 по г.Москве

о признании частично недействительным решения.,

при участии:

от заявителя:	Частухин А.П. по дов. N и-24-00337/15-10 от 11.08.2015, Рязапов Д.В., по дов. N И-24-00120/15-10 от 02.02.2015;
от ответчика:	Марченкова В.Ю. по дов. N 05-14/014564 от 08.02.2017, Маликова Н.А. по дов. от 12.07.2016, Слюсар С.М. по дов. N 06-14/16652 от 30.11.2016;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "МТС Банк" (заявитель, общество, налогоплательщик, Банк) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 50 по г. Москве (заинтересованное лицо, МИФНС России N 50 по г.Москве, налоговый орган, Инспекция) о признании недействительным решения от 08.04.2016 N 251 об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части п. 2.1, 2.2 и 2.3.

Решением от 12.12.2016 Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Не согласившись с решением суда, ПАО "МТС Банк" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговый орган с доводами заявителя не согласился, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица с доводами подателя апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушанного мнения представителей сторон, не усматривает оснований для изменения (отмены) судебного акта, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, МИФНС России N 50 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка ПАО "МТС Банк" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 2011-2013.

По результатам проверки составлен Акт налоговой проверки, и вынесено решение от 08.04.2016 N 251 об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Налогоплательщик, не согласившись с решением инспекции, обратился в УФНС России по г. Москве с апелляционной жалобой.

Решением УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе налогоплательщика оспариваемое решение инспекции оставлено без изменения, жалоба общества без удовлетворения.

Полагая решение налогового органа 08.04.2016 N 251 незаконным, ПАО "МТС Банк" обратилось в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Ввиду изложенного, требование о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, может быть удовлетворено судом при одновременном наличии двух обстоятельств: оспариваемые решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушают права и законные интересы заявителя.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Так, в ходе выездной налоговой проверки установлено, что Банком в нарушение статей 252 и 279 Налогового кодекса Российской Федерации необоснованно включен в 2013 году в состав внереализационных расходов, учитываемых в целях исчисления налога на прибыль организаций, убыток, полученный в результате уступки прав требования, в размере 432 104 016,77 руб.

Указанный вывод сделан инспекцией в отношении договора уступки права требования от 28.06.2013 N 1 (т.4, л.д. 15-28), заключенного с ЗАО "Инвестиции и управление". По мнению Инспекции, заключение указанного договора не обусловлено разумными экономическими причинами (целями делового характера) и направлено на получение необоснованной налоговой выгоды.

В пункте 2.1 Решения установлено, что Банком в нарушение ст.ст. 252, 279 НК РФ неправомерно учтен в целях исчисления налога на прибыль организаций убыток от уступки в адрес ЗАО "Инвестиции и управления" прав требования на сумму 432 104 016,77 р., возникших по кредитным договорам с ОАО "Арманд".

Между Банком и ЗАО "Инвестиции и управление" был заключен договор уступки прав требования от 28.06.2013 N 1 (договор уступки N 1) (т.4, л.д. 15-28).

По указанному договору Банком уступалась задолженность по кредитным договорам, заключенным с ОАО "Арманд" от 04.12.2009 N 2816-4/09 (т.11, л.д. 105-115), от 30.09.2009 N 2820-4/09-1, от 15.02.2008 N 2401-4/07, от 15.11.2006 N 2103-4/06, от 09.07.2007 N 2328-4/07, от 13.10.2006 N 2059-4/06 (т. 10, л.д.102-104), от 28.08.2008 N 2681-1/08, от 09,07.2008 N 2635-1/08, от 21.02.2008 N 2507-1/08, от 02.04.2008 N 2534-1/08, от 23.10.2008 N 2701-1/08, от 14.05.2008 N 2573-1/08, от 07.08.2007 N 2360-4/07, от 13.03.2007 N 2226-4\07, от 10.05.2007 N 2276-4/7.

Проверкой установлено, что все вышеуказанные договоры кредитования имели одинаковую структуру и условия кредитования, и денежные средства по ним предоставлялись Банком исключительно с целью пополнения оборотных средств компании ОАО "Арманд", необходимых организации для предоставления физическим лицам рассрочки платежей по договорам купли-продажи автотранспортных средств. За исключением договора от 04.12.2009 N 2816-4/09, указанный договор являлся договором перекредитования.

Так, на примере кредитного договора от 10.05.2007 N 2276-4/7 Банком и Заемщиком согласованы следующие условия:

- п. 2.5 Договора установлено, что цель кредита - пополнение оборотных средств в связи с предоставлением Заемщиком физическим лицам (указанным в дополнительном соглашении, подписываемом Сторонами при предоставлении транша) рассрочки платежей по Договорам купли-продажи автотранспортных средств в кредит с условием рассрочки платежа, заключенным по форме, согласованной с Банком. Использование Заемщиком кредита на другие цели не допускается;

- в п. 3.2 Раздела 3 "Порядок предоставления кредита" перечислены исключительные условия, при соблюдении которых Заемщику предоставляется кредит, а именно, Банк обязуется предоставить Заемщику транш кредита при выполнении следующих условий:

- наличие заключенных договоров в обеспечение обязательств Заемщика в соответствии с п. 8.2.6 Договора, которым, в свою очередь, предусматривалось обязательство по заключению договора поручительства (в настоящем случае с ООО "Аврора-Моторс") и договора залога прав требования к физическим лицам (покупателям ОАО "Арманд") по уплате денежных средств по договорам купли-продажи. При этом договоры купли-продажи должны быть заключены с покупателями в форме, установленной соответствующим приложением к рассматриваемому кредитному договору;

- подписание сторонами дополнительного соглашения к кредитному договору о предоставлении транша с указанием суммы транша, срока и графика его погашения, перечня физических лиц, одобренных Банком для заключения с ОАО "Арманд" на момент заключения договоров являлась официальным дилером ряда автомобильных марок

Заемщиком договоров купли-продажи с указанием суммы рассрочки, срока рассрочки и паспортных данных физических лиц: сумма запрашиваемого транша не превышает неуплаченной части цены автотранспортных средств, указанной в соответствующем соглашении к кредитному договору; заключение с Банком дополнительных соглашений к договорам банковского счета о безакцептном списании денежных средств с расчетных счетов заемщика в Банке.

Также следует отметить, что согласно п. 8.2.7 Раздела 8 "Заемщик обязан: при досрочном погашении задолженности покупателем автотранспортного средства по договорам купли-продажи, Заемщик обязан досрочно погасить задолженность по кредиту в размере полученной суммы.

Пунктом 8.2.10 кредитного договора установлена обязанность ежеквартально предоставлять Банку сведения о несвоевременной оплате физическими лицами (покупателями) денежных средств по договорам купли-продажи по форме, согласованной с Банком.

Таким образом, Банком, фактически осуществлялся полный контроль выдачи кредитов не только по линии Заемщика ОАО "Арманд", но и по линии конечных приобретателей кредита -физических лиц-клиентов ОАО "Арманд", утверждаемых Банком, с принятием всех последующих рисков в случае прекращения выплат физическими лицами в адрес Заемщика (ОАО "Арманд") по договорам купли-продажи автотранспортных средств.

Следует отметить, что все кредитные договоры, заключенные с ОАО "Арманд", имели обеспечение:

1. По кредитному договору от 04.12.2009 N 2816-4/09 (т.11, л.д. 105-115) в качестве обеспечения обязательств Заемщика выступали:

- договор последующей ипотеки от 04.12.2009 (т. 11, л.д. 95-104) заключен с ЗАО "Инвестиции и управление" (далее также - Залогодатель). В рамках рассматриваемого договора ипотеки Залогодателем обеспечиваются обязательства ОАО "Арманд" по кредитным договорам от 04.12.2009 N 2816-4\09 (кредитная линия на 14 722 356,61 долл. США) и от 30.09.2009 N 2820-4/09 (т.9, л.д. 98-100) (кредитная линия на 870 000,00 долл. США) и ООО "Арманд- Премиум" от 04.12.2009 N 2817-4/09 (кредитная линия на 14 228 016,00 долл. США).

Предмет Залога 1: здание по адресу ул. Гостиничная 10В стр. 1, общей площадью 4 965.2 кв.м. кадастровый номер 19626. Залоговая стоимость 13 683 023 долл. США.

Предмет Залога 2 и 3: Право аренды земельного участка площадью 6 265 кв.м. по адресу г. Москва ул. Гостиничная, вл. 10В, стр. 1, кадастровый номер 770117001102 и земельного участка площадью 3 383 кв. м. г. Москва ул. Гостиничная вл. 10В. стр. 1, с кадастровым номером 77:-2:17001:095/002.

Согласованная залоговая стоимость прав аренды земельных участков составила 2 000 000 долл. США.

- договор последующей ипотеки от 04.12.2009. Залогодатель - ОАО "Арманд". Обеспечиваются обязательства ОАО "Арманд" по кредитным договорам от 04.12.2009 N 2816- 4/09 (кредитная линия на 14 722 356,61 долл. США) и от 30.09.2009 N 2820-4/09 (кредитная линия на 870 000,00 долл. США) и ООО "Арманд-Премиум" от 04.12.2009 N 2817-4/09 (кредитная линия на 14 228 016,00 долл. США).

В последующий залог (ипотеку) передаются: нежилые помещения по адресу г. Москва, Гостиничный проезд, дом 10А, стр. 1, общей площадью 2 164,4 кв.м., условный номер 77-77-02\060\2007-681; этаж 1, пом. 1, ком. 1, 1а, 16, 2-13, 15, 17, 18, 23-28, 30, 31,31а, 33, этаж 2 пом. 1 ком 1-33, пом. II ком. 1-4, антресоль пом. IV ком. 1, пом. V, ком 1-3, пом. VI, ком. 1 пом. VII ком. 1,2, пом VIII ком. 1,2, пом IX ком. 1.

Стоимость залога: 7 693 000,000 долл. США.

Общая залоговая стоимость по указанному договору ипотеки - 15 683 023 долл. США.

- договор поручительства от 04.12.2009 N 2816-4/09 с ЗАО "Инвестиции и управление" (поручитель), согласно которому поручитель обязуется отвечать перед кредитором, как и должник, включая возврат кредита, уплату процентов, комиссий, штрафных санкций, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков Банка (кредитора).

* договор поручительства от 22.11. 2011 N 2816-4/09 с Бириковым Аркадием Ивановичем, который обязуется отвечать перед Банком в том же объеме, что и должник ОАО "Арманд".

* договор поручительства от 22.11. 2011 N 2816-4/09 с Чигиневым Сергеем Николаевичем, который обязуется отвечать перед Банком в том же объеме, что и Должник ОАО "Арманд".

- договор о залоге акций от 30.09.2009 N 2820-4/09-1 с ОАО "Арманд". В залог передавалось 100% уставного капитала ЗАО "Инвестиции и управление" с залоговой стоимостью 149 298 000 рублей.

По кредитному договору от 30.09.2009 N 2820-4/09-1 в качестве обеспечения обязательств Заемщика выступали:

- договор о залоге акций от 30.09.2009 N 2820-4/09-1 с ОАО "Арманд". В залог передавались 100% уставного капитала ЗАО "Инвестиции и управление".

- договор о залоге акций от 30.09.2009 N 2820-4/09-2 с ООО "Вега" (ИНН 7715560236). В залог передавались 39 000 шт. акций ОАО "Арманд" общей номинальной/залоговой стоимостью 3 900 000 рублей (20% уставного капитала).

* договор о залоге акций от 30.09.2009 N 2820-4/09-3 с ООО "Аванти" (ИНН 7715560204). В залог передавались 156 000 шт. акций ОАО "Арманд" общей номинальной стоимостью 15 600 000 рублей (80% уставного капитала).

* договор поручительства от 22.11.2011 N 2820-4/09 (т.9, л.д. 90-91) с солидарным поручителем Чигиневым Сергеем Николаевичем.

* договор поручительства от 22.11.2011 N 2820-4/09 (т.9, л.д.95-97) с солидарным поручителем Бирюковым Аркадием Ивановичем.

* договор поручительства от 30.09.2009 N 2820-4/09 (т.9, л.д. 98-100) с ЗАО "Инвестиции и управление".

* договор последующей ипотеки от 04.12.2009 N б\н с ОАО "Арманд" и ЗАО "Инвестиции и управление".

По кредитному договору от 15.02.2008 N 2401-4/07 в качестве обеспечения обязательств Заемщика выступали: поручительство Бирюкова А.И. и Чигинева С.И. (на основании дополнительного соглашения от 30.09.2008), залог недвижимости по адресу г. Москва, ул. Лодочная, д. 3 (стр. 4 общая площадь 1 472,3 кв. м., стр. 4 общая площадь 930, 5 кв. м., стр. 5 общая площадь 658,9 кв. м.) и залог 50% в уставном капитале ООО "ТехЦентр ТМЗ N18" (ОГРН 1027739132860) (дополнительное соглашение от 30.09.2008), договор поручительства от 24.11.2011 N 2401-4/07 с солидарным поручителем Бирюковым Аркадием Ивановичем, договор поручительства от 24.11.2011 N 2401-4/07 с солидарным поручителем Чигиневым Сергеем Николаевичем.

По кредитному договору от 15.11.2006 N 2103-4/06 в качестве обеспечения обязательств Заемшика выступали: поручительство Бирюкова А.И. и Чигинева С.Н. (на основании дополнительного соглашения от 30.09.2008), залог недвижимости по адресу г. Москва, ул. Лодочная, д. 3 (стр. 4 общая площадь 1 472,3 кв. м., стр. 4 общая площадь 930, 5 кв. м., стр. 5 общая площадь 658,9 кв. м.) и залог 50% в уставном капитале ООО "ТехЦентр ТМЗ N18" (ОГРН 1027739132860) (дополнительное соглашение от 30.09.2008), договор о залоге от 15.01.2007 N 2103-4/06 от 15.11.2006 прав требования к физическим лицам по уплате денежных средств по договорам купли-продажи автомобилей, договор поручительства от 30.05.2008 N 2103-4/06-1 с ООО "Арманд-Премиум", договор поручительства от 15.11.2006 N 2103-4/06 с ООО "Аврора-Моторс", договор поручительства от 24.11.2011 N 2103-4/06 с Чигиневым Сергеем Николаевичем, договор поручительства от 24.11.2011 N 2103-4/06 с Бирюковым Аркадием Ивановичем.

По кредитному договору от 09.07.2007 N 2328-4/07 в качестве обеспечения обязательств Заемщика выступали: поручительство Бирюкова А.И. и Чигинева С.Н. (на основании дополнительного соглашения от 30.09.2008), залог недвижимости по адресу г. Москва, ул. Лодочная, д. 3 (стр. 4 общая площадь 1 472,3 кв. м., стр. 4 общая площадь 930, 5 кв. м., стр. 5 общая площадь 658,9 кв. м.) и залог 50% в уставном капитале ООО "ТехЦентр ТМЗ N18" (ОГРН 1027739132860) (дополнительное соглашение от 30.09.2008), договор поручительства от 24.11.2011 N 2328-4/07 с Чигиневым Сергеем Николаевичем, договор поручительства от 24.11.2011 N 2328-4/07 с Бирюковым Аркадием Ивановичем.

По кредитному договору от 13.10.2006 N 2059-4/06 (т.10, л.д. 102-104) в качестве обеспечения обязательств Заемщика выступали: поручительство Бирюкова А.И. и Чигинева C.H. (на основании дополнительного соглашения от 30.09.2008), залог недвижимости по адресу г. Москва, ул. Лодочная, д. 3 (стр. 4 общая площадь 1 472,3 кв. м., стр. 4 общая площадь 930, 5 кв. м., стр. 5 общая площадь 658,9 кв. м.) и залог 50% в уставном капитале ООО "ТехЦентр ТМЗ N18" (ОГРН 1027739132860) (дополнительное соглашение от 30.09.2008), договор о залоге от 13.10.2006 N 2059-4/06 (т.10, л.д. 102-104) согласно которому в залог передается имущественное право требования к физическим лицам по уплате денежных средств по договорам купли-продажи автотранспортного средства в кредит с условием рассрочки платежа, заключенным с Залогодателем, в рамках которых залогодатель обязуется предоставить физическому лицу денежные средства в виде рассрочки платежа на приобретение автомобиля, договор поручительства от 30.05.2008 N 2059-4/06-1 (т. 10, л.д. 105-108) с ООО "Арманд-Премиум", договор поручительства от 24.11.2011 N 2059-4/06 с Чигиневым Сергеем Николаевичем, договор поручительства от 24.11.2011 N 2059-4/06 с Бирюковым Аркадием Ивановичем

По кредитному договору от 28.08.2008 N 2681-1/08 обеспечением обязательств Заемщика выступали: поручительство Бирюкова А.И. и Чигинева C.H. (на основании дополнительного соглашения от 30.09.2008), залог недвижимости по адресу г. Москва, ул. Лодочная, д. 3 (стр. 4 общая площадь 1 472,3 кв. м., стр. 4 общая площадь 930, 5 кв. м., стр. 5 общая площадь 658,9 кв. м.) и залог 50% в уставном капитале ООО "ТехЦентр ТМЗ N18" (ОГРН 1027739132860) (дополнительное соглашение от 30.09.2008), договор о залоге от 28.08.2008 N 2681-1/08 прав требования к физическим лицам по уплате денежных средств по договорам купли-продажи автомобилей, договор поручительства от 24.11.2011 N 2681-1/08 с Бирюковым Аркадием Ивановичем; договор поручительства от 24.11.2011 N 2681-1/08 с Чигиневым Сергеем Николаевичем.

По кредитному договору от 09.07.2008 N 2635-1/08 обеспечением обязательств Заемщика выступали: поручительство Бирюкова А.И. и Чигинева С.Н. (на основании дополнительного соглашения от 30.09.2008), залог недвижимости по адресу г. Москва, ул. Лодочная, д. 3 (стр. 4 общая площадь 1 472,3 кв. м., стр. 4 общая площадь 930, 5 кв. м., стр. 5 общая площадь 658,9 кв. м.) и залог 50% в уставном капитале ООО "ТехЦентр ТМЗ N18" (ОГРН 1027739132860) (дополнительное соглашение от 30.09.2008), договор о залоге от 09.07.2008 N 2635-1/08 прав требования к физическим лицам по уплате денежных средств по договорам купли-продажи автомобилей, договор поручительства от 24.11.2011 N 2635-1/08 с Бирюковым Аркадием Ивановичем, договор поручительства от 24.11.2011 N 2635-1/08 с Чигиневым Сергеем Николаевичем.

По кредитному договору от 21.02.2008 N 2507-1/08 обеспечением обязательств Заемщика выступали: поручительство Бирюкова А.И. и Чигинева С.Н. (на основании дополнительного соглашения от 30.09.2008), залог недвижимости по адресу г. Москва, ул. Лодочная, д. 3 (стр. 4 общая площадь 1 472,3 кв. м., стр. 4 общая площадь 930, 5 кв. м., стр. 5 общая площадь 658,9 кв. м.) и залог 50% в уставном капитале ООО "ТехЦентр ТМЗ N18" (ОГРН 1027739132860) (дополнительное соглашение от 30.09.2008), договор о залоге от 21.02.2008 N 2507-1/08 прав требования к физическим лицам по уплате денежных средств по договорам купли-продажи автомобилей, договор поручительства от 24.11.2011 N 2507-1/08 с Бирюковым Аркадием Ивановичем, договор поручительства от 24.11.2011 N 2507-1/08 с Чигиневым Сергеем Николаевичем.

По кредитному договору от 02.04.2008 N 2534-1/08 обеспечением обязательств Заемщика выступали: поручительство Бирюкова А.И. и Чигинева С.Н. (на основании дополнительного соглашения от 30.09.2008), залог недвижимости по адресу г. Москва, ул. Лодочная, д. 3 (стр. 4 общая площадь 1 472,3 кв. м., стр. 4 общая площадь 930, 5 кв. м., стр. 5 общая площадь 658,9 кв. м.) и залог 50% в уставном капитале ООО "ТехЦентр ТМЗ N18" (ОГРН 1027739132860) (дополнительное соглашение от 30.09.2008), договор о залоге от 30.05.2008 N 2534-1/08 прав требования к физическим лицам по уплате денежных средств по договорам купли-продажи автомобилей, договор поручительства от 24.11.2011 N 2534-1/08 с Бирюковым Аркадием Ивановичем, договор поручительства от 24.11.2011 N 2534-1/08 с Чигиневым Сергеем Николаевичем.

По кредитному договору от 23.10.2008 N 2701-1/08 обеспечением обязательств Заемщика выступали: поручительство Бирюкова А.И. и Чигинева С.Н. (на основании дополнительного соглашения от 30.09.2008), залог недвижимости по адресу г. Москва, ул. Лодочная, д. 3 (стр. 4 общая площадь 1 472,3 кв. м., стр. 4 общая площадь 930, 5 кв. м., стр. 5 общая площадь 658,9 кв. м.) и залог 50% в уставном капитале ООО "ТехЦентр ТМЗ N18" (ОГРН 1027739132860) (дополнительное соглашение от 30.09.2008), договор о залоге от 23.10.2008 N 2701-1/08 прав требования к физическим лицам по уплате денежных средств по договорам купли-продажи автомобилей, договор поручительства от 24.11.2011 N 2701-1/08 с Бирюковым Аркадием Ивановичем, договор поручительства от 24.11.2011 N 2701-1/08 с Чигиневым Сергеем Николаевичем, договор поручительства от 23.10.2008 N 2701-1/08 с ООО "Арманд-Премиум".

По кредитному договору от 14.05.2008 N 2573-1/08 обеспечением обязательств Заемщика выступали: поручительство Бирюкова А.И. и Чигинева С.Н. (на основании дополнительного соглашения от 30.09.2008), залог недвижимости по адресу г. Москва, ул. Лодочная, д. 3 (стр. 4 общая площадь 1 472,3 кв. м., стр. 4 общая площадь 930, 5 кв. м., стр. 5 общая площадь 658,9 кв. м.) и залог 50% в уставном капитале ООО "ТехЦентр ТМЗ N18" (ОГРН 1027739132860) (дополнительное соглашение от 30.09.2008), договор о залоге от 14.05.2008 N 2573-1/08 прав требования к физическим лицам по уплате денежных средств по договорам купли-продажи автомобилей, договор поручительства от 24.11.2011 N 2573-1/08 с Бирюковым Аркадием Ивановичем, договор поручительства от 24.11.2011 N 2573-1/08 с Чигиневым Сергеем Николаевичем.

По кредитному договору от 07.08.2007 N 2360-4/07 обеспечением обязательств Заемщика выступали: поручительство Бирюкова А.И. и Чигинева С.Н. (на основании дополнительного соглашения от 30.09.2008), залог недвижимости по адресу г. Москва, ул. Лодочная, д. 3 (стр. 4 общая площадь 1 472,3 кв. м., стр. 4 общая площадь 930, 5 кв. м., стр. 5 общая площадь 658,9 кв. м.) и залог 50% в уставном капитале ООО "ТехЦентр ТМЗ N18" (ОГРН 1027739132860) (дополнительное соглашение от 30.09.2008), договор о залоге от 07.08.2008 N 2360-4/07 прав требования к физическим лицам по уплате денежных средств по договорам купли-продажи автомобилей; договор поручительства от 24.11.2011 N 2360-4/07 с Бирюковым Аркадием Ивановичем; договор поручительства от 24.11.2011 N 2360-4/07 с Чигиневым Сергеем Николаевичем; договор поручительства от 30.09.2008 N 2360-4\07 с ОАО "Арманд-Премиум".

По кредитному договору от 13.03.2007 N 2226-4\07 обеспечением обязательств Заемщика выступали: поручительство Бирюкова А.И. и Чигинева С.Н. (на основании дополнительного соглашения от 30.09.2008), залог недвижимости по адресу г. Москва, ул. Лодочная, д. 3 (стр. 4 общая площадь 1 472,3 кв. м., стр. 4 общая площадь 930, 5 кв. м., стр. 5 общая площадь 658,9 кв. м.) и залог 50% в уставном капитале ООО "ТехЦентр ТМЗ N18" (ОГРН 1027739132860) (дополнительное соглашение от 30.09.2008), договор о залоге от 13.03.2007 N 2226-4\07 прав требования к физическим лицам по уплате денежных средств по договорам купли-продажи автомобилей; договор поручительства от 30.05.2008 N 2226-4\07-1 с ООО "Арманд-Премиум"; договор поручительства от 24.11.2011 N 2226-4/06 с Бирюковым Аркадием Ивановичем; договор поручительства от 24.11.2011 N 2226-4/06 с Чигиневым Сергеем Николаевичем.

По кредитному договору от 10.05.2007 N 2276-4/7 обеспечением обязательств Заемщика выступали: поручительство Бирюкова А.И. и Чигинева С.Н. (на основании дополнительного соглашения от 30.09.2008), залог недвижимости по адресу г. Москва, ул. Лодочная, д. 3 (стр. 4 общая площадь 1 472,3 кв. м., стр. 4 общая площадь 930, 5 кв. м., стр. 5 общая площадь 658,9 кв. м.) и залог 50% в уставном капитале ООО "ТехЦентр ТМЗ N18" (ОГРН 1027739132860) (дополнительное соглашение от 30.09.2008), договор о залоге от 10.05.2007 N 2276-4М37 прав требования к физическим лицам по уплате денежных средств по договорам купли-продажи автомобилей; договор поручительства от 30.09.2008 N 2276-4\07-1 с ООО "Арманд-Премиум"; договор поручительства от 24.11.2011 N 2276-4/06 с Бирюковым Аркадием Ивановичем; договор поручительства от 24.11.2011 N 2276-4/06 с Чигиневым Сергеем Николаевичем.

Однако, в отношении дополнительного соглашения от 30.09.2008 об обязательстве представления в качестве обеспечения залога недвижимости по адресу г. Москва, ул. Лодочная, д. 3 (стр. 4 общая площадь 1 472,3 кв. м., стр. 4 общая площадь 930, 5 кв. м., стр. 5 общая площадь 658,9 кв. м.) и залога 50% в уставном капитале ООО "ТехЦентр ТМЗ N 18" (ОГРН 1027739132860) следует отметить, что согласно ответу Банка от 24.08.2015 N 1-1-05820/15-(1) на Требование N 17/186950/6 договоры залога недвижимости по указанному в дополнительном соглашении адресу и договоры залога доли в уставном капитале ООО "ТехЦентр ТМЗ N18" заключены не были. При этом, не смотря на не заключение вышеуказанных договоров залога, Банк продолжил кредитование ОАО "Арманд" и выдал кредиты по договорам от 23.10.2008, 30.09.2009, 04.12.2009.

Налоговый орган в ходе проверки также установил, что Бирюков А.И. является генеральным директором ООО "Авилон" (с 30.01.2012) и ООО "Вега" (с 07.02.2012), также является учредителем/участником ООО "Авилон", ООО "Авторитейл Менеджмент", ООО "Кюзин", ООО "Вега", ООО "Арманд-Легенда". Чигинев С.Н. является генеральным директором ООО "Аванти" (с 08.04.2010), также согласно сведениям по форме 2-НДФЛ являлся получателем дохода в следующих организациях: ООО "Арманд Сити", ООО "Арманд у метро Окружная", ООО "Арманд-Премиум", ООО "Аванти", ОАО "Арманд".

Относительно заключения договора уступки N 1 с ЗАО "Инвестиции и управление" необходимо отметить принадлежность последнего к группе компаний, в которую входит ОАО "Арманд", при этом группа компаний в целом подконтрольна И.Э Герц.

Также следует отметить, что ЗАО "Инвестиции и Управление" будучи цессионарием по договору уступки прав требования, являлось также поручителем и залогодателем по уступаемым кредитным договорам. Следовательно, в результате заключения договора уступки N 1 ЗАО "Инвестиции и управление" прекратило свои обязательства перед Банком, по причине совпадения должника и кредитора в одном лице. Указанное объясняет отсутствие передачи Банком в рамках договора цессии договоров, заключенных с ЗАО "Инвестиции и Управление".

Стороны определили следующий порядок оплаты по договору цессии: Цессионарий обязуется выплатить Цеденту денежную сумму в размере 180 000 000 р. в срок не позднее 10 рабочих дней с момента заключения договора цессии, при этом Цессионарий также обязуется выплатить Цеденту денежную сумму, в срок не позднее 5 рабочих дней с момента получения компенсации.

Вместе с тем банк в бухгалтерском учете отразил сумму сделки только в размере 180 000 000 р.

При этом недвижимое имущество ЗАО "Инвестиции и управление", находящееся по адресу г. Москва, Гостиничная ул., 10В, стр. 1, заявляемое сторонами, как подлежащее к сносу при строительстве Северо-Западной Хорды, снесено не было, и в нем в настоящее время располагаются компании, подконтрольные И.Э. Герц, в том числе и участники рассматриваемой схемы.

В ходе выездной налоговой проверки у Банка и ЗАО "Инвестиции и Управление" были запрошены документы, устанавливающие (фиксирующие) размер компенсационной выплаты за снос объекта недвижимости. Однако ЗАО "Инвестиции и Управление" не были представлены какие-либо документы, устанавливающие размер компенсационной выплаты или в принципе подтверждающие факт включения объектов в перечень, подлежащих сносу при строительстве Северо-Западной Хорды.

В свою очередь, Банком в ответ на Требование 17/186950/5 были представлены: письмо ГУП Главное Архитектурно-Планировочное Управление от 13.12.2012 N 320-06-70/2-1 и письмо Департамента Строительства г. Москвы от 16.12.2014 N ДС-18-10829/14-2 (т. 5, л.д. 3).

Согласно письму от 13.12.2012 N 320-06-70/2-1, адресованному Генеральному директору ЗАО "Инвестиции и Управление" Скопинцеву В.П., ГУП Главное Архитектурно-Планировочное Управление, на момент написания которого "институтом НИиПИ Генплана г. Москвы подготовлен проект планировки участка С-З-Х по СБ АО и после одобрения Рабочей группы Градостроительной земельной комиссии города будет направлен до конца 2012 года на согласование, в том числе префектуру СБ АО для проведения публичных слушаний. Данным проектом планировки предусматривается снос здания по адресу: ул. Гостиничная, вл. 10в, стр. 1 и частичное изъятие прилегающего земельного участка. Окончательное решение о конкретных размерах участка будет принято после согласований в установленном порядке в феврале-марте 2013 года".

В тоже самое время согласно разъяснениям, данным в письме Департамента Строительства г. Москвы от 16.12.2014 N ДС-18-10829/14-2 по вопросу строительства участка Северо-Западной хорды в районе ул. Гостиничная, д. 10В, "в соответствии с Адресной инвестиционной программой города Москвы на 2014-2017 гг., утвержденной постановлением Правительства Москвы от 15.10.2014 N 606-ПП, проектирование и строительство эстакадной развязки около ул. Гостиничной в составе объекта "Северо-Западная хорда" не предусмотрено".

Также в письме указано, что "действующей редакцией АИЛ Департаменту строительства города Москвы предусмотрены лимиты финансирования на проектно-изыскательсткие работы в 2015-2017 гг. на участок Северо-Восточной хорды от Ярославского шоссе до Дмитровского шоссе. Утвержденный проект планировки линейного объекта улично-дорожной сети на данный момент отсутствует. Проектная документация на строительство участка не разрабатывалась и информация об обременениях отсутствует. Лимиты финансирования на строительство объекта действующей редакцией АИП не предусмотрены".

Следовательно, из представленных Банком документов фактически следует, что на момент заключения сделки уступки прав требования ни Банк, ни ЗАО "Инвестиции и Управление" не располагали достоверной информацией ни о факте сноса здания и изъятии земельного участка, ни о сроках получения ЗАО "Инвестиции и Управление" заявленной в договоре цессии компенсации.

Согласно выписке из Единого Государственного Реестра Прав (ЕГРП) на недвижимое имущество и сделок с ним о переходе прав на объект недвижимого имущества от 02.02.2016 N 77/100/032/2016-8356 правообладателем нежилых помещений, расположенных по адресу г.Москва, пр.Гостиничный, д. 10а, стр.1 с 15.10.2015 является ООО "Автоцентр Алтуфьевский" ИНН 7715485109.

В свою очередь, согласно сведениям, содержащимся в Едином государственном реестре юридических лиц (ЕГРЮЛ), ООО "Автоцентр Алтуфьевский" было учреждено 08.05.2015. Генеральным директором с момента учреждения является Чигинев Сергей Николаевич, который, как уже было указано ранее, являлся поручителем по уступленным ЗАО "Инвестиции и управление" кредитным договорам.

В соответствии со сведениями ЕГРП нежилое помещение, находящееся по адресу г. Москва, пр. Гостиничный, д. 10а, стр.1, было передано в аренду ООО "Автотрейд" ИНН 7715488445 сроком на 15 лет (договор аренды нежилых помещений от 15.10.2015 N АЦ-22/2015).

ООО "Автотрейд" согласно сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ, учреждено 02.06.2015, генеральным директором и участником общества является Любартович Александр Сергеевич, который ранее являлся участником (с 01.12.2014 по 16.07.2015) и генеральным директором (с 22.02.2012 по 20.08.2012 и с 10.12.2014 по 21.06.2015) ООО "Арманд импорт СНГ". При этом в период с 21.08.2012 по 09.12.2014 генеральным директором ООО "Арманд импорт СНГ" являлся Герц Игорь Эрвинович.

Исполнение обязанности по оплате по договору уступки N 1 было произведено следующим образом: оплата по договору уступки N 1 осуществлялась со счета, открытого ООО "Арманд у метро Окружная" (организация, которой переданы спорные права требования от ЗАО "Инвестиции и управление") в АКБ "Инвестбанк" (ОАО), с назначением платежа: "Опл. по дог. цессии 1 от 28.06.13 за ЗАО "Инвестиции и управление" в счет расчетов по дог. 2 от 05.07.13 за уст. права треб, к ОАО "Арманд" по кред. дог-м.". Сумма оплаты составляет 180 000 000 р.

ЗАО "Инвестиции и управление", приобретая у Банка права требования по кредитному портфелю к ОАО "Арманд", в дальнейшем передает их ООО "Арманд у Метро Окружная" в части кредитных договоров на сумму 210 000 000 р.

В свою очередь, ООО "Арманд у Метро Окружная" на основании договора уступки права требования от 17.02.2014 N СИ-43/2014 передало ООО "Арманд Сити" права требования исполнения обязательств по кредитным договорам на сумму 210 000 000 р.

В дальнейшем на основании договора уступки права требования от 03.04.2014 N АО-44/2014 ООО "Арманд Сити" передало ООО "Арманд у Метро Окружная" права требования, ранее полученные по договору уступки от 17.04.2014.

В определении Арбитражного суда города Москвы от 06.07.2015 N А40-118311/12 зафиксированы показания свидетеля Герц Игоря Эрвиновича, который показал, "что является руководителем ООО "Арманд у Метро Окружная" (ИНН 7715965828) и ООО "Арманд Сити". Условием продажи прав требования банка являлась первоначальная их продажа юридическому лицу, не аффилированному с Герц И.Э., а Ахтярова Татьяна Николаевна (учредитель и генеральный директор ООО "Арманд у метро окружная" ИНН 7715967945) была специально привлечена для участия в этих сделках. Цель заключения договоров цессии - выполнение указанных требований банка".

Таким образом, целью последовательных перепродаж прав требований, обеспеченности здания, было доведение последнего до лиц, именно в названном обеспечении, поскольку основная часть долга была отделена от залога и оставлена у ЗАО "Инвестиции и управление".

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Согласно пп. 7 п. 2 ст. 265 НК РФ для целей гл. 25 НК РФ к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности убытки по сделке уступки права требования в порядке, установленном ст. 279 НК РФ.

В соответствии с п. 2 ст. 279 НК РФ при уступке налогоплательщиком - продавцом товара (работ, услуг), осуществляющим исчисление доходов (расходов) по методу начисления, права требования долга третьему лицу после наступления предусмотренного договором о реализации товаров (работ, услуг) срока платежа отрицательная разница между доходом от реализации права требования долга и стоимостью реализованного товара (работ, услуг) признается убытком по сделке уступки права требования, который включается в состав внереализационных расходов налогоплательщика. При этом убыток принимается в целях налогообложения в следующем порядке: 50 процентов от суммы убытка подлежат включению в состав внереализационных расходов на дату уступки права требования, а 50 процентов от суммы убытка подлежат включению в состав внереализационных расходов по истечении 45 календарных дней с даты уступки права требования.

Как следует из положений статьи 34 ФЗ от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" (Закон N 395-1), кредитная организация обязана предпринять все предусмотренные законодательством меры для взыскания задолженности (включая проценты) с клиента-должника, которые будут свидетельствовать о невозможности дальнейших действий по возвращению просроченных займов либо исполнительных процедур.

Статьей 33 Закона N 395-1 определено, что кредиты, предоставляемые банком, могут обеспечиваться залогом недвижимого и движимого имущества, в том числе государственных и иных ценных бумаг, банковскими гарантиями и иными способами, предусмотренными федеральными законами или договором.

В соответствии с п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно ст.361 ГК РФ, по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.

Пунктом 1 ст. 363 ГК РФ предусмотрено, что при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя.

Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства (п. 2 ст. 363 ГК РФ).

Лица, совместно давшие поручительство, отвечают перед кредитором солидарно, если иное не предусмотрено договором поручительства (п. 3 ст.363 ГК РФ).

Пунктом 1 ст.334 ГК РФ установлено, что в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом. В случаях и в порядке, которые установлены законами, удовлетворение требования кредитора по обеспеченному залогом обязательству (залогодержателя) может осуществляться путем передачи предмета залога в собственность залогодержателя.

В силу ст. 323 ГК РФ при солидарной обязанности должников кредитор вправе требовать исполнения как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга. Солидарные должники остаются обязанными до тех пор, пока обязательство не исполнено полностью.

Согласно п. 337 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором, залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, в частности, проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию.

В то же время, как вытекает из положений ст.34 Закона N 395-1, кредитная организация обязана предпринять все предусмотренные законодательством меры для взыскания задолженности (включая проценты) с клиента-должника, которые будут свидетельствовать о невозможности дальнейших действий по возвращению просроченных займов либо исполнительных процедур.

Нормы ст. 34 Закона N 395-1, обязывающей кредитные организации предпринять все предусмотренные законодательством меры для взыскания задолженности, отражают особый подход к осуществлению кредитной организацией права на защиту, а именно: она обязана предпринять все меры для взыскания задолженности.

Учитывая, что поручители и залогодатели на момент неисполнения заемщиком по кредитным договорам своих обязательств перед Банком обладали достаточным количеством имущества, на которое Банк имел возможность и должен был обратить взыскание, убытки, возникшие вследствие уступки права требования, являются экономически необоснованными.

Следует также отметить, что неосуществление мер по взысканию задолженности в судебном порядке расцениваются судами как прощение долга, признаваемое безвозмездной передачей имущества, стоимость которого в силу положений п. 16 ст. 270 НК РФ не подлежит учету в составе расходов при определении налогооблагаемой прибыли (Определение ВС РФ от 27.08.2014 N 309-ЭС14-580).

Таким образом, Банк в силу закона обязан предпринять все необходимые действия по взысканию задолженности, и, соответственно, уступка права (требования) долга с убытком без осуществления всех необходимых действий по возврату средств, является экономически не оправданной и убыток, полученный в результате такой уступки, не может уменьшать налоговую базу в силу положений ст. 252 НК РФ.

Не соглашаясь с позицией инспекции, общество указывает, что её утверждение о том, что целью последующих перепродаж прав требований было доведение до лиц, подконтрольных Герц И.Э., прав на здание, находящееся в ипотеке, является лишь предположением, основанным на показаниях лиц не имеющих отношение к Банку, указанных лиц Банк контролировать не мог, кроме того указанный вывод Инспекции не подтвержден материалами проверки.

Доводы Банка подлежат отклонению, поскольку согласно выписке из ЕГРП на недвижимое имущество и сделок с ним о переходе прав на объект недвижимого имущества от 02.02.2016 N 77/100/032/2016-8356 правообладателем нежилых помещений, расположенных по адресу г.Москва, пр.Гостиничный, д. 10а, стр.1 с 15.10.2015 является ООО "Автоцентр Алтуфьевский", ИНН 7715485109. При этом по данным ЕГРЮЛ ООО "Автоцентр Алтуфьевский" было учреждено 08.05.2015 и генеральным директором с момента учреждения является Чигинев Сергей Николаевич, который являлся поручителем по уступленным ЗАО "Инвестиции и управление" кредитным договорам.

Вместе с тем в соответствии со сведениями ЕГРП нежилое помещение, находящееся по адресу г. Москва, пр. Гостиничный, д. 10а, стр.1, было передано в аренду ООО "Автотрейд" ИНН 7715488445 сроком на 15 лет (договор аренды нежилых помещений от 15.10.2015 N АЦ-22/2015). Согласно сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ, ООО "Автотрейд" учреждено 02.06.2015, генеральным директором и участником общества является Любартович Александр Сергеевич, который ранее являлся участником (с 01.12.2014 по 16.07.2015) и генеральным директором (с 22.02.2012 по 20.08.2012 и с 10.12.2014 по 21.06.2015) ООО "Арманд импорт СНГ". При этом в период с 21.08.2012 по 09.12.2014 генеральным директором ООО "Арманд импорт СНГ" являлся Герц Игорь Эрвинович.

Кроме того, согласно показаниям Герц Игоря Эрвиновича, зафиксированным в определении Арбитражного суда города Москвы от 06.07.2015 по делу N А40-118311/12: "Условием продажи прав требования банка являлась первоначальная их продажа юридическому лицу, не аффиллированному с Герц Н.Э., а Ахтярова Татьяна Николаевна (учредитель и генеральный директор ООО "Арманд у метро окружная" ИНН 7715967945) была специально привлечена для участия в этих сделках. Цель заключения договоров цессии - выполнение указанных требований банка".

При таких обстоятельствах доводы Банка о неподтвержденности вывода Инспекции о том, что целью перепродаж прав требований было доведение до лиц, подконтрольных Герц И.Э., прав на здание, находящееся в ипотеке, а также о том, что Банку об этом не было известно подлежат отклонению.

Касательно довода Банка о том, что уменьшение выкупной цены уступленных банком прав требований произошло независимо от воли сторон договора цессии и по обстоятельствам, которые Банк и ЗАО "Инвестиции и Управление" не могли предусмотреть в момент его заключения.

Указанный довод подлежит отклонению, поскольку из представленных Банком документов (письмо от 13.12.2012 N 320-06-70/2-1) следует, что на момент заключения сделки уступки прав требования ни Банк, ни ЗАО "Инвестиции и Управление" не располагали достоверной информацией о факте сноса здания и изъятии земельного участка, ни о сроках получения ЗАО "Инвестиции и Управление" заявленной в договоре цессии компенсации.

Более того, Банк в заявлении о признании недействительным решения Инспекции указывает, что в рамках арбитражного дела N А40-92248/2016 им взыскана задолженность с поручителя ЗАО "Инвестиции и Управление" и обращено взыскание на заложенную недвижимость по адресу Гостиничная 10В.

Относительно довода Банка о том, что единственным источником погашения по уступленным кредитным договорам может выступать залог недвижимости (по 2 кредитам из 15 уступленных) необходимо отметить, что по всем уступленным договорам были заключены соглашения, обеспечивающие возврат сумм уступленной задолженности, в виде залога (поручительства) однако, как указывает сам Заявитель, взыскание по ним он счел "менее перспективным", нежели взыскание за счет залога в виде недвижимости. Между тем, в соответствии со ст. 34 Закона N 395-1, кредитная организация обязана предпринять все предусмотренные законодательством меры для взыскания задолженности (включая проценты), которые будут свидетельствовать о невозможности дальнейших действий по возвращению просроченных займов либо исполнительных процедур. Как следует из пояснений Заявителя, от взыскания задолженности с поручителей (залогодателей) он отказался, поскольку счел ее "менее перспективной".

Таким образом, принимая во внимание, что уступаемая задолженность была полностью обеспечена залогом и поручительством, а Банком в нарушение ст. 34 Закона N 395-1 не было предпринято попыток ее взыскания, Банк неправомерно учел при расчете налоговой базы по налогу на прибыль за 2013 год, убыток от уступки прав требования по кредитным договорам с ОАО "Арманд" в сумме 432 104 016,77 р.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что Банком в нарушение статей 252 и 279 НК РФ необоснованно включен в 2012 году в состав внереализационных расходов, учитываемых в целях исчисления налога на прибыль организаций, полученный в результате уступки прав требования убыток в размере 192 903 503,1 р.

Указанный вывод сделан Инспекцией в отношении договора уступки права требования от 29.06.2012 N б/н (т. 3, л.д. 38-53), заключенного с ООО "СпецТрейдинг".

Налоговый орган в ходе проверки пришёл к выводу, что заключение указанного договора не обусловлено разумными экономическими причинами (целями делового характера) и направлено на получение необоснованной налоговой выгоды.

Так, в пункте 2.2 Решения установлено, что Банком в нарушение ст.ст. 252, 279 НК РФ неправомерно учтен в целях исчисления налога на прибыль организаций убыток от уступки в адрес ООО "СпецТрейдинг" прав требования на сумму 192 903 503,1 р., возникших по кредитным договорам с ООО "Питер Инвест" на сумму 629 830 987,39 р. и с ООО "Автодом-М" на сумму 13 316 736,16 р.

Между Банком и ООО "СпецТрейдинг" был заключен договор уступки прав требования от 29.06.2012 N б/н (далее - договор уступки от 29.06.2012), согласно которому размер уступаемых прав требования составлял 643 261 410,05 р.

Обязательства заемщиков ООО "Питер Инвест" и ООО "Автодом-М" были обеспечены: поручительством Голубкова A.M., Шрайбер Ю.П., ООО "Автодом-М"; залогом доли в уставном капитале ООО "Питер-Инвест" и ООО "Автодом-М" (на основании различных договоров в залоге у Банка находились 100 % долей в уставном капитале указанных компаний); залогом прав на оформление в собственность корпусов А и Б многоярусного гаража паркинга, которые представляют из себя отдельно стоящие здания, площадью 8 859 кв.м. каждое с согласованной залоговой стоимостью 238 705 600 р. и 239 923 600 р. соответственно; залогом автомобилей.

Согласно информации, опубликованной в рамках конкурсного производства по делу о банкротстве ООО "Автодом-М" на сайте http://bankrot.fedresurs.ru, объект незавершенный строительством (существующие ограничения права: ипотека в силу закона): многоярусный гараж-паркинг (Свидетельство о государственной регистрации права собственности от 21.09.2011, серия 78-АЖ N 318645, регистрации N 78-78-34/065/2011-061 и объект незавершенный строительством (существующие ограничения права: ипотека в силу закона): многоярусный гараж-паркинг (Свидетельство о государственной регистрации права собственности от 21.09.2011, серия 78-АЖ N318644, регистрации N 78-78-34/065/2011-062) расположенный по адресу: Российская Федерация, г. Санкт-Петербург, проспект Юрия Гагарина, д.32, корп.6, лит. А, Б оценен в 732 493 000,00 р.

В соответствии с п. 1.3. договора уступки от 29.06.2012 цена уступаемых прав требования составляет 640 000 000 р. Порядок и сроки оплаты согласованы в п. 2.1.: в срок не позднее 6 мес. с даты заключения договора 350 000 000 р., в последующем 290 000 000 р. равными платежами ежемесячно по 48 333 333,33 р.

В обеспечение оплаты по Договору уступки прав требования ООО "СпецТрейдинг" предоставляет Заявителю не позднее 29.06.2012 банковскую гарантию ОАО АКБ "Русский земельный банк" на 300 000 000 р. сроком действия на 7 месяцев, а также не позднее указанной даты предоставляет в залог векселя ОАО АКБ "Русский земельный банк" на сумму не менее 340 000 000 р. со сроком их погашения не позднее 31.05.2013.

Дополнительным соглашением N 1 от 19.11.2012 (т.6, л.д. 15-16) к договору уступки прав требования стороны установили, что ООО "СпецТрейдинг" в срок не позднее 5 банковских дней с момента подписания дополнительного соглашения обязуется перечислить на счет Цедента денежные средства в размере 40 000 000 р. и в срок не позднее 20 банковских дней - передать Цеденту в оплату требования векселя ОАО АКБ "Русский земельный банк" на общую сумму 600 000 000 р.

Пунктом 1 Дополнительного соглашения N 2 от 18.04.2013 установлен факт передачи Цессионарием в оплату уступленных прав требования векселей на общую сумму 600 000 000, р.

При этом пунктом 2 Дополнительного соглашения N 2 от 18.04.2013 указано, что в связи с протестом векселя серии ВБ N 000173 (т.5, л.д. 20-21), выданного в городе Москве 05.12.2012 ОАО АКБ "Русский земельный банк" на сумму 150 000 000 р., со сроком платежа по предъявлении, но не ранее 29.03.2013 стороны договора цессии договорились об уплате Цессионарием Цеденту суммы в размере 120 336 220,50 р. в срок не позднее 5 дней с момента подписания указанного дополнительного соглашения.

Учитывая вышеизложенное, подлежащая уплате ООО "СпецТрейдинг" по договору цессии сумма 640 000 000 р., была трансформирована в оплату в виде денежных средств в сумме 160 336 220,50 р. и предоставления векселей на сумму 450 000 000 р.

Учитывая изложенное, фактически было произведено уменьшение цены уступленных прав требования по договору цессии, а также долговое обязательство было по сути заменено на иное долговое обязательство. В то время как целью любого договора цессии является замещение менее ликвидного актива более ликвидным.

ОАО АКБ "Русский земельный банк" представлены документы касательно векселя ВБ 0000173, а именно Договор выдачи простого (дисконтного) векселя, копия актов приема-передачи векселей, из которых следует, что ООО "СпецТрейдинг" подало заявление на погашение векселя 19.04.2013 и в тот же день был составлен акт приема-передачи векселя, то есть на следующий день после составления Дополнительного соглашения N 2 от 18.04.2013, на основании которого Банк вернул вексель цессионарию по причине протеста.

Согласно выписке по счету ООО "СпецТрейдинг", открытому в ОАО АКБ "Русский земельный банк", 19.04.2013 ООО "СпецТрейдинг" получены 150 000 000 р., при этом в графе назначение платежа указано: "оплата предъявленного к погашению векселя серия ВБ N 000173", из которых 120 336 220,50 р. были перечислены Банку в оплату по "дополнительному соглашению N 2 от 18.04.2013 к договору уступки прав требования от 29.06.2012".

В отношении остальных векселей (ВБ 0000174 (т. 6., л.д. 9-10), ВБ 0000175 (т. 6, л.д. 11-12), ВБ 0000176 (т. 6, л.д. 13-14), полученных Банком в оплату обязательств ООО "СпецТрейдинг" по договору цессии необходимо отметить следующее: 18.04.2013 между Банком и ООО "СпецТрейдинг" заключен договор досрочного выкупа ценных бумаг (т.5, л.д. 9-18), согласно которому Банк обязуется передать векселя ВБ 0000174, ВБ 0000175 и ВБ 0000176 на сумму 450 000 000 р., а ООО "СпецТрейдинг" единовременно оплачивает их в сумме 260 000 000 р.

Договором от 22.07.2013 N 2 стороны признали договор досрочного выкупа ценных бумаг от 18.04.2013 недействительным и установили новое соглашение, по которому Банк продает ООО "СпецТрейдинг" вексель ВБ 0000174 за 100 000 000 р.

Одновременно 22.07.2013 заключен договор N 3. по которому Банк обязуется передать ООО "СпецТрейдинг" векселя ВБ 0000175 и ВБ 0000176 за 160 000 000 р.

08.10.2013 между Заявителем и ООО "СпецТрейдинг" заключено Соглашение о новации N б\н, по которому обязательства Покупателя по Договору от 22.07.2013 N 3 новированы на обязательство передать Банку два векселя ОАО "Русский земельный банк" номинальной стоимостью не менее 150 000 000 р. каждый, процентной ставкой не менее 10% годовых, со сроками предъявления не ранее 01.04.2014.

Согласно Акту приема-передачи по Соглашению о новации Банку переданы два векселя ОАО АКБ "Русский земельный банк": серия и номер ВБ 0000197 и ВБ 0000198 номинальной стоимостью 150 000 000 р. каждый с датой составления 07.10.2013 и датой предъявления не ранее 01.04.2014

Указанные векселя реализованы Банком с дисконтом обратно ООО "СпецТрейдинг" по Договору купли-продажи от 06.03.2014 N 4 за 90 000 000 р. (45 000 000 р. каждый).

Таким образом, учитывая заключение всех вышеуказанных договоров. Банком по договору уступки фактически получена сумма в размере 250 000 000 р.

В отношении ООО "СпецТрейдинг" проверкой установлено: организация зарегистрирована 13.09.2012, в период с 2012-2013 справки по форме 2-НДФЛ не сдавались, декларации по налогу на прибыль организаций и НДС представлены с нулевыми показателями, что свидетельствует о неосуществлении организацией реальной предпринимательской деятельности.

Из всех запрошенных по Требованию документов ООО "СпецТрейдинг" представлены только соглашение N 1 о передаче недвижимого имущества от 29.01.2013, акт приема-передачи недвижимого имущества от 30.01.2013, согласно которым заложенное имущество было передано ООО "СпецТрейдинг".

Более того, Копотев А.А., подписавший от имени ООО "СпецТрейдинг" договор уступки прав требований и дополнительное соглашение, является массовым учредителем (участником) (50 компаний) и согласно полученной копии протокола допроса свидетеля от 20.02.2015 о причастности к финансово-хозяйственной деятельности данного юридического лица отказался.

Допрошенный в качестве свидетеля Котов И.И. (подписывал дополнительное соглашение N 2 от 18.04.2016 к договору уступки прав требования, акт приема-передачи к нему, акт приема-передачи к дополнительному соглашению N 1 от 19.11.2012) показал, что взыскание денежных средств с заемщика или поручителей не предполагалось изначально. Компания ООО "СпецТрейдинг" была проектная. Целью данного проекта было именно здание, являющееся предметом залога - многоярусные гаражи в Санкт-Петербурге. Финансово-хозяйственная деятельность в данной компании не велась, равно как и бухгалтерский и налоговый учет. Во всех судебных делах от имени ООО "СпецТрейдинг" принимали участие сотрудники МТС-Банка, которым по указанию Рязапова Д.В. выдавались доверенности, контактным лицом для Котова в Банке был Рязапов Д.В.

Согласно сведениям из ЕГРЮЛ генеральным директором ООО "СпецТрейдинг" в настоящее время является Старовойтов Александр Михайлович, который согласно представленным в ходе выездной налоговой проверки документам (договор купли-продажи доли в уставном капитале от 26.05.2014 (т. 7 л.д. 65-66) приобрел ООО "СпецТрейдинг" - компанию, которой принадлежат права требования в размере 643 261 410,05 р., за 10 000 р. Указанное подтверждают показания Котова И.И., согласно которым после его отказа от участия в "проекте" была осуществлена формальная смена собственника и генерального директора.

В рамках мероприятий налогового контроля Инспекцией также допрошен Голубков Андрей Михайлович, являвшийся учредителем (участником) и генеральным директором ООО "Автодом-М", согласно показаниям которого Банк принимал непосредственное участие в создании ситуации банкротства ООО "Автодом-М" и способствованию последующего перевода, принадлежащего ООО "Автодом-М" имущества, на ООО "СпецТрейдинг", сотрудники банка участвовали непосредственно в судебных разбирательствах. А возникновение просрочки в исполнении обязательств перед банком связано с тем, что банк при наличии хорошо обслуживаемых кредитов неожиданно в ноябре 2010 г. направил требование о досрочном погашении долга, тем самым искусственно сформировав задолженность. 16.12.2010 генеральным директором ООО "Автодом-М" был назначен вице-президент МТС-Банка Кузнецов СВ., который предпринял все действия, чтобы подать заявление о банкротстве, занизить строительную готовность объекта и его оценку, лишить в процедуре банкротства соинвесторов проекта и пайщиков кооператива шансов получить что-либо, а также максимально затруднить им защиту их прав.

Вышеуказанные показания Голубкова A.M. подтверждаются выписками по счетам ООО "Автодом-М", свидетельствующими о хорошем обслуживании долга, справками ГУИОН Московского района Санкт-Петербурга от 18.01.2010 N 65, 66, справкой ОАО "ЛЕНЭНЕРГО" от 21.06.2010 о соответствии условиям подключения, актом приемки благоустройства Администрации Московского района от 14.10.2010 (т. 8, л.д. 8-10), актом приемки объекта от 18.10.2010 (т.8, л.д.23-26), подписанным в том числе и главой администрации Московского района, справками по форме 2-НДФЛ в отношении Кузнецова СВ., сведениями из ЕГРЮЛ и др. Кроме того, в настоящее время в отношении неустановленных лиц возбуждено уголовное дело по п. 4 ст, 159 УК РФ по факту хищения денежных средств ООО "Автодом-М" (т.7, л.д. 92-93).

Вышеописанные обстоятельства позволяют судить о намеренном создании Банком формального документооборота по купле-продаже ценных бумаг между Банком и ООО "СпецТрейдинг", приведшего, фактически, к увеличению убытка от реализации прав требований к ООО "Питер-Инвест" и ООО "Автодом-М".

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Согласно пп. 7 п. 2 ст. 265 НК РФ для целей гл. 25 НК РФ к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности убытки по сделке уступки права требования в порядке, установленном ст. 279 НК РФ.

В соответствии с п. 2 ст.279 НК РФ при уступке налогоплательщиком -продавцом товара (работ, услуг), осуществляющим исчисление доходов (расходов) по методу начисления, права требования долга третьему лицу после наступления предусмотренного договором о реализации товаров (работ, услуг) срока платежа отрицательная разница между доходом от реализации права требования долга и стоимостью реализованного товара (работ, услуг) признается убытком по сделке уступки права требования, который включается в состав внереализационных расходов налогоплательщика. При этом убыток принимается в целях налогообложения в следующем порядке: 50 процентов от суммы убытка подлежат включению в состав внереализационных расходов на дату уступки права требования, а 50 процентов от суммы убытка подлежат включению в состав внереализационных расходов по истечении 45 календарных дней с даты уступки права требования.

Необходимо отметить, что согласно пункту 3 Постановления N 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Пунктом 7 Постановления N 53 установлено, что если на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств будет сделан вывод о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Инспекцией в ходе выездной проверки установлена совокупность обстоятельств, а именно: Банком искусственно сформирована уступленная задолженность уступленная задолженность была обеспечена в полном объеме, в том числе и залогом имущества, имеющегося в наличии, договор уступки прав требования заключен с организацией ООО "СпецТрейдинг", обладающей признаками однодневки, не осуществляющей реальной финансовой и хозяйственной деятельности, управляющие органы которой получали указания от сотрудников банка, интересы ООО "СпецТрейдинг" в ходе судебных разбирательств представляли сотрудники Банка, актив в виде полностью обеспеченной уступленной задолженности был в результате уступки прав требования заменен на иной долговой актив - векселя, которые спустя почти 2 года были выкуплены ООО "СпецТрейдинг" со значительным дисконтом.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что Банком и подконтрольной ему организацией ООО "СпецТрейдинг" умышленно совершались действия по уступке прав требования, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера), а направленные исключительно на получение необоснованной налоговой выгоды.

Не соглашаясь с позицией Инспекции, Заявитель указывает, что 29.11.2010 Голубков A.M. обратился в арбитражный суд г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании ООО "Автодом-М" несостоятельным, 02.12.2010 Голубковым A.M. также было подано заявление о признании несостоятельным ООО "Питер-Инвест", кроме того 26.05.2010 судебным приставом Шермолаевым Д.П. был наложен арест на регистрационные действия в отношение гаража-паркинга. Указанные действия вынудили Банк 27.12.2010 обратиться к заемщикам с требованием о досрочном возврате кредита, а также поставили под сомнение возврат кредитных средств.

Указанный довод подлежит отклонению, поскольку сам по себе факт обращения в суд с заявлением о признании должника банкротом не влечет невозможность исполнения обязательств по кредитным договорам, заключенным с Банком. Более того, в соответствии с ч. 3 ст. 48 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" по результатам рассмотрения обоснованности заявления о признании должника банкротом арбитражный суд выносит одно из следующих определений: о признании требований заявителя обоснованными и введении наблюдения; об отказе во введении наблюдения и оставлении такого заявления без рассмотрения; об отказе во введении наблюдения и о прекращении производства по делу о банкротстве.

Строительство многоярусного гаража-паркинга было завершено 18.10.2010. о чем был составлен акт, утвержденный главой Московского района Санкт-Петербурга Коровиным В.В. Более того, в соответствии с отчетом об оценке ООО "Нобель-Аудит" по состоянию на 01.09.2010 стоимость объекта составила 1 025 000 000 р., в то время как общая сумма уступленной задолженности составляла 643 261 410,05 р.

Согласно статье 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться залогом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества (предмета залога) преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит заложенное имущество (залогодателя) (п. 1 ст. 334 ГК РФ).

В соответствии со ст. 134 Закона о банкротстве требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника, удовлетворяются за счет стоимости предмета залога в порядке, установленном статьей 138. Частью 1 ст. 138 Закона о банкротстве установлено, что из средств, вырученных от реализации предмета залога, семьдесят процентов направляется на погашение требований кредитора по обязательству, обеспеченному залогом имущества должника, но не более чем основная сумма задолженности по обеспеченному залогом обязательству и причитающихся процентов.

Таким образом, уступленная задолженность была в полном объеме обеспечена уже только самими объектами многоярусного гаража-паркинга, однако помимо этого были заключены договоры поручительства и иные договоры залога в том числе автомобилей, недвижимости (земельный участок, дачный дом Голубкова) и др.

Также в заявлении Банк указывает, что у него отсутствовал убыток от уступки прав требования к ООО "Питер-Инвест" и ООО "Автодом-М". Указанный довод подлежит отклонению, поскольку Банк сам на л. 9 указывает, что "реализация права требования по задолженности ГК "Питер-Инвест" с дисконтом и учет разницы между размером уступаемых требований и ценой уступки в полном размере в расходах по налогу на прибыль является полностью экономически оправданной".

Более того п. 3 Постановления N 53 указано, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). При этом в п. 7 Постановления N 53 установлено, что, если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Учитывая изложенное, действительная налоговая обязанность Банка определена Инспекцией исходя из совокупности всех сделок, связанных с исполнением ООО "СпецТрейдинг", обязанности по оплате договора уступки права требования от 29.06.2012 N б/н, в том числе с учетом финансового результата, учтенного в целях исчисления налога на прибыль организаций, по сделкам реализации векселей, полученных Банком в качестве оплаты по договору уступки.

Доводы Банка о проверке им правоспособности контрагента ООО "СпецТрейдинг", а также о том, что Банк не имеет отношения к деятельности указанной организации подлежат отклонению, как противоречащие показаниям свидетелей Котова И.И. (руководитель ООО "СпецТрейдинг") и Голубкова A.M.. Кроме того, указанные показания подтверждаются и судебными актами по арбитражным делам, в которых интересы ООО "СпецТрейдинг" представляли сотрудники Банка.

Принимая во внимание, что уступаемая задолженность была полностью обеспечена залогом и поручительством, а Банком и подконтрольным ему контрагентом ООО "СпецТрейдинг" была применена схема расчетов, направленная на увеличение сумм убытка от реализации прав требования, Инспекция пришла к выводу, что Банк неправомерно учел при расчете налоговой базы по налогу на прибыль за 2012 год, убыток от уступки прав требования по кредитным договорам с ООО "Питер-Инвест" и ООО "Автодом-М" в размере 192 903 503,1 р.

В пункте 2.3. Решения установлено, что Банком в нарушение ст.ст. 252, 255, 270 НК РФ неправомерно учтены в целях исчисления налога на прибыль организаций расходы в виде сумм дополнительных денежных компенсаций, выплаченных в связи с расторжением трудовых договоров (прекращении трудовых отношений) с работниками в размере 66 052 192,27 р. из них: в 2011 году на сумму 27 035 727 р., в 2012 году на сумму 19 030 245,30 р., в 2013 году на сумму 19 986 219,97 р.

Проверкой установлено, что в 2011-2013 г.г. Банк в составе расходов на оплату труда при исчислении налога на прибыль организаций учел суммы дополнительных денежных компенсаций, выплаченных в связи с расторжением трудовых договоров (прекращением трудовых отношений) с работниками.

Согласно представленным в ходе выездной налоговой проверки расчетным ведомостям за 2011-2013 гг., а также сводным налоговым регистрам за 2011 -2013 гг., Банком были учтены для целей налогообложения прибыли расходы в виде выплат дополнительных денежных компенсаций в связи с расторжением трудовых договоров в 2011 году на сумму 27 035 727 р., в 2012 году -19 030 245,30 р., в 2013 году - 19 986 219,97 р.

Проверяющими в рамках положений ст. 93 НК РФ у Банка были истребованы документы по выплатам, осуществленным в пользу физических лиц (работников ПАО "МТС-Банк" и учтенных для целей налогообложения прибыли.

В ответ на требования N 17/186950/3 (т. 3, л.д. 55), 17/186950/4 (т. 3, л.д. 73), Банком были представлены трудовые договоры с сотрудниками, соглашения о расторжении трудовых договоров, а также приказы об увольнении, подтверждающие выплаты на сумму 62 462 578,6 р., выплаты в размере 3 589 613,67 р. не подтверждены документально.

При анализе трудовых договоров, заключенных с работниками, было установлено, что положения об оплате труда, содержащиеся в них, идентичны, отличаются только суммами и сводятся к следующему.

"5.1 За выполнение трудовых функций, предусмотренных условиями настоящего

Трудового договора, Работнику устанавливается ежемесячный основной оклад в размере р. до удержания налога на доходы физических лиц

5.3. Работнику могут выплачиваться премии, доплаты, дотации и иные выплаты компенсационного и стимулирующего характера в соответствии с Положением о фонде оплаты труда АКБ "МБРР" (ОАО) и (или) иными локальными нормативными актами Работодателя, действующими на день начисления таких выплат".

Из вышеуказанного следует, что положения о выплате выходного пособия при увольнении в случае расторжения трудового договора по соглашению сторон в трудовых договорах отсутствуют.

Обязанность Банка произвести спорные выплаты установлена только в дополнительных соглашениях о расторжении трудового договора. При этом в соглашениях о расторжении трудового договора содержатся следующие варианты определения Банком рассматриваемых выплат:

Вариант 1:

"4. При увольнении Работник получает причитающуюся ему заработную плату, компенсацию за неиспользованные дни отпуска, дополнительную выплату в размере рублей".

Вариант 2:

"5. При увольнении Работник получает, с учетом районного коэффициента, причитающуюся заработную плату, надбавку за выслугу лет, премию за исполнительскую дисциплину пропорционально фактически отработанному времени, компенсацию за неиспользованные дни отпуска, оплату листов нетрудоспособности, денежную компенсацию в размере рублей (сумма до удержаний, установленных законодательством Российский Федерации)".

Вариант 3:

"2. В связи с расторжением Трудового договора Работодатель обязуется не позднее последнего дня работы Работника у Работодателя выплатить:

(а) суммы денежных средств, причитающиеся к выплате Работнику в связи с расторжением Трудового договора, в силу императивных предписаний законодательства Российской Федерации, а также

(б) компенсацию при увольнении в размере рублей, которая включает в себя районный коэффициент 1,15, сумму всех вознаграждений, премий и выплат Работнику, которые причитаются или могли причитаться Работнику за его работу в Обществе согласно Трудовому договору, локальным нормативным актам и внутренним документам Работодателя.

Предусмотренные в настоящем Соглашении выплаты Работнику включают в себя максимально возможный объем сумм денежных средств, которые могут причитаться Работнику за работу в Обществе и в связи с прекращением трудовых отношений с Обществом согласно Трудовому договору, локальным нормативным актам Работодателя, законодательству Российской Федерации и настоящему Соглашению. Выплата Работодателем Работнику суммы денежных средств, указанной в пункте 2 настоящего Соглашения, представляет собой полное и надлежащее исполнение Работодателем всех обязательств перед Работником в связи с его работой в Обществе и в связи с прекращением трудовых отношений с ним".

Вариант 4:

"2. В связи с расторжением Трудового договора Работодатель обязуется не позднее последнего дня работы Работника у Работодателя выплатить:

(а) суммы денежных средств, причитающиеся к выплате Работнику в связи с расторжением Трудового договора, в силу императивных предписаний законодательства Российской Федерации, а также

(б) компенсацию при увольнении в размере рублей, которая включает в себя районный коэффициент 1,3, северную надбавку 30%, сумму всех вознаграждений, премий и выплат Работнику, которые причитаются или могли причитаться Работнику за его работу в Обществе согласно Трудовому договору, локальным нормативным актам и внутренним документам Работодателя.

Предусмотренные в настоящем Соглашении выплаты Работнику включают в себя максимально возможный объем сумм денежных средств, которые могут причитаться Работнику за работу в Обществе и в связи с прекращением трудовых отношений с Обществом согласно Трудовому договору, локальным нормативным актам Работодателя, законодательству Российской Федерации и настоящему Соглашению. Выплата Работодателем Работнику суммы денежных средств, указанной в пункте 2 настоящего Соглашения, представляет собой полное и надлежащее исполнение Работодателем всех обязательств пред Работником в связи с его работой в Обществе и в связи с прекращением трудовых отношений с ним".

В ходе проверки, инспекцией были запрошены приказы и документы, предусмотренные системой оплаты труда Банка в отношении каждой выплаты, однако Банком каких либо документов, подтверждающих производственный характер выплат (приказы о премировании сотрудников и др.) представлено не было.

Из вышеуказанных документов следует, что трудовые отношения с работниками были прекращены в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 77 ТК РФ (по соглашению сторон), однако причины прекращения трудовых отношений и основания расчета спорных выплат соглашения о расторжении трудовых договоров не содержат. При этом указанные соглашения заключены либо незадолго до даты увольнения, либо в дату увольнения сотрудников Банка.

Выплаты, произведенные Банком и отраженные в бухгалтерском и налоговом учете в качестве единовременных выплат при увольнении по соглашению сторон, осуществлены на основании отдельных соглашений между Банком и увольняемыми сотрудниками.

Данные выплаты являются разовыми, не обусловлены выполнением со стороны работника каких-либо работ (услуг) по трудовому договору и не связаны с его содержанием, а, по сути, направлены на личное обеспечение работников после их увольнения.

Более того, документального подтверждения расходов в виде денежных компенсаций, выплаченных в связи с расторжением трудовых договоров в размере 3 589 613,67 р. Заявителем в ходе выездной налоговой проверки, а также в ходе рассмотрения возражений не представлено.

В соответствии со ст.255 НК РФ в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.

К расходам на оплату труда в целях налогообложения прибыли относятся, в частности: начисления стимулирующего характера, в том числе премии за производственные результаты, надбавки к тарифным ставкам и окладам за профессиональное мастерство, высокие достижения в труде и иные подобные показатели (п. 2 ст. 255 НК РФ); начисления работникам, высвобождаемым в связи с сокращением численности или штата работников налогоплательщика (п. 9 ст.255 НК РФ - в редакции, действовавшей в рассматриваемом периоде); единовременные вознаграждения за выслугу лет (надбавки за стаж работы по специальности) в соответствии с законодательством Российской Федерации (п. 10 ст. 255 НК РФ); другие виды расходов, произведенных в пользу работника, предусмотренных трудовым и (или) коллективным договором (п. 25 ст. 255 НК РФ).

Таким образом, в составе расходов, учитываемых в целях налогообложения прибыли, могут учитываться выплаты любых видов вознаграждений и компенсаций, предоставляемых руководству или работникам, только в том случае, когда такие выплаты предусмотрены законодательством Российской Федерации, коллективным и (или) трудовым договорами.

Трудовой кодекс Российской Федерации выделяет два вида компенсационных выплат.

Исходя из ст. 164 ТК РФ под компенсациями понимаются денежные выплаты, установленные в целях возмещения работникам затрат, связанных с исполнением ими трудовых или иных предусмотренных федеральным законом обязанностей. Указанные выплаты не входят в систему оплаты труда и производятся работнику в качестве компенсации его затрат, связанных с выполнением трудовых обязанностей.

Второй вид компенсационных выплат определен ст. 129 ТК РФ. На основании этой статьи заработная плата работников состоит из двух основных частей: непосредственно вознаграждения за труд и выплат компенсационного и стимулирующего характера. При этом компенсации в смысле ст. 129 ТК РФ являются элементами оплаты труда и не призваны возместить физическим лицам конкретные затраты, связанные с непосредственным выполнением трудовых обязанностей, в качестве компенсационных в указанной статье указаны доплаты и надбавки, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, работу в особых климатических условиях и на территориях, подвергшихся радиоактивному загрязнению.

Из представленных Банком первичных документов (трудовые договоры, дополнительные соглашения к ним, приказы о расторжении трудовых договоров, расчетные ведомости) не следует, что произведенные им спорные выплаты могут быть отнесены к предусмотренным Трудовым кодексом компенсациям.

Одновременно следует учитывать, что согласно пункту 49 статьи 270 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются иные расходы, не соответствующие критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 НК РФ.

Осуществляя налоговый контроль обоснованности включения в состав расходов затрат по оплате труда, налоговый орган должен оценить их соответствие критериям, предусмотренным статьей 252 НК РФ, то есть определить являются ли произведенные затраты экономически оправданными и документально подтвержденными.

Под документально подтвержденными расходами, согласно статье 252 НК РФ понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Трудовым законодательством Российской Федерации установлены общие основания прекращения трудового договора, одним из которых в соответствии с пунктом 1 статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации является соглашение сторон.

При расторжении трудового договора по некоторым из оснований, таким как ликвидация организации; сокращение численности или штата работников организации; отказ работника от перевода на другую работу; призыв работника на военную службу или направление его на заменяющую ее альтернативную гражданскую службу; восстановление на работе работника, ранее выполнявшего эту работу; отказ работника от перевода на работу в другую местность вместе с работодателем; признание работника полностью неспособным к трудовой деятельности в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации; отказ работника от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора, статьей 178 ТК РФ установлена обязательная компенсация в виде выплаты увольняемому работнику выходного пособия, размер которого определен названной нормой.

Во всех случаях указанные выплаты должны отвечать критериям ст. 252 НК РФ, а именно быть экономически оправданными и документально подтвержденными.

Выплаты, произведенные Банком в пользу сотрудников, не обусловлены выполнением со стороны последних каких-либо работ (услуг) по трудовым либо гражданско-правовым договорам, не связаны с содержанием работников, то есть не входят в систему оплаты труда. Кроме того, Банком не указаны причины осуществления данных выплат, расчет по ним и его обоснование.

Соответственно, расходы в виде выплат при расторжении трудового договора по соглашению сторон, в отличие от начислений работникам, высвобождаемым в связи с сокращением численности или штата работников налогоплательщика (пункт 9 статьи 255 НК РФ), не соответствуют требованиям статей 252,255 НК РФ.

Не соглашаясь с позицией инспекции, Заявитель указывает, что при расторжении трудового договора по соглашению сторон, выплата выходного пособия, предусмотренная трудовым договором, дополнительным соглашением к трудовому договору, соглашением о прекращении (расторжении) трудового договора, должна быть учтена в составе расходов, учитываемых при налогообложении налогом на прибыль, как экономически оправданные расходы Банка. Кроме того, указанные расходы подлежат учету в составе налогооблагаемой базы на основании ст. 255 НК РФ.

Указанный довод подлежит отклонению, поскольку из содержания соглашений о расторжении трудовых договоров, представленных Банком при проведении выездной налоговой проверки, следует, что никаких дополнительных трудовых обязанностей и вознаграждения за их исполнение данными соглашениями не предусматривалось, Банком не указаны причины данных выплат, расчет по ним и его обоснование.

Однако, в соответствии со ст. 252 НК РФ, расходы должны быть экономически оправданными и документально подтвержденными.

Таким образом, довод Банка об экономической оправданности произведенных им расходов на выплаты выходных пособий, предусмотренных в дополнительных соглашениях о прекращении трудовых отношений/соглашениях о расторжении трудового договора, подлежит отклонению как не соответствующий представленным в материалы доказательствам.

Довод заявителя о том, что подтверждением позиции Банка о возможности отнесения выплат работникам при расторжении трудового договора по соглашению сторон на расходы для целей налогообложения прибыли служит также новая редакция п. 9 ст. 255 НК РФ, введенная в действие Федеральным законом от 29.11.2014 N 382-ФЗ "О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации несостоятелен. Указанный довод подлежит отклонению, поскольку на налогоплательщике в соответствии с п. 1 ст. 54, п. 1 ст. 252 НК РФ лежит обязанность подтвердить документально данные выплаты и обосновать их экономическую оправданность. Данная обязанность не устранена в связи с вступлением в действие с 01.01.2015 новой редакции п. 9 ст. 255 НК РФ, поскольку названные изменения по своему буквальному содержанию сводятся лишь к исключению неопределенности в вопросе возможности учета расходов на оплату труда, если производимые при увольнении работника выплаты основаны на соглашении о расторжении трудового договора, но не к дозволению учитывать любые расходы. При отсутствии таких доказательств налоговый орган вправе исходить их того, что произведенные работникам выплаты в соответствующей части являются личным обеспечением работников, предоставляемым на период после их увольнения и не уменьшают налогооблагаемую прибыль (пункты 25, 29 ст. 270 НК РФ).

Ссылка Банка на письма Минфина России от 03.04.2015 N 03-3-06/1/18890, от 29.07.2013 N 03-03-06/1/30009, от 24.01.2012 N 03-03-06/1/29, от 07.04.2011 N 03-03-06/1/224, как на подтверждающие правомерность его позиции, подлежит отклонению, поскольку в силу п. 6 ст. 1 НК РФ письма Минфина России не относятся к актам законодательства о налогах и сборах. Более того вышеуказанные письма являются ответами на частные запросы налогоплательщиков и не содержат правовых норм или общих правил, конкретизирующих нормативные предписания, а также не являются нормативными правовыми актами.

Выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным по делу и имеющимся в деле доказательствам.

Доводы апелляционной жалобы, проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме и подлежат отклонению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта. Все документы и обстоятельства спора были приняты во внимание судом первой инстанции, что нашло подтверждение в ходе проверки и повторного рассмотрения дела судом апелляционной инстанции.

С учетом изложенного, оспариваемое решение налогового органа является законным и обоснованным.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 12.12.2016 по делу N А40-194155/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Д.В. Каменецкий И.Б. Цымбаренко