Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2017 г. N 13АП-30649/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 15 мая 2017 г. N Ф07-4109/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Санкт-Петербург

26 января 2017 г.

Дело N А21-3428/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 января 2017 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Толкунова В.М.

судей Зотеевой Л.В., Сомовой Е.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Верещагиным С.О.,

при участии:

от заявителя: Гусева Н.В., по доверенности от 26.03.2016, Коваленко А.А., по доверенности от 02.02.2016

от заинтересованного лица: Дуб Д.Г., по доверенности от 10.01.2017

от третьих лиц: 1), 2) не явились, извещены

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 13АП-30653/2016, 13АП-30649/2016, 13АП-30650/2016) УФАС по Калининградской области, Комитета муниципального имущества и земельных ресурсов администрации ГО "Город Калининград", Комитет экономики, финансов и контроля администрации ГО "Город Калининград" на решение Арбитражного суда Калининградской области от 10.10.2016 по делу N А21-3428/2016 (судья Сычевская С.Н.), принятое

по заявлению ООО "Национальный оператор общественного транспорта"

к УФАС по Калининградской области

3-и лица: 1) Комитет муниципального имущества и земельных ресурсов администрации ГО "Город Калининград", 2) Комитет экономики, финансов и контроля администрации ГО "Город Калининград"

об оспаривании решений

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Национальный оператор общественного транспорта" (ОГРН 1143340004081, ИНН 3329077796, место нахождения: 600021, Владимирская обл., г.Владимир, ул.Стрелецкий мыс, д.1, пом.24; далее - заявление, ООО "НООТ", Общество) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (ОГРН 1023901001552, ИНН 3905011090, место нахождения: 236006, г.Калининград, ул.Барнаульская, д.4; далее - Управление, УФАС, антимонопольный орган) о признании недействительными решений N КС-23/2016 от 08.02.2016, N КС-22/2016 от 08.02.2016 (с учетом объединения арбитражных дел NА21-3428/2016, N А21-3429/2016 в одно производство).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Комитет экономики, финансов и контроля администрации городского округа "Город Калининград" (ОГРН 1023900778219, ИНН 3905015619, место нахождения: 236000, г. Калининград, пл. Победы, д.1; далее - Комитет экономики) и Комитет муниципального имущества и земельных ресурсов администрации городского округа "Город Калининград" (ОГРН 1023900592759, ИНН 3903010414, место нахождения: 236000, г. Калининград, пл. Победы, д.1; далее - Комитет муниципального имущества).

Решением суда от 10.10.2016 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, УФАС и третьи лица направили апелляционные жалобы, в которых просят отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Третьи лица, поддерживая в споре позицию УФАС, указали, что в пунктах 9 извещений, в пунктах 17.2 раздела 1 документации об аукционе, в пунктах 8.3 проектов муниципальных контрактов было установлено, что банковская гарантия должна соответствовать требованиям статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон контрактной системе), дополнительные требования к банковским гарантиям установлены в Постановлении Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление N 1005). В настоящем случае право заказчика по передаче права требования по банковским гарантиям было поставлено под условие получения согласия банка-гаранта, тогда как указанным Постановлением N 1005 предусмотрено только предварительное извещение об этом банка-гаранта. Статьей 70 Закона N 44-ФЗ установлены пресекательные сроки для совершения юридически значимых действия, таких как: направления заказчиком и поставщиком документов друг другу.

УФАС считает, что решение суда содержит необоснованный вывод об отсутствии запрета на внесение изменений в банковские гарантии и наличии обязанности заказчика принять их, даже при наличии опечаток, устраненных участником в кратчайшие сроки, а также отсутствии нарушения заявителем сроков при внесении изменений в банковские гарантии.

В судебном заседании представитель УФАС поддержал доводы своей апелляционной жалобы и апелляционных жалоб третьих лиц.

Представители Общества возразили против удовлетворения апелляционных жалоб по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, на основании поступивших в УФАС жалоб ООО "НООТ" на действия Комитета муниципального имущества (далее - заказчик) при проведении электронного аукциона и в результате внеплановых проверок Управление установило, что 14.12.2015 заказчиком в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по адресу: http://zakupki.gov.ru/ (далее - официальный сайт) были размещены извещения N 035300000215000722 и N 0035300000215000723 о проведении аукционов в электронной форме на закупку услуг финансовой аренды (лизинга) низкопольных автобусов большого класса (далее - Аукцион).

Начальная (максимальная) цена контрактов: 917 482 488 руб. 60 коп. и 598 789 374 руб. 80 коп.

В соответствии с протоколами N 0335300000215000722/2 от 13.01.2016 и N 0335300000215000723/2 от 13.01.2016 подведения итогов электронного аукциона участник аукциона с порядковым N 2 (ООО "НООТ") признан победителем обоих аукционов.

В целях обеспечения исполнения муниципального контракта на оказание услуг финансовой аренды (лизинга) низкопольных автобусов большого класса, заключаемого с заказчиком, заявителем были предоставлены банковские гарантии N 4-16/Гар и N 5-16/Гар (далее - Гарантии) от 26.01.2016, выданные ООО КБ "ЮНИАСТРУМ БАНК" (Гарант), которые были размещены 27.01.2016 на официальном сайте за номерами 0663390301041416000202 и 0663390301041416000102.

27.01.2016 в Гарантии были внесены корректировки в адрес принципала (в индекс и добавлен номер помещения), о чем были размещены соответствующие сведения в единой информационной системе за N 0663390301041416000204 и N 0663390301041416000104.

28.01.2016 Гарантом были внесены изменения в условия банковской гарантии, а именно: в тексте Гарантии в первом абзаце был прописан текст "финансовой аренды (лизинг) автобусов, работающих на газомоторном топливе" изменили на "финансовой аренды (лизинга) низкопольных автобусов большого класса", о чем Гарантом в единой информационной системе 28.01.2016 в 18 час. 02 мин. и 18 час. 04 мин. были размещены соответствующие сведения за номерами 0663390301041416000207 и 0663390301041416000105.

28.01.2016 заказчиком было отказано в принятии банковских гарантий, о чем заказчиком в единой информационной системе 28.01.2016 в 18 часов 29 минут было размещено Уведомление N 1 от 28.01.2016 (далее - Уведомление) за номерами 0663390301041416000209 и 663390301041416000108.

В Уведомлениях было указано: "Основание для отказа - пункты 2 и 3 части 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ", а именно:

- несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ в части отсутствия в банковской гарантии обязательств принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией (в банковской гарантии указаны не соответствующие предмету закупки обязательства - "финансовая аренда (лизинг) автобусов, работающих на газомоторном топливе...");

- несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ в части отсутствия в банковской гарантии условия, согласно которому исполнением обязательств Гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет заказчика, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику (в п. 5.1 банковской гарантии указано, что обязательство Гаранта считается исполненным "с даты списания денежных сумм с корреспондентского счета Гаранта");

- несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки и в документации о закупке. Извещением и документацией о закупке установлено (пункт 9 извещения и пункт 17.2 раздела I документации, п. 8.2, 8.3 раздела III документации), что банковская гарантия должна соответствовать требованиям статьи 45 Закона N 44-ФЗ, в том числе требованиям, содержащимся в Постановлении N 1005, которое принято в соответствии с частью 8.2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ".

Комиссией установлено, что в сроки, регламентированные Законом N 44-ФЗ для заключения контрактов по результатам аукционов, Обществом не представлены документы, подтверждающие обеспечение исполнение контрактов, соответствующие требованиям Закона N 44-ФЗ и аукционной документации, в связи с чем Комиссия УФАС пришла к выводу, что заказчик в соответствии с требованиями Закона N 44-ФЗ принял обоснованное решение о признании ООО "НООТ" уклонившимся от заключения контрактов и при составлении протокола отказа от заключения контрактов от 28.01.2016 указал обоснованные причины согласно требованиям действующего законодательства.

На основании выявленных нарушений комиссией УФАС вынесены решения от 08.02.2016 N КС-22/2016 и N КС-23/2016, которыми жалобы Общества признаны необоснованными.

Не согласившись с указанными решениями УФАС, Общество оспорило их в арбитражном суде.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, пришел к выводу об отсутствии у заказчика правовых оснований для отказа в принятии банковских гарантий Общества ввиду отсутствия законодательного запрета на внесение изменений (исправлений опечаток) в банковские гарантии и сроков внесения таких изменений.

Однако суд ошибочно не учел следующего.

В соответствии с пунктом 3 статьи 44 Закона N 44-ФЗ банковская гарантия, выданная участнику закупки банком для целей обеспечения заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе, должна соответствовать требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 3 статьи 70 Закона N 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

Банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать перечень указанных в части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе требований.

Частью 6 статьи 45 Закона о контрактной системе установлено, что основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:

1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий;

2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи;

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Статьей 70 Закона N 44-ФЗ определен порядок заключения муниципального контракта по результатам проведенного электронного аукциона и установлены пресекательные сроки как для муниципального заказчика, так и для поставщика при совершении юридически значимых действий по направлению документов друг другу, их рассмотрению и подписанию непосредственно на сайте электронной торговой площадки.

С истечением пресекательного срока субъективное право прекращается не в связи с его реализацией или невозможностью осуществления в принудительном порядке, а потому, что закон ограничивает во времени его существование, за пределами которого оно прекращается.

Антимонопольным органом было установлено, что на момент окончания срока подписания контрактов на электронной торговой площадке www.roseltorg.ru, то есть до 24 часов 27.01.2016, Обществом не было представлено банковских гарантий, соответствующих требованиям статей 45 и 70 Закона о контрактной системе и условиям конкурсной документации.

В материалах дела имеется информация оператора электронной площадки www.rosеltorg.ru о том, что последние варианты банковских гарантий были размещены ООО "HOOT" 27.01.2016.

В банковских гарантиях, направленных ООО "HOOT" 27.01.2016 г. в 23:43 и в 23:41 соответственно, содержалась информация об обеспечении исполнения обязательств, не предусмотренных предметами проведенных Аукционов, что свидетельствовало о несоответствии банковских гарантий пункту 2 части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ.

Так, в представленных банковских гарантиях в качестве предмета лизинга были указаны автобусы, работающие на газомоторном топливе, вместо низкопольных автобусов большого класса.

После 24 час. 00 мин. 27.01.2016 размещение каких-либо документов дополнительно, отзыв ранее поданных и их замена иными регламентом площадки для ООО "HOOT" было ограничено, и других таких возможностей заявителю площадкой www.roseltorg.ru не предоставлялось. Указанный факт Обществом не оспаривается.

Далее измененные банковские гарантии размещены не заявителем, а ООО "КБ "ЮНИАСТРУМ БАНК" в единой информационной системе 28.01.2016 - за электронной цифровой подписью уполномоченного сотрудника Банка в разделе "Банковские гарантии", а не усиленной электронной цифровой подписью победителя аукциона (Общества).

Размещенные 28.01.2016 банком-гарантом в реестре банковских гарантий на сайте zakupki.gov.ru (а не ООО "HOOT" на сайте www.roseltorg.ru до 24 часов 27.01.2016) и исправленные в указанной части варианты банковских гарантий не являются, исходя из вышеуказанных требований Закона о контрактной системе, надлежащим исполнением ООО "HOOT" своей обязанности по представлению обеспечения исполнения контракта.

Между тем суд первой инстанции оставил указанное существенное обстоятельство без должного внимания.

Иное нарушает безусловное применение норм Закона N 44-ФЗ, установленные статьей 1 данного Закона цели его регулирования, направленные на предотвращение злоупотреблений в сфере закупок, ставит заявителя в неравное положение с иными участниками закупок, исполняющими требования данного Закона, создает ему необоснованные преимущества.

Вывод суда первой инстанции о том, что законодательством о закупках не предусмотрен запрет на внесение изменений в банковские гарантии, свидетельствует о неправильной оценке судом представленных доказательств, поскольку законодательством о закупках установлены требования к сроку, в который должна быть предоставлена банковская гарантия (часть 6 статьи 70 Закона N 44-ФЗ). Кроме того, все юридически значимые действия, в том числе подписание контракта электронной подписью, производятся участниками торгов только на сайте www.roseltorg.ru.

В соответствии со статьей 190 Гражданского кодекса Российской Федерации установленный законом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Пункт 4 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе устанавливает срок исполнения обязательств гаранта по банковской гарантии - событием, а именно датой фактического поступления денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

Между тем пункты 5.1 представленных ООО "HOOT" банковских гарантий содержат указание о порядке исполнения обязательств гаранта перед бенефициаром - с даты списания денежных сумм с корреспондентского счета гаранта при условии фактического поступления денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством РФ учитываются операции со средствами, поступающими бенефициару, указанный бенефициаром в требовании по гарантии, а не с даты фактического поступления денежных средств на счет заказчика (часть 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ). Управление в своей апелляционной жалобе обоснованно рассуждает о рисках для исполнения указанных положений пунктов 5.1.

Ссылки заявителя на формальность всех замечаний заказчика и субъективно оцениваемый им фактический смысл спорных положений отклоняются, поскольку Закон N 44-ФЗ по сфере и предмету своего регулирования предусматривает строгое исполнение его положений, в том числе в части срока и порядка предоставления надлежащих банковских гарантий (обеспечений), исключающих в дальнейшем какие-либо риски их неисполнения (затруднения исполнения). В свою очередь, участник закупки должен нести риски и негативные последствия неисполнения требований данного Закона и соблюдения строго регламентированных им сроков и порядка поведения.

Таким образом, вышеперечисленные нарушения являлись достаточным основанием для принятия муниципальным заказчиком законных решений о признании ООО "HOOT" уклонившимся от заключения контрактов и последующего принятия антимонопольным органом решений о признании жалоб Общества необоснованными.

При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу об отмене решения суда с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, не установлено.

Судебные расходы заявителя по государственной пошлине относятся на его счет, по апелляционным жалобам с него не взыскиваются, поскольку жалобы поданы лицами, освобожденными от ее уплаты.

На основании вышеизложенного и руководствуясь статьями 176, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Калининградской области от 10.10.2016 по делу N А21-3428/2016 отменить.

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

В.М. Толкунов

Судьи

Л.В. Зотеева Е.А. Сомова