Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2017 г. N 11АП-16325/16

город Самара

21 февраля 2017 г.

Дело N А55-11358/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 14 февраля 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 февраля 2017 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Туркина К.К.,

судей Балашевой В.Т., Кузнецова С.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бикташевой А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "ВолгаУралСпецстрой" на решение Арбитражного суда Самарской области от 30 сентября 2016 года по делу N А55-11358/2016 (судья Бибикова Н.Д.),

по иску общества с ограниченной ответственностью "ВолгаУралСпецстрой" к акционерному обществу "Транснефть-Приволга" о взыскании 7 847 748 руб. 89 коп.

и по встречному иску акционерного общества "Транснефть-Приволга" к обществу с ограниченной ответственностью "ВолгаУралСпецстрой" об обязании ООО "ВолгаУралСпецстрой" возвратить АО "Транснефть - Приволга" остаток давальческого материала, предоставленного в рамках исполнения Контракта от 28.03.2013 N 201300377, а также уменьшить цену работы, выполненной по Контракту от 28.03.2013 N 201300377 на 2 348 896 руб.,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Самараэнергострой", г. Самара,

с участием:

от общества с ограниченной ответственностью "ВолгаУралСпецстрой" - представитель Березун Н.И., доверенность от 17.01.2017 (до перерыва), представитель Ярутин Б.Э., доверенность от 11.01.2017 (после перерыва),

от акционерного общества "Транснефть-Приволга" - представитель Быков М.А., доверенность от 01.01.2015 (до и после перерыва),

от третьего лица - представитель не явился, извещен надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ВолгаУралСпецстрой", г. Самара, обратилось в Арбитражный суд Самарской области с исковым заявлением к Акционерному обществу "Транснефть -Приволга" о взыскании 7 847 748 руб. 89 коп. задолженности по контракту (договору) N 201300377 от 28.03.2013 и 1 301 033 руб. 65 коп. неустойки.

До вынесения решения по делу ООО "ВолгаУралСпецстрой" заявило об уменьшении размера исковых требований и просило взыскать с АО "Транснефть-Приволга" 3 526 544 руб. 78 коп., в том числе: 2 295 511 руб. 13 коп., составляющие задолженность по контракту N 201300377 от 28.03.2013 и 1 301 033 руб. 65 коп. неустойку, начисленную за просрочку оплаты работ, выполненных по вышеуказанному контракту, в период с 27.01.2014 по 25.04.2016. Суд первой инстанции, руководствуясь ст.49 АПК РФ принял вышеуказанное уменьшение размера исковых требований. Ценой иска ООО "ВолгаУралСпецстрой" следует считать 3 526 544 руб. 78 коп.

Одновременно АО "ТранснефтьПриволга" предъявило встречный иск к ООО "ВолгаУралСпецстрой" об обязании ООО "ВолгаУралСпецстрой" возвратить АО "Транснефть - Приволга" остаток материала, предоставленного в рамках исполнения Контракта от 28.03.2013 N 201300377, а именно:

- Трубу 820x12x2,5 К52 прямошовную электросварную с покрытием в количестве 1,907 тонн;

- Кабель КВБбШв 7x1,5 в количестве 0,051 км;

- Кабель МКЭКШВнг 2x2x1,5 в количестве 0,058 км;

- Труба 820x12 К56 стальную электросварную прямошовную в количестве 2,653 тонн;

- Трубу 1020x14x3,0 К52 прямошовную электросварную с покрытием в количестве 11,596 тонн;

- Трубу 1220x16 К56 в количестве 2,803 тонн;

- Трубу 1220x16x3 К52 электросварную прямошовную с покрытием в количестве

13,286 тонн.

а также уменьшить цену работы, выполненной по Контракту от 28.03.2013 N 201300377 на 2 348 896 руб., с учетом стоимости остающегося у ООО "ВолгаУралСпецстрой" неиспользованного материала.

Решением суда первой инстанции от 30.09.2016 г., по делу N А55-11358/2016 по первоначальному иску:

Принято заявление истца об уменьшении размера исковых требований. Ценой иска считать 3 526 544 руб. 78 коп. В иске отказано.

Взыскано с Общества с ограниченной ответственностью "ВолгаУралСпецстрой", г. Самара в доход федерального бюджета РФ госпошлина в сумме 40 632 руб. 72 коп..

По встречному иску:

Уменьшена цена работы, выполненной по контракту от 28.03.2013 N 201300377 на 2 348 896 руб. с учетом стоимости оставшегося у ООО "ВолгаУралСпецстрой" неиспользованного давальческого материала.

В остальной части иска отказано.

Уменьшен размер госпошлины, подлежащей взысканию с Общества с ограниченной ответственностью "ВолгаУралСпецстрой", г. Самара.

Взыскано с Общества с ограниченной ответственностью "ВолгаУралСпецстрой", г. Самара в доход федерального бюджета РФ госпошлина в сумме 6 000 руб.

Путем зачета первоначального иска встречным:

Уменьшена цена работы, выполненной по контракту от 28.03.2013 N 201300377 на 2 348 896 руб. с учетом стоимости оставшегося у ООО "ВолгаУралСпецстрой" неиспользованного давальческого материала.

Уменьшен размер госпошлины, подлежащей взысканию с Общества с ограниченной ответственностью "ВолгаУралСпецстрой", г. Самара.

Взыскано с Общества с ограниченной ответственностью "ВолгаУралСпецстрой", г. Самара в доход федерального бюджета РФ госпошлина в сумме 46 632 руб. 72 коп..

Не согласившись с принятым судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "ВолгаУралСпецстрой" обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило отменить решение Арбитражного суда Самарской области от 30.09.2016 г., и принять по делу новый судебный акт, удовлетворив их требования и отказать у удовлетворении встречных исковых требований, либо оставить их без рассмотрения.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что при расчете неустойки ООО "ВолгаУралСпецстрой" не учитывало, что статьей 28.2.1 спорного контракта предусмотрено ограничение неустойки за нарушение условий оплаты работ в размере 5% от суммы задержанного/просроченного платежа. Однако данное утверждение представляется не верным и не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Заявитель ссылаясь на необоснованное решение, просил решение отменить, первоначальные исковые требования удовлетворить, встречные исковые требования оставить без удовлетворения.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о месте и времени судебного заседания, явку представителей в суд не обеспечило.

Суд, руководствуясь статьями 123 и 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассматривает дело и апелляционную жалобу в отсутствии третьего лица.

В судебном заседании представитель заявителя жалобы поддержал жалобу по доводам в ней изложенным.

Представитель ответчика считал по существу решение верным, однако просил исключить из резолютивной части решение указание на произведенный зачет требований.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в соответствии с ч.1, ч. 2 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приходит к выводу о необходимости отменить обжалуемое решение, как принятого с неправильным применением норм материального права, выразившимся в применении закона, не подлежащего применению.

Материалами дела подтверждается, что 28 марта 2013 года между истцом и ответчиком был заключен контракт N 201300377 ( т.1 л.д.7, т.3 л.д.87), согласно которому Заказчик (Первоначальный ответчик) поручает, а Подрядчик (первоначальный истец) на себя обязательства по выполнению строительно-монтажных работ при строительстве объекта п.1.2.9 "узел пуска СОД МН "Куйбышев-Лисичанск" Ду 1200,700 км, Волгоградское РНУ. Реконструкция.", а заказчик обязуется принять и оплатить результат выполненных работ.

В соответствии с п.3.2. контракта цена работ и услуг по нему составляет 57 244 502 руб. 90 коп., а с учетом Дополнительного соглашения N 3 от 25.12.2013 к нему -43 048 187 руб. 45 коп. (т.1 л.д.70)

В разделе 4 контракта контрагенты определили Порядок и условия платежей, а именно:

4.1. В соответствии с настоящим Контрактом Заказчик перечисляет Подрядчику аванс з размере 30% (тридцати процентов) от Контрактной цены, что составляет 17173350.88 (Семнадцать миллионов сто семьдесят три тысячи триста пятьдесят рублей 88 копеек), в том числе НДС (18%) в сумме 2619663,69 (Два миллиона шестьсот девятнадцать тысяч шестьсот шестьдесят три рубля 69 копеек), в следующем порядке:

4.1.1. Заказчик перечисляет Подрядчику первую часть аванса в размере 10% (десяти процентов) от Контрактной цены, что составляет 5 724 450,29 (Пять миллионов семьсот двадцать четыре тысячи четыреста пятьдесят рублей 29 копеек), в том числе НДС (18%) в сумме 873221,23 (Восемьсот семьдесят три тысячи двести двадцать один рубль 23 копейки) в течение 30 (Тридцати) календарных дней с даты предоставления Подрядчиком Заказчику следующих документов (но не ранее 27-го числа месяца оплаты и не ранее 45 (Сорока пяти) дней до начала производства работ по Контракту):

счета на оплату на сумму первой части аванса в соответствии с Приложением 1 "Распределение Контрактной цены и График объемов финансирования";

безусловной и безотзывной Банковской Гарантии в обеспечение возврата аванса, выданной в соответствии с условиями Статьи 25 Контракта.

Подрядчик в течение 5 (пяти) календарных дней с даты поступления на расчетный счет первой части аванса предоставляет Заказчику счет-фактуру на сумму первой части аванса.

4.1.2. Заказчик перечисляет Подрядчику вторую часть аванса в размере 15% (пятнадцати процентов) от Контрактной цены, что составляет 8586675,44 (Восем миллионов пятьсот восемьдесят шесть тысяч шестьсот семьдесят пять рублей 44 копейки), в том числе НДС (18%) в сумме 1309831,85 (Один миллион триста девять тысяч восемьсот тридцать один рубль 85 копеек) в течение 30 (Тридцати) календарных дней (но не ранее 27-го числа месяца оплаты) с даты предоставления Подрядчиком Заказчику следующихдокументов:

счета на оплату на сумму второй части аванса в соответствии с Приложением 1 "Распределение Контрактной цены и График объемов финансирования";

безусловной и безотзывной Банковской Гарантии исполнения условий Контракта,выданной в соответствии с условиями Статьи 25 Контракта;

заверенной Подрядчиком копии договора страхования Объекта, заключенного в соответствии с условиями статьи 27 Контракта;

Подрядчик в течение 5 (пяти) календарных дней с даты поступления на расчетный счет второй части аванса предоставляет Заказчику счет-фактуру на сумму второй части аванса.

4.1.3. Заказчик перечисляет Подрядчику третью часть аванса в размере 5% (пяти процентов) от Контрактной цены, что составляет 2862225,15 (Два миллиона восемьсот шестьдесят две тысячи двести двадцать пять рублей 15 копеек), в том числе НДС (18%) в сумме 436610,61 (Четыреста тридцать шесть тысяч шестьсот десять рублей 61 копейка) в течение 30 (Тридцати) календарных дней (но не ранее 27-го числа месяца оплаты) с даты выплаты второй части аванса и предоставления Подрядчиком Заказчику счета на оплату на сумму третей части аванса.

Подрядчик в течение 5 (пяти) календарных дней с даты поступления на расчетный счет третьей части аванса предоставляет Заказчику счет-фактуру на сумму третьей части аванса.

4.2. Общая сумма перечисляемых Подрядчику Заказчиком авансов в соответствии с пунктом 4.1. составляет 30% (Тридцать процентов) от Контрактной цены, при этом:

4.2.1. Подрядчик вправе при заключении Контракта полностью отказаться от авансирования по настоящему Контракту, направив соответствующее обращение Заказчику. Подрядчик также вправе в процессе исполнения Контракта полностью отказаться от авансирования по настоящему Контракту, о чем Стороны на основании письменного обращения Подрядчика вносят соответствующие изменения в Контракт путем подписания Дополнительного соглашения к Контракту.

4.2.2. В случае согласования с Заказчиком отказа Подрядчика от аванса и подписания соответствующего Дополнительного соглашения к Контракту, безусловная и безотзывная Банковская гарантия в обеспечение возврата аванса Подрядчиком не представляется. В этом случае Подрядчик передает Заказчику безусловную и безотзывную Банковскую Гарантию выполнения условий Контракта в соответствии со Статьёй 25 Контракта, договор страхования Объекта, в соответствии со статьей 27 Контракта.

4.2.3. Подрядчик вправе при заключении и в процессе исполнения Контракта уменьшить размер авансирования (частей аванса) по Контракту, о чем Стороны на основании письменного обращения Подрядчика вносят соответствующие изменения в Контракт путем подписания Дополнительного соглашения к Контракту. В этом случае безусловная и безотзывная Банковская гарантия в обеспечение возврата аванса подлежит соразмерному уменьшению и ее размер должен составлять 33,3% (Тридцать три целых и три десятых процента) от общей суммы выплачиваемых авансов в соответствии с пунктом 25.1 Контракта.

4.2.4. Заказчик вправе на основании письменного обращения Подрядчика принять решение о выплате Подрядчику дополнительного аванса с учетом, что общая сумма перечисляемых Подрядчику авансов не должна превышать 50% (Пятьдесят процентов) от Контрактной цены и при условии, что с учетом выплаты дополнительного аванса общая сумма незачтенного аванса будет составлять не более 30% (Тридцать процентов) от Контрактной цены.

4.3. Сумма аванса зачитывается Сторонами ежемесячно в соответствии с Приложением 1 "Распределение Контрактной цены и График объемов финансирования" с учетом следующего:

начало зачета выплаченного аванса в счет оплаты выполненных Работ производится с первого месяца выполнения Работ по Контракту согласно Приложению 2 "График выполнения работ";

зачет 100% выплаченного аванса в счет оплаты выполненных Работ производится не позднее 2 (Двух) месяцев до завершения Работ по Контракту согласно Приложению 2 "График выполнения работ", при условии, что Работы по Контракту выполняются более 2 (Двух) месяцев.

4.4. Погашение аванса за текущий месяц производится датой подписания справки по форме КС-3 (товарной накладной ТОРГ-12) на сумму, указанную в разделе "Финансирование" Приложения 1 "Распределение Контрактной цены и График объемов финансирования" в соответствующем периоде. Если сумма, указанная в справке по форме КС-3 (товарной накладной ТОРГ-12), меньше чем сумма, указанная в разделе "Финансирование" Приложения 1 "Распределение Контрактной цены и График объемов финансирования", то погашение аванса производится на всю сумму, указанную в справке по форме КС-3 (товарной накладной ТОРГ-12), а остаток незачтенного аванса подлежит удержанию в следующем месяце.

4.5. Оплата стоимости выполненных работ, поставленных Материалов и Оборудования, производится Заказчиком в пользу Подрядчика с учетом произведенного зачета суммы аванса в порядке, указанном в пунктах 4.3 и 4.4 Контракта. В случае, если Сторонами согласован отказ Подрядчика от аванса, оплата стоимости выполненных работ, поставленных Материалов и Оборудования, производится Заказчиком в пользу Подрядчика без зачета аванса.

4.6. Исполнение всех денежных обязательств Заказчика перед Подрядчиком по Контракту осуществляется при условии предоставления Подрядчиком Банковских Гарантий в соответствии с пунктами 25.1, 25.2., 25.3 Контракта с учетом положений пункта 4.2.2 Контракта, копий заключенных договоров страхования в соответствии со Статьей 27 Контракта и документов, подтверждающих внесение страховых взносов в соответствии с договорами страхования.

4.7. Подрядчик обязан возвратить Заказчику незачтенный аванс (за невыполненные/непринятые Заказчиком объемы работ) в течение 10 (Десяти) календарных дней с даты завершения работ на объекте (по Приложению 2 "График выполнения работ") и/или в течение 3 (Трех) рабочих дней с даты расторжения Контракта и/или с даты получения письменного требования Заказчика в соответствии со Статьей 32 Контракта.

4.8. Заказчик вправе в счет оплаты за выполненные Работы в соответствии со статьей 4 Контракта осуществлять платежи в соответствии с распорядительными письмами Подрядчика, составленными по типовой форме, указанной в Приложении 22 "Распорядительное письмо на перечисление денежных средств третьим лицам (Типовая форма)". Подрядчик обязан по требованию Заказчика представить оригиналы распорядительных писем в течение 3 (Трех) календарных дней с даты получения соответствующего письменного запроса Заказчика.

4.9. Опережение Подрядчиком сроков выполнения Работ, указанных в Приложении 2 Трафик выполнения работ" не влечет за собой безусловную обязанность Заказчика оплачивать выполненные работы сверх объема финансирования, установленного в Приложении 1 "Распределение Контрактной цены и График объемов финансирования" в отчетном месяце.

4.10. Оплата выполненных согласно Приложению 2 "График выполнения работ" и принятых Заказчиком работ осуществляется Заказчиком в течение 30 (Тридцати) рабочих дней (но не ранее 27-го числа месяца оплаты по Объекту программы ТПР и КР), следующих за датой получения Заказчиком оригинала счета, оформленного Подрядчиком на основании подписанных уполномоченными представителями Сторон:

-Журнала учета выполненных работ (форма КС-6а) (Приложение 16); -Акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), счета-фактуры, при этом выполненные работы должны быть подтверждены Организацией по строительному контролю, а Акт о приемке выполненных работ - принят (подписан) полномочным сотрудником/работником Представителя Заказчика; -Справки о стоимости выполненных работ и затрат (Форма КС-3);

-Ведомости переработки давальческих материалов поставки Заказчика за отчетный месяц (Приложение 9);

-Акта об оприходовании материальных ценностей, полученных при разборке и демонтаже зданий и сооружений (форма М-35 Госкомстата РФ (Приложение 15);

-Реестра смонтированного Оборудования поставки Заказчика (Приложение 10);

-Реестра смонтированного Оборудования поставки Подрядчика (Приложение 11);

-Ведомости Оборудования Заказчика, монтаж которого начат (Приложение 12).

4.11. Оплата поставленного Подрядчиком Оборудования, не требующего монтаж материалов и оборудования, передаваемых в резерв, согласно Приложению 8"Спецификация на поставку Подрядчиком оборудования, не требующего монтажа (OHM), материалов и оборудования, передаваемых в резерв" осуществляется Заказчиком в течение 30 (Тридцати) рабочих дней (но не ранее 27-го числа месяца оплаты по Объекту программы ТПР и КР), следующих за датой получения Представителем Заказчика оригинала счета, счета-фактуры, оформленных Подрядчиком на основании подписанных уполномоченными представителями Сторон:

-Товарной накладной" (форма ТОРГ-12);

-Ведомости учета поставленных Подрядчиком оборудования, не требующео монтажа (OHM), материалов и оборудования, передаваемых в резерв, за отчетный месяц (Приложение 13).

4.12. Заказчик оплачивает последний платеж за выполненные Подрядчиком Работы в размере, соответствующем размеру банковской Гарантии исполнения обязательств Подрядчика в Гарантийный срок, в течение 30 (тридцати) рабочих дней (но не ранее 27-го числа месяца оплаты по Объекту программы ТПР и КР) с даты предоставления Заказчику

Подрядчиком банковской Гарантии исполнения обязательств Подрядчика в Гарантийный срок в соответствии со Статьей 25 Контракта, копий заключенных договоров страхования в соответствии со Статьей 27 Контракта, документов, подтверждающих внесение страховых взносов в соответствии с договорами страхования и подписания Сторонами акта сверки взаиморасчетов по Контракту. В случае заключения Сторонами Дополнительного соглашения к Контракту о выполнении отдельных Сезонных и прочих Работ после ввода Объекта в эксплуатацию (в соответствии с п. 5.6 Контракта), Заказчик оплачивает последний платеж в размере, соответствующем размеру банковской Гарантии исполнения обязательств Подрядчика в Гарантийный срок, представляемой Подрядчиком в отношении таких Работ, в течение 30 (тридцати) календарных дней (но не ранее 27-го числа месяца оплаты по Объекту программы ТПР и КР) с даты предоставления Заказчику Подрядчиком в соответствии со Статьей 25 Контракта банковской Гарантии исполнения обязательств Подрядчика в Гарантийный срок по Сезонным и прочим Работам, выполняемым после ввода Объекта в эксплуатацию.

Судом апелляционной инстанции установлено, что стороны согласовали, что обязательство Заказчика по перечислению последнего платежа является встречным по отношению к обязательству Подрядчика вернуть Заказчику давальческие Материалы в установленный срок (пункт 7.17 Контракта). В случае неисполнения Подрядчиком указанного обязательства Заказчик вправе приостановить перечисление платежа в размере стоимости невозвращенных давальческих Материалов до даты их передачи Заказчику и/или их реализации Подрядчику в соответствии с пунктом 7.17 Контракта.

Пунктом 28.2.1.контракта предусмотрено, что в случае, если Заказчик нарушил условия оплаты, оговоренные в Статье 4 Контракта, на срок свыше 30 (тридцати) календарных дней, Подрядчик вправе потребовать от Заказчика уплаты пени в размере 0,1%(Ноль целых одна десятая процента) от суммы задержанного/просроченного платежа за каждый день просрочки, но не более 5 % (Пяти процентов) от суммы задержанного/просроченного платежа.

Как явствует из правоотношений сторон, вышеуказанных договор является смешанным и включает в себя элементы договора строительного подряда и договора поставки.

Согласно статье 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Статья 702 ГК РФ определяет, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Во исполнение своих обязательств Подрядчиком выполнены, а заказчиком приняты работы, предусмотренные спорным контрактом, на сумму 42 840 873 руб. 91 коп., что подтверждается двусторонними актами о приемке выполненных работ в том числе:

-по Акту о приемке выполненных работ за май 2013 г. от 25.05.2013 N 1 на сумму 85 677,86 руб.;

-по Акту о приемке выполненных работ за май 2013 г. от 25.05.2013 N 2 на сумму 398 335,05 руб.;

-по Акту о приемке выполненных работ за июль 2013 г. от 25.07.2013 N 3 на сумму 2 358 522,00 руб.;

-по Акту о приемке выполненных работ за август 2013 г. от 25.08.2013 N 4 на сумму 4 432 365,63 руб.;

-по Акту о приемке выполненных работ за сентябрь 2013 г. от 25.09.2013 N 5 на сумму 3 598 222,43 руб.;

-по Акту о приемке выполненных работ за октябрь 2013 г. от 25.10.2013 N 6 на сумму 7 959 619,34 руб.;

-по Акту о приемке выполненных работ за ноябрь 2013 г. от 25.11.2013 N 7 на сумму 6 758 981,09 руб.;

-по Акту о приемке выполненных работ за декабрь 2013 г. от 25.12.2013 N 8 на сумму 17 249 150,51 руб.

а также справками о стоимости выполненных работ и затрат. (т. 1 л.д.119-150, т.2 л.д.1-36, 106-120).

Кроме того, в рамках данного контракта Подрядчик передал, а Заказчик принял товарно-материальные ценности на сумму 143 101 руб. 75 коп, о чем свидетельствует товарная накладная от 16.12.20-13 N 127. (т.2 л.д.37).

Согласно Акту приемки законченного техперевооружением объекта спорный объект принят в эксплуатацию 25 декабря 2013года. (т.2 л.д.159-160).

Суд апелляционной инстанции установил, что в процессе исполнения Контракта ответчик выплатил истцу аванс в размере 17 173 350,88 руб. (платежные поручения от 06.05.2013 N 3019 на сумму 8 586 675,44 руб., от 06.05.2013 N 3021 на сумму 5 724 450,29 руб. и от 03.06.2013 N 3673 на сумму 2 862 225,15 руб.), а также оплатил выполненные работы (платежные поручения от N 10135 на сумму 1 659 391,43 руб., от 25.12.2013 N 11172 на сумму 835 206,99 руб., от 25.12.2013 N 11172 на сумму 5 000 000 руб., от 01.04.2015 N 2508 на сумму 9 544 503,37 руб. и от 01.04.2015 N 2509 на сумму 923 774,10 руб.).

Таким образом, с учетом распорядительного письма истца от 10.02.2014 N 25/02с6310 в адрес указанного им третьего лица (ООО "Самараэнергострой") в соответствии с которым истец оплатил 5 552 237,76 руб. платежным поручением от N 1165, долг за выполненные работы составляет 2 152 409 руб.38 коп, который в силу норм главы 37 ГК РФ, ст. 309,310 ГК РФ подлежит взысканию с ответчика в пользу истца.

В соответствии со ст. ст.711 Гражданского кодекса РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику, оформленная актом (ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 8 Информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Ссылка суда первой инстанции на условия контракта, определенного в абз. 3 пункта 4.12, о том, что неоплаченным остался, так называемый, "последний" платеж, обязанность по перечислению которого является встречной по отношению к обязательству Подрядчика вернуть заказчику давальческие материалы в установленный пунктом 7.17 Контракта срок, не является обоснованной, поскольку правоотношения по исполнению контракта прекращены.

Истец заявил требования и о взыскании неустойки согласно п. 28.2.1 контракта.

С учетом установленной суммы задолженности, с учетом установленного условиями договора 5 % ограничения размера неустойки, данные требования подлежат частичному удовлетворению в сумме 107 620 руб.47 коп. Учитывая условия договора и неисполнение встречного обязательства истцом, отсутствуют основания для удовлетворения остальных исковых требований о взыскании неустойки.

Встречные исковые требования не могут быть удовлетворены ввиду следующего.

Суд апелляционной инстанции установил, что Заказчик передал Подрядчику давальческие материалы на общую сумму 26 514 557,42 руб. согласно товарным накладными N ЗМ11-9632 от 02.07.2013; N ЗМ11-9574 от 09.07.2013; N ЗМ11-10021 от 11.07.2013; N ЗМ11-9683 от 15.07.2013; N ЗМ11-9880 от 18.07.2013 И N ЗМ11-12811 от 02.09.2013.

Истец частично (на сумму 22 214 987,46 руб.) переработал эти материалы, что подтверждается Ведомостями переработки давальческих материалов за июль, август, сентябрь, ноябрь, декабрь 2013 года, а также частично (на сумму 1 950 673,96 руб.) возвратил их Ответчику, что подтверждается Товарной накладной N 66 от 26.12.2013.

В результате вышеуказанных хозяйственных операций остались не возвращенными давальческие материалы на общую сумму 2 348 896 руб., что нашло подтверждение в двустороннем Акте сверки по давальческим материалам по состоянию на 31.03.2014.

Однако, в судебном заседании суда апелляционной инстанции стороны пояснили, что фактически идентифицировать указанные материалы в настоящее время не представляется возможным.

В силу статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ. Правила, предусмотренные настоящей главой, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

Согласно пункту 1 статьи 1104 ГК РФ имущество, составляющее неосновательное обогащение приобретателя, должно быть возвращено потерпевшему в натуре.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1105 ГК РФ в случае невозможности возвратить в натуре неосновательно полученное или сбереженное имущество приобретатель должен возместить потерпевшему действительную стоимость этого имущества на момент его приобретения. Лицо, неосновательно временно пользовавшееся чужим имуществом без намерения его приобрести либо чужими услугами, должно возместить потерпевшему то, что оно сберегло вследствие такого пользования, по цене, существовавшей во время, когда закончилось пользование, и в том месте, где оно происходило (пункт 2 статьи 1105 ГК РФ).

Таким образом, судом установлена невозможность возврата материала в натуре ввиду отсутствия возможности его идентификации, встречные исковые требования в данной части не могут быть удовлетворены.

В рамках настоящего дела не могут быть и удовлетворены встречные исковые требования об уменьшении цены работы, выполненной по Контракту от 28.03.2013 N 201300377 на 2 348 896 руб., с учетом стоимости остающегося у ООО "ВолгаУралСпецстрой" неиспользованного материала.

Дело о несостоятельности (банкротстве) ООО "ВолгаУралСпецстрой" N А40-111917/2014 арбитражным судом г. Москвы было возбуждено 24.07.2014 (Определением Арбитражного суда г. Москвы от 24.07.2014 по делу N А40-111917/2014), а конкурсное производство введено - 11.06.2015 (Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.06.2015 по делу N А40-111917/14).

Исходя из п.34 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 июня 2012 г. N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", согласно абзацу седьмому пункта 1 статьи 126 Закона о банкротстве с даты принятия судом решения о признании должника банкротом все требования кредиторов по денежным обязательствам, об уплате обязательных платежей, иные имущественные требования, за исключением текущих платежей, указанных в пункте 1 статьи 134 Закона, и требований о признании права собственности, о взыскании морального вреда, об истребовании имущества из чужого незаконного владения, о признании недействительными ничтожных сделок и о применении последствий их недействительности могут быть предъявлены только в ходе конкурсного производства. В связи с этим в ходе конкурсного производства подлежат предъявлению только в деле о банкротстве также возникшие до возбуждения этого дела требования кредиторов по неденежным обязательствам имущественного характера (о передаче имущества в собственность, выполнении работ и оказании услуг).

В силу п.7.17 контракта в случае непередачи подрядчиком давальческого материала в сроки, оговорённые контрактом, подрядчик обязан приобрести давальческие материала с оформлением договора купли-продажи по фактической учётной стоимости, сформировавшейся у заказчика.

Таким образом, учитывая конкретные обстоятельства данного дела, суд делает вывод о том, что встречные требования об уменьшении цены работы подлежат рассмотрению в деле о банкротстве ввиду того, что не относятся к требованиям, которые могут быть рассмотрены вне рамок дела о банкротстве.

Пунктом 4 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что суд оставляет заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что заявлено требование, которое в соответствии с федеральным законом должно быть рассмотрено в деле о банкротстве.

При таких обстоятельствах данное требование подлежит оставлению без рассмотрения в силу пункта 4 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, обжалуемый судебный акт подлежит отмене, первоначальные исковые требования - частичному удовлетворению, встречные исковые требования в части возврата строительного материала - отказу в удовлетворении, требования об уменьшении цены работы, выполненной по контракту от 28.03.2013 - оставлению без рассмотрения.

Государственная пошлина по искам и апелляционной жалобе распределяется в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 30 сентября 2016 года по делу N А55-11358/2016 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Первоначальные исковые требования общества с ограниченной ответственностью "ВолгаУралСпецстрой" удовлетворить частично.

Взыскать с акционерного общества "Транснефть-Приволга" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ВолгаУралСпецстрой" 2 152 409 руб. 38 коп. задолженности, 107 620 руб. 47 коп. неустойки.

В остальной части в удовлетворении первоначальных исковых требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ВолгаУралСпецстрой" в доход федерального бюджета государственную пошлину по первоначальному иску в размере 14 592 руб. 73 коп.

Взыскать с акционерного общества "Транснефть-Приволга" в доход федерального бюджета государственную пошлину по первоначальному иску в размере 26 039 руб. 99 коп.

В удовлетворении встречных исковых требований в части возврата акционерному обществу "Транснефть-Приволга" остатка давальческого материала, отказать.

Остальные встречные исковые требования акционерного общества "Транснефть-Приволга" оставить без рассмотрения.

Возвратить акционерному обществу "Транснефть-Приволга" из средств федерального бюджета государственную пошлину по встречному иску в размере 6 000 руб., уплаченную платежным поручением от 14.06.2016 N 7479.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ВолгаУралСпецстрой" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе 1 077 руб.

Взыскать с акционерного общества "Транснефть-Приволга" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе 1 923 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

К.К. Туркин

Судьи

В.Т. Балашева С.А. Кузнецов