Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 января 2017 г. N 09АП-60394/16

г. Москва

30 января 2017 г.

Дело N А40-151042/16

Резолютивная часть постановления объявлена 23 января 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 января 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Поташовой Ж.В., Мухина С.М.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бахтияровым Р.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Авиасервис"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.10.2016 по делу N А40-151042/16, принятое судьей А.В. Бедрацкой

по исковому заявлению ООО "АвиаСервис"

к Управлению ФНС России по Московской области

Третье лицо: ИФНС по г. Истре Московской области

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя:	Русяев Н.А. по доверенности от 09.01.2017;
от ответчика:	Миненко О.П. по доверенности от 27.12.2016, Апостолиди Г.А. по доверенности от 26.08.2016;
от третьего лица:	Фокин А.Н. по доверенности от 24.05.2016;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Авиасервис" (далее - ООО "Авиасервис", заявитель, Общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной налоговой службы по Московской области (далее - ответчик, Управление, налоговый орган) о признании незаконным решение от 30.03.2016 г. N 07-12/20051@ (далее - решение), вынесенного по результатам рассмотрения жалобы налогоплательщика на решение ИФНС России по г. Истре Московской области (далее - 3-е лицо, Инспекция) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 4980 от 19.11.2015 г.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 17.10.2016 отказано в удовлетворении заявления.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представители ответчика и третьего лица возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Из материалов дела следует, что Инспекцией проведена камеральная налоговая проверка ООО "Авиасервис" по представленной 24.02.2015 г. уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2014 г., по результатам которой составлен акт камеральной налоговой проверки N 5627 и 19.11.2015 г. вынесено решение N 5121 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому Общество привлечено к ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа в размере 82 565,6 руб., доначислен НДС в сумме 619 241 руб., а также начислены соответствующие пени в размере 15 581,89 руб. и решение N843 об отказе в возмещении полностью суммы НДС, заявленной к возмещению, в размере 6 271 702 руб.

Заявитель, полагая, что вынесенные Инспекцией решения нарушают интерес общества, обратился с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве.

По результатам рассмотрения жалобы Управлением отменено решение Инспекции и 30.03.2016 г. вынесено решение N 07-12/20051@, согласно которому Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде взыскания штрафа в размере 82 565,6 руб., начислены пени в общем размере 15 581,89 руб., доначислен НДС в размере 619 241 руб., а также налогоплательщику отказано в возмещении НДС в размере 6 271 702 руб.

ООО "Авиасервис", не согласившись с принятым налоговым органом решением, посчитало его незаконным и необоснованным, не соответствующим действующему налоговому законодательству, что послужило основанием для обращения с заявлением в Арбитражный суд г. Москвы.

Как установлено судом, между ООО "Авиасервис" (заказчик) и ООО "ДОРСТРОЙ АС" (далее -контрагент, подрядчик) заключен договор от 09.08.2013 N 30, предметом которого является выполнение работ по объекту: "Строительство подъездных путей к территории ООО "Авиасервис" расположенного вблизи дер. Падиково, Обушковского с/о, Истринского района, Московской области, км 46 ФАД М-9 "Балтия", находящейся в собственности у ФКУ "Центавтомагистраль" земельном участке".

Как следует из договора, в обязанности подрядчика входит: выполнить работы по объекту: "строительство подъездных путей к территории ООО "Авиасервис" расположенного вблизи дер. Падиково, Обушковского с/о, Истринского района.

Московской области, км 46 ФАД М-9 "Балтия" (далее - Объект)"; сдача Объекта в эксплуатацию государственной комиссии и получение разрешения на ввод Объекта в эксплуатацию. Заказчик берет на себя финансирование в размерах и формах, предусмотренных настоящим Договором, за счет собственных средств. Сроки реализации Договора и объемов отдельных работ по конструктивным элементам сооружений определяются в соответствии с календарным графиком производства работ. Контроль за ходом и результатами производимых работ осуществляется Заказчиком в соответствии с принятыми сторонами обязательствами и положениями действующих нормативных документов. Подрядчик гарантирует выполнение обязательств по объемам и качеству работ, предусмотренных условиями настоящего Договора. Обязательства по настоящему Договору исполняются Подрядчиком в соответствии с проектной документацией.

Договор заключен на сумму 136 800 932. 20 руб. (Сто тридцать шесть миллионов восемьсот тысяч девятьсот тридцать два рубля 20 коп.), в т.ч. НДС - 20 867 938, 81 руб. (Двадцать миллионов восемьсот шестьдесят семь тысяч девятьсот тридцать восемь рублей 81 коп.), определенную в соответствии с утвержденной сметой, состоящей из трех частей, в текущих ценах.

Заказчик осуществляет финансирование и оплату работ по настоящему договору из собственных средств. Заказчик производит авансирование Подрядчику в размере 25 % -от цены каждого этапа работ в соответствии со сметой, являющейся приложением к настоящему Договору с осуществлением контроля его целевого использования.

Авансирование по каждой из трех частей сметы производится отдельно по мере наступления срока выполнения соответствующих работ.

Подрядчик обязан использовать аванс для оплаты поставок материалов в соответствии с проектно-сметной документацией. Сумма очередного платежа, причитающегося Подрядчику, определяется как сумма принятых Заказчиком фактических объемов работ на основании фактических обмеров, производимых Заказчиком.

Оплата выполненных работ производится Заказчиком поэтапно в соответствии с утвержденным Графиком производства работ за фактически выполненные за соответствующий этап объемы работ на основании выставленных счетов в течение 5 (пяти) дней после подписания Сторонами актов сдачи - приемки работ (КС-2, справка КС-3), разработанных на основе утвержденных смет и предоставленных Подрядчиком Заказчику, а также при условии поступления счетов-фактур, составленных в соответствии с действующим законодательством. В случае уплаты денег авансом (не более 25 %) выданные авансы погашаются пропорционально выполненным этапам работ.

Суммарные размеры промежуточных расчетов за выполненные работы производятся в пределах 80% их стоимости. Окончательный расчет производится после подписания акта приемки в эксплуатацию законченной строительством автомобильной дороги и предоставления Заказчику оформленного в соответствии с законодательством разрешения на ввод в эксплуатацию в соответствии с п. 1.1 Договора. Заказчик оплачивает только работы, предусмотренные настоящим договором, сметой к нему и проектом.

Подрядчик гарантирует, что согласованные в смете, являющейся неотъемлемой частью настоящего Договора, объемы работ и их стоимость, полностью соответствуют проектной документации (являющейся неотъемлемой частью настоящего Договора), на основании которой Подрядчик принял на себя обязательства по настоящему Договору.

Датой начала работ считается 5-й календарный день с момента подписания договора и момент получения аванса указанного Сторонами в п. 3.1.

В случае если в процессе выполнения Работ возникнет необходимость внести отдельные изменения в Работы, которые могут повлиять на увеличение сроков выполнения работ, то такие изменения должны производиться по согласованию Сторон в письменной форме и оформляться Приложением к настоящему Договору.

Подрядчик обязуется выполнить работы указанные в пункте 1.1. в течение 110 рабочих дней.

Начало выполнения работ, авансирование, оплата и иные обязанности Сторон по этапу N 3 по смете N 3 производятся по отдельному соглашению Сторон не раннее 2014 года.

Приемка работ по справке КС - 2 производится: по ведомости объемов работ и сметной документации - в случае соблюдения размеров конструктивов согласно проекта или допущения увеличения размеров в пределах нормативов; по фактически выполненным объемам - в случае допущения уменьшения размеров в пределах нормативов.

Приложение к договору: Смета на строительство подъездных путей (3 этапа); Календарный график производства работ (3 графика).

С договором на проверку Обществом представлены следующие первичные документы: счет-фактура от 29.08.2013 N 75 сумму 27 381 166,04 рублей, в том числе НДС -4 176 788,04 руб.; справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 29.08.2013 N 1; акт о приемке выполненных работ но форме КС-2 от 29.08.2013 N 1; подготовительные работы, а именно завоз бытовок, оборудования и инструментов, обустройство городка, устройство временных дорог и площадок под складирование материала из дорожных плит, снятие растительного слоя, устройство временного отвода от зоны работ, геодезическое сопровождение и т.д.; счет-фактура от 04.10.2013 N 115 на сумму 17 792 795,20 рублей, в том числе НДС в размере 2 714 155,20 руб.; справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 04.10.2013 N 5; акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 04.10.2013 N 5, укладка пористого асфальтобетона. укладка плотного асфальтобетона, укладка щебеночно-мастичного асфальтобетона.

Налогоплательщиком также представлены рабочая документация по строительству подъездных путей к территории объекта ООО "Авиасервис", подготовленная ООО "Строй Группа", разрешение на строительство от 05.07.2013 N 61-35/15-р-5240 выданное ФКУ "Центравтомагистраль", локальные сметные расчеты N 1. N 2, N 3, на основании которых определены объемы работ и размеры затрат.

Стоимость, рассчитанная на основании данных смет, соответствует цене договора от 09.08.2013 N 30.

В рамках статей 31 и 92 НК РФ на основании решения от 02.03.2015 N 08- 17/0178, Инспекцией 03.03.2015 произведен осмотр территории, помещений, документов и предметов в присутствии представителя Общества Шопиг З.Г. В результате осмотра установлено следующее: на 46 км ФАД М - 9 "Балтия" осуществлено строительство подъездных путей к территории ООО "Авиасервис". На момент осмотра строительные работы не осуществлялись, наличие строительной техники не установлено. Подъездные пути представляют собой асфальтированный участок дороги, съезд и выезд на ФАД М - 9 "Балтия". На съезде с ФАД установлен шлагбаум. Фактически данные подъездные пути эксплуатируются налогоплательщиком и его клиентами. При осмотре производилась фотосъемка.

На основании проведенного в соответствии со статьей 90 НК РФ 20.05.2015 допроса генерального директора Общества налоговым органом установлено следующее: фактически по договору на строительство подъездных путей ООО "Дорстрой АС" выполнило 2 этапа работ на общую стоимость выполненных работ в размере 89 637 356 рублей. Оплата в адрес ООО "Дорстрой АС" произведена не полностью, по причине имеющихся претензий к технологии и материалам при строительстве дороги, а также претензий по ее соответствию проектной документации.

Кроме того, по условиям договора ООО "Дорстрой АС" обязан получить разрешение на ввод объекта в эксплуатацию. На момент составления допроса ООО "Дорстрой АС" не представлено данное разрешение. ООО "Авиасервис" планирует провести экспертизу подъездных путей. Разработка проектной документации, согласование и сопровождение по получению разрешения на строительство осуществлялось ООО "Строй Группа". Для строительства подъездных путей ООО "Авиасервис" использовало заемные средства иностранных компаний. Земельный участок, на котором осуществлялось строительство. ООО "Авиасервис" в собственности не находится и не арендуется. Объект строительства ООО "Авиасервис" планирует оформить в собственность. На вопрос по какой причине налоговые вычеты по НДС ранее не были приняты в 3, 4 квартале 2013 года по факту получения КС-2, КС-3.

В отношении контрагента ООО "ДОРСТРОЙ АС" проведены следующие мероприятия налогового контроля.

В соответствии со статьей 93.1 НК РФ направлено поручение об истребовании документов от 11.02.2015 N 12563. В ответ на данное поручение Инспекцией получен ответ от 31.03.2015 N 23-06/35695 в виде сопроводительного письма к документам, представленным ООО "ДОРСТРОЙ АС", согласно которым подтверждаются финансово-хозяйственные отношения с налогоплательщиком. Налоговым органом - исполнителем представлены показатели налоговых деклараций по НДС за 3, 4 кварталы 2013 года. На основании налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2013 года установлено, что сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, составляет 557 617 руб.. налоговая база от реализации товаров (работ и услуг) составляет 96 586 050 руб.

На основании налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2013 года установлено, что сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, составляет 441 546 руб., налоговая база от реализации товаров (работ и услуг) составляет 112 483 157 руб.

Также в рамках контрольных мероприятий установлено, что ООО "ДОРСТРОЙ АС" работы выполнялись собственными силами, за 2013 год численность составляет 24 человека, в собственности имеется спецтехника.

Как следует из материалов дела, 19.05.2015 в соответствии со статьей 90 НК РФ получены следующие объяснения от руководителя ООО "ДОРСТРОЙ АС" Акопяна С.Л.: "По состоянию на 19.05.2015 ООО "Авиасервис" произвело фактическую оплату в размере 69 958 123 рубля. ООО "Авиасервис" имеет задолженность перед ООО "Дорстрой АС" которая составляет 19 679 232 руб. На вопрос, по какой причине ООО "Авиасервис" не производит оплату по договору, были предоставлены следующие пояснения: по условиям договора ООО "Дорстрой АС" не предоставлен акт ввода в эксплуатацию объекта строительства (по форме 14). Для получения из ФКУ "Центавтомагистраль" данного акта необходимо ООО "Дорстрой АС" увязать проект ООО "Авиасервис" с проектом ФАД М-9 "Балтия". На сегодняшний день ООО "Дорстрой АС" для оформления недостаточно финансовых средств. С ООО "Авиасервис" по вопросу задолженности ведется личное общение с руководством, а также ведется переписка. По вопросу объема выполненных работ по данному договору получены следующие объяснения: выполнены 2 этапа по графику работ (приложение к договору) на общую стоимость выполненных работ 89 637 356 руб., 3 этап работ не ведется, так как по условиям договора ООО "Авиасервис" должен проплатить аванс.

Нарушение сроков по выполненным работам не допускалось. Разрешение на строительcтво и проектную документацию переданы ООО "Дорстрой АС" от ООО "Авиасервис". На вопрос получали ли Ордер на производство земляных работ, обустройство и содержание строительной площадки в архитектурном отделе администрации Истринского района. Московской области, как указано в договоре, были получены следующие объяснения: получали порубочный билет, ордер возможно предоставлен ООО "Авиасервис".

На запрос от 15.05.2015 N 08-19/0455 в Инспекцию поступил от ФКУ "Центравтомагистраль" ответ от 22.05.2015 N 61-14/4158 с информацией, касающейся объекта капитального строительства "Строительство подъездных путей к территории ООО "Авиасервис", расположенного вблизи дер. Падиково Обушковского с/о Истринского района Московской области, км. 46 ФАД М-9 "Балтия": "В 2010 году ООО "Авиасервис" обратшось в ФКУ "Центравтомагистраль" с просьбой согласовать реконструкцию примыкания к автомобильной дороге общего пользования федерального значения на участке, км 46+000. Управлением были оформлены и выданы ООО "Авиасервис" технические требования и условия от 07.09.2010 N 61- 28/388-3893.

В 2011 году поступило обращение ООО "Инженерный центр "БИОКЛИН" с просьбой о согласовании проектной документации, разработанной ООО "СтройГруппа" для заказчика ООО "Авиасервис". "Строительство подъездных путей к территории объекта ООО "Авиасервис", расположеиного вблизи д. Падиково Обушковского с/о Истринского района Московской области, км 46 ФАД М-9 "Балтия".

ФКУ "Центравтомагистраль" оформило и выдало согласование проектной документации на вышеуказанный объект от 07.07.2011 N 61-28/403-3284 в адрес ООО "Инженерный центр "БИОКЛИН".

В ответ на обращение ООО "Авиасервис" от 14.06.2013 Управлением было оформлено и выдано разрешение на строительство от 03.07.2013 N 61-35/15-р-5240.

Срок действия до 01.07.2014.

Разрешение на составление проектной документации законодательными актами Российской Федерации не предусмотрено, для разработки проектной документации оформляются и выдаются технические требования и условия.

Обращений с просьбой о выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию по вышеуказанному объекту не поступало, в связи с этим информацией о сроках окончания строительства и сроках ввода его в эксплуатацию ФКУ "Центравтомагистраль" не располагает".

02.11.2015 из отдела архитектуры и градостроительства Администрации Истринского муниципального района Московской области поступил ответ от 13.10.2015 N 08-20/1091 на запрос Инспекции от 28.09.2015 N 08-20/1091, в котором сообщается, что за оформлением разрешений на строительство и на ввод в эксплуатацию объекта капитального строительства "Строительство подъездных путей к территории ООО "Авиасервис", расположенного вблизи дер. Падиково Обушковского с/о Истринского района Московской области, км. 46 ФАД М-9 "Балтия" обращений не поступало. Проектная и другая документация, по вышеуказанному объекту, в отделе архитектуры и градостроительства отсутствует.

На основании представленных в Инспекцию на ознакомление документов ОЭБ и ПК ОМВД России по Истринскому району в отношении проведенной экспертизы по результатам обследования участка автомобильной дороги, расположенной по адресу: дер. Падиково, Обушковского с/о, Истринского района. Московской области, км 46ФАД М-9 "Балтия", установлено следующее.

На основании договора от 01.06.2015 N ЭО/43-15 экспертами ООО "Стройэкспертиза" проведено экспертно-диагностическое обследование подъездных путей к территории ООО "Авиасервис" с целью ответов на поставленные вопросы: определение объемов и стоимости работ, фактически выполненных согласно смете по Договору заключенному между ООО "Дорстрой АС" и ООО "Авиасервис"; определение соответствия фактически выполненных по Договору работ требованиям нормативной и проектной документации; составление сметного расчета на устранение выявленных нарушений и дефектов работ, выполненных по Договору; определение достаточности переданной подрядчиком исполнительной документации с указанием недостающих документов.

В ходе обследования экспертами произведён отбор проб асфальтобетона, песка и щебня для лабораторных исследований. При проведении натурного обследования и составлении заключения специалисты пользовались методами визуального и инструментального контроля качества, анализа представленной документации и сравнения полученных результатов с требованиями договорных, проектных и нормативных документов.

По результатам лабораторных исследований отобранных образцов дорожной одежды и проведенных обмерных работ экспертами установлено, что толщина послойного асфальтобетонного покрытия, толщина основания дороги не соответствует проектной документации.

Для определения объемов работ фактически выполненных строительно-монтажных работ в натуральном и стоимостном выражении экспертами выполнено натурное обследование объекта, произведены обмерные работы, лабораторные исследования и проведен анализ представленной документации.

По результатам исследований фактически выполненных строительно- монтажных работ установлено, что по локальной смете N 1 ООО "Дорстрой АС" фактически выполнены работы на сумму 39 867 670,78 руб., превышение объемов и стоимости выполненных работ составляет 32 768 170,15 руб. или 45 %; по локальной смете N 2 ООО "Дорстрой АС" фактически выполнены работы на сумму 11 757 626,11 руб., превышение объемов и стоимости выполненных работ составляет 5 243 889.12 руб. или 31 %.

Кроме того, что часть видов работ предусмотренных проектом, которые являются обязательными, выполнены не в полном объеме.

В результате анализа результатов лабораторных исследований и выполненных обмеров экспертами выявлены дефекты и нарушения требований проектной и нормативной документации: показатель водонасыщения асфальтобетона превышает допустимые нормы ГОСТ 9128-2009. Коэффициент уплотнения слоев асфальтобетона не соответствует требованиям СНиП. 3.06.03-85, толщина слоя щебня не соответствует требованиям проекта ООО "СтройГрупп".

На основании дефектной ведомости экспертами составлен расчет стоимости работ и материалов, необходимых и достаточных для устранения выявленных дефектов и нарушений работ. Согласно расчету стоимость работ и материалов составляет 16 100 271,64 руб. Необходимо отметить, что для устранения выявленных дефектов необходимо выполнить демонтаж асфальтобетонного покрытия асфальтобетонного покрытия на дублере и выезде, работы по устройству щебеночного основания, работы по устройству асфальтобетонного покрытия заново.

Также экспертами ООО "Стройэкспертиза" установлено, что исполнительская документация, необходимая для предъявления к приемке объекта строительства, Заказчику (ООО "Авиасервис") передана не в полном объеме.

В соответствии со статьей 31 НК РФ налоговый орган имеет право использовать в качестве доказательств документы и информацию имеющиеся у налогового органа. В ходе проведения камеральной налоговой проверке ООО "Лига" на основании постановления о проведении осмотра территорий, помещений лица, в отношении которого проводится камеральная налоговая проверка, документов и предметов от 21.10.2015 N 08-19/1201 проведен осмотр территорий, помещений, документов, предметов ООО "Лига".

Как следует из материалов дела, по результатам осмотра (протокол от 22.10.2015 N 08-19/1201 налоговым органом установлено следующее: "Территория Производственно-складского комплекса (ПСК) ООО "Лига" находится по адресу: Московская область. Истринский район, с/п Обушковское. вблизи д. Падиково.

Складской комплекс граничит с одной стороны с федеральной трассой М9 "Балтия", с другой - с деревней Падиково. Построен съезд с кольцевой развязкой с трассы к складскому комплексу и далее от комплекса на трассу М9. На момент осмотра ведутся работы по соединению дороги с дорогой, построенной ООО "Авиасервис", которая имеет выезд на федеральную трассу. Работы проводит ООО "Стройдорпроект" с применением специальной техники. В результате осмотра установлено, что съезд с федеральной трассы М9 в районе проведения работ по соединению дороги с участком дороги, построенной ООО "Авиасервис", демонтирован: асфальтное дорожное полотно на съезде отсутствует, банный участок засыпан песком, огорожей бордюрами, а съезд с федеральной трасы М9 перекрыт бетонными блоками, шлагбаум демонтирован, и дорожные знаки, предупреждающие о съезде, отсутствуют".

На основании письма ФКУ "Центравтомагистраль" от 21.09.2015 N 61-14/8174 полученное в рамках камеральной налоговой проверки ООО "Лига" установлено следующее: "Участок дублера в зоне ответственности ООО "Авиасервис" не готов к эксплуатации (не завершены работы по устранению нарушений, допущенных при строительстве своего участка дублера и выезда на автодорогу М-9 "Балтия"). ФКУ "Центравтомагистраль" запрещает эксплуатацию ООО "Авиасервис" участка дублера от круговой развязки и далее.

ООО "Лига" необходимо завершить работы по сопряжению конечного участка дублера с начальным участком дублера ООО "Авиасервис" и демонтировать существующий съезд с федеральной автодороги М-9 "Балтия" согласно проектной документации".

Кроме того, в письме ФКУ "Центравтомагистраль" от 07.12.2015 N 61-14/11808- 10940 указано, что в ходе строительства дублера ООО "Авиасервис" допущены нарушения нормативов и стандартов, а также отступления от проектной документации, а именно:

1. Нарушены проектные решения по местоположению и устройству съезда с автодороги М-9 "Балтия" на дублер: съезд смещен в сторону г. Волоколамск на 120 метров; не произведено удлинение водопропускной трубы, проходящей под автодорогой М-9 "Балтия" на полосе торможения, в связи с чем ширина обочины и крутизна откосов не соответствуют нормативным и проектным параметрам.

2. Нарушено вертикально-планировочное решение: высотные отметки на дублере не соответствуют проектному решению. В районе съезда с автодороги М-9 "Балтия" завышение высотных отметок составляет более чем на 1 метр; в зоне выполненных работ под путепроводом на ПК 7+53 вертикальные отметки соответствуют завышению от проектных решений на 0,7 метров; величина откоса автодороги М-9 "Балтия" и дублера с ПК 3+50 по ПК 7-00 колеблется от 1:1 до 1:1,5. На данных пикетах откосы не укреплены и происходит их оползание.

3. Водоотвод выполнен не по проектным решениям: под съездом на дублер не заложена предусмотренная проектом водопропускная труба; в предусмотренных проектом местах не выполнено укрепление дна кюветов; отсутствуют кюветы в местах спаренных водопропускных труб, что повлекло подтопление труб и заболачивание; не выполнен кювет на всем протяжении дублера по правой стороне; не оформлены кюветы на выезде с дублера к площадке отдыха; не выполнен водоотвод от дублера к территории ООО "Авиасервис"; водоотвод под путепроводом выполнен с нарушением проектных решений.

4. Выезд на автодорогу М-9 "Балтия" с дублера выполнен не по проекту: выезд на автодорогу М-9 "Балтия" осуществляется не через стоянку; на выезде не оформлены обочины в связи с нехваткой земляного полотна; заглушён водоотвод из лотка, расположенного на автодороге М-9 "Балтия". Учитывая, что по состоянию на 19.11.2015 недостатки не устранены, а отдельные из них (по водоотводу) еще больше усугубились, участок дублера, построенный ООО "Авиасервис", к эксплуатации не готов, так как создана угроза безопасности дорожного движения.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления, исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

В силу пункта 2 статьи 171 Кодекса вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Вычеты сумм налога, предъявленных продавцами налогоплательщику при приобретении либо уплаченных при ввозе на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, основных средств, оборудования к установке, и (или) нематериальных активов, указанных в пунктах 2 и 4 статьи 171 Кодекса, производятся в полном объеме после принятия на учет данных основных средств, оборудования к установке, и (или) нематериальных активов.

Счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса (пункт 1 статьи 169 Кодекса).

Пунктом 2 статьи 173 Кодекса установлено, что если сумма налоговых вычетов в каком-либо налоговом периоде превышает общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса и увеличенную на суммы налога, восстановленного в соответствии с пунктом 3 статьи 170 Кодекса, положительная разница между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 и 2 пункта 1 статьи 146 Кодекса, подлежит возмещению налогоплательщику в порядке и на условиях, которые предусмотрены статьями 176 и 176.1 Кодекса, за исключением случаев, когда налоговая декларация подана налогоплательщиком по истечении трех лет после окончания соответствующего налогового периода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 263 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) собственник земельного участка может возводить на нем здания и сооружения, разрешать строительство на своем участке другим лицам.

В силу пункта 2 статьи 264 ПК РФ лицо, не являющееся собственником земельного участка, осуществляет принадлежащие ему права владения и пользования участком на условиях и в пределах, установленных законом или договором с собственником.

Таким образом, для производства на земельном участке строительных работ необходимо получить согласие собственника земельного участка.

К землям автомобильного транспорта относятся участки, занятые, во-первых, полотном дороги и примыкающими к нему объектами дорожной обстановки (мосты, сигнальное оборудование, служебно-технические здания и т.п.), обслуживающим и дорожное хозяйство, а во-вторых - занятые сооружениями и устройствами по обслуживанию автотранспорта (АЗС, пункты техобслуживания, грузовые площадки, служебные, жилые и иные помещения и т.п.).

Эти земли отводятся дорожным органам и другим организациям, осуществляющим строительство и эксплуатацию дорог, как в постоянное, так и во временное пользование. Основными нормативными актами, регулирующими правовой режим указанных земель, являются Правила установления и использования придорожных полос федеральных дорог общего пользования, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 01.12.1998 N 1420.

Особой охране подлежат федеральные дороги общего пользования 1-й, 2-й, 3-й и 4-й категорий. Вдоль этих дорог устанавливаются специальные придорожные полосы, ширина которых составляет: для дорог 1 и 2 категорий - 75 м. а для дорог 3 и 4 категорий -50 метров в обе стороны от границ полосы отвода.

Придорожные полосы федеральных автомобильных дорог общего пользования - зона с особым режимом использования земель. Предоставление земельных участков в пределах придорожных полос и вне посредственной близости от них должно производиться только по согласованию с органами управления автотранспортом и ГИБДД.

В пределах придорожных полос запрещается строительство капитальных сооружений со сроком службы 10 лет и более. Размещение в пределах придорожных полос различных объектов транспортной обстановки, а также указателей, плакатов, информационных и рекламных щитов и роликов и т.п. может осуществляться только по согласованию с соответствующим и службами: МВД РФ, дорожной службой, архитектурной службой и т.п.

На основании вышеизложенного, суд приходит к выводу, что подъездные пути к территории Общества являются полосой отвода автомобильной дороги общественного пользования федерального значения М-9 "Балтия", затраты по строительству подъездных путей которой произвел налогоплательщик, не находится у него на балансе, не является арендованной и эксплуатируется и налогоплательщиком, и его клиентами. Ограничений по въезду и выезду на подъездные пути не установлены.

По состоянию на 01.01.2015 подъездные пути не являлись самостоятельным объектом недвижимости.

В соответствии с пунктом 1 статьи 130 Г К РФ к недвижимому имуществу относятся земельные участки, участки недр и все. что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, объекты незавершенного строительства.

Согласно статье 219 ГК РФ право собственности на объект недвижимости возникает с момента его государственной регистрации.

Отнесение подъездных путей (площадок) с асфальтовым или бетонным покрытием, используемых для размещения автостоянок или иных целей, в большинстве случаев сводится к тому, что для признания недвижимым имущества, как объекта гражданских прав, необходимо подтверждение того, что данный объект был создан именно как недвижимость в установленном законом и иными правовыми актами порядке с получением необходимой разрешительной документации и с соблюдением градостроительных норм и правил. В противном случае объект фактически не относится к недвижимому имуществу. Укладка на части земельного участка определенного покрытия (из бетона, асфальта, щебня) для проезда и стоянки автомобилей или его благоустройство не создает нового объекта недвижимости, а представляет собой улучшение полезных свойств земельного участка, на котором данные работы выполнены. При этом асфальтовое покрытие земельного участка по существу несет вспомогательную функцию, а не основное значение по отношению к недвижимому имуществу и не должно препятствовать использованию такого земельного участка для иных целей.

Кроме того, как установлено судом, объект строительства в проверенном периоде являлся незавершенным, а именно степень его готовности не соответствовала проектной документации. При этом, на основании договора от 09.08.2013 N 30 суммарные размеры промежуточных расчетов за выполненные работы производятся в пределах 80% их стоимости. Окончательный расчет производится после подписания акта приемки в эксплуатацию законченной строительством автомобильной дороги и предоставления Заказчику оформленного в соответствии с законодательством разрешения на ввод в эксплуатацию в соответствии с п. 1.1 Договора.

При этом из актов приемки выполненных работ усматривается следующее: акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 29.08.2013 N 1: подготовительные работы, а именно завоз бытовок, оборудования и инструментов, обустройство городка, устройство временных дорог и площадок под складирование материала из дорожных плит, снятие растительного слоя, устройство временного отвода от зоны работ, геодезическое сопровождение и т.д.; акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 04.10.2013 N 5: укладка пористого асфальтобетона, укладка плотного асфальтобетона, укладка щебеночно-мастичного асфальтобетона.

Однако разрешение на строительство от 05.07.2013 N 61-35/15-р-5240 выданное ФКУ "Центравтомагистраль" действительно до 01.07.2014.

Так же, по результатам исследований фактически выполненных строительно- монтажных работ установлено, что по локальной смете N 1 ООО "Дорстрой АС" фактически выполнены работы на сумму 39 867 670,78 руб., превышение объемов и стоимости выполненных работ составляет 32 768 170.15 руб. или 45 %: по локальной смете N 2 ООО "Дорстрой АС" фактически выполнены работы на сумму 11 757 626,11 руб.. превышение объемов и стоимости выполненных работ составляет 5 243 889.12 руб. или 31 %.

02.11.2015 из отдел архитектуры и градостроительства Администрации Истринского муниципального района Московской области поступил ответ от 13.10.2015 N 08-20/1091 на запрос Инспекции от 28.09.2015 N 08-20/1091, в котором сообщается, что за оформлением разрешений на строительство и на ввод в эксплуатацию объекта капитального строительства "Строительство подъездных путей к территории ООО "Авиасервис", расположенного вблизи дер. Падиково Обушковского с/о Истринского района Московской области, км. 46 ФАД М-9 "Балтия" обращений не поступало.

Так же, на запрос Инспекции от 15.05.2015 N 08-19/0455 ФКУ "Центравтомагистраль" представлен ответ от 22.05.2015 N 61-14/4158 согласно которому обращений ООО "Авиасервис" с просьбой о выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию по вышеуказанному объекту не поступало, в связи с этим информацией о сроках окончания строительства и сроках ввода его в эксплуатацию ФКУ "Центравтомагистраль" не располагает".

При этом, ФКУ "Центравтомагистраль" письмом от 21.09.2015 N 61-14/8174 запретило ООО "Авиасервис" эксплуатацию возводимого объекта ввиду не устранения нарушений допущенных при строительстве, обязав при этом ограничить движение.

В связи с изложенным, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что на момент проведения камеральной налоговой проверки работы по строительству подъездных путей к территории объекта непосредственно ООО "Авиасервис" фактически не осуществлялись, а степень готовности объекта не соответствует рабочей документации представленной проверямым налогоплательщиком, а так же не выполнены предписания данные ФКУ "Центравтомагистраль" направленных на устранение выявленных нарушений при строительстве, в связи с чем, отсутствуют основания для отмены решения налогового органа.

Доводы подателя апелляционной жалобы о несогласии с оценкой судов имеющихся в деле доказательств по сути направлены на переоценку установленных судами фактических обстоятельств дела и имеющихся в деле доказательств. Данные доводы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 17.10.2016 по делу N А40-151042/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Ж.В. Поташова С.М. Мухин