Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2017 г. N 06АП-7405/16

Требование: о взыскании штрафа

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Хабаровск

25 января 2017 г.

А73-10745/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 января 2017 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Волковой М.О.,

судей Дроздовой В.Г., Тихоненко А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Воробьевой А.А.,

при участии в заседании:

от КГБУЗ "Городская поликлиника N 8" министерства здравоохранения Хабаровского края: Лавренов М.В., представитель по доверенности от 12.10.2016; Федорова О.В., представитель по доверенности от 18.03.2015; Зверева С.В., представитель по доверенности от 12.10.2016;

от ООО "Фортуна": не явились,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Фортуна"

на решение от 14.11.2016

по делу N А73-10745/2016

Арбитражного суда Хабаровского края,

принятое судьей Медведевой О.П.,

по иску Краевого государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Городская поликлиника N 8" Министерства здравоохранения Хабаровского края

к обществу с ограниченной ответственностью "Фортуна"

о взыскании 19 780 рублей,

УСТАНОВИЛ:

Краевое государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Городская поликлиника N 8" Министерства здравоохранения Хабаровского края (ОГРН 1022701285848, место нахождения: г. Хабаровск, далее - КГБУЗ "Городская поликлиника N 8" Министерства здравоохранения Хабаровского края) обратилось в арбитражный суд Хабаровского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Фортуна" (ОГРН 1105263010720, место нахождения: г. Нижний Новгород, далее - ООО "Фортуна") о взыскании штрафа за ненадлежащее исполнение условий контракта в размере 19 780 рублей.

Определением от 04.08.2016 исковое заявление принято к рассмотрению в порядке упрощенного производства.

Определением от 19.09.2016 суд перешел к рассмотрению дела по общим правилам искового производства.

Решением от 14.11.2016 иск удовлетворен.

Не согласившись с судебным актом, ООО "Фортуна" подана апелляционная жалоба, в которой заявитель просит судебный акт отменить.

В обоснование жалобы указано на недоказанность факта ненадлежащего исполнения контракта, настаивая на том, что истец имеет возможность использовать программный продукт. При этом обращает внимание, что ответчик проводил демонстрацию, каким образом надлежит пользоваться функцией "поиск в интернете" в переданном программном продукте, что подтверждается письмом от 25.03.2016.

Полагает, что экспертное заключение, представленное истцом, не может быть принято как надлежащее доказательство несоответствия переданного продукта, поскольку экспертиза носит субъективный, односторонний характер, так как ответчик о проведении данной экспертизы не уведомлялся, участия в проведении данной экспертизы не принимал.

Кроме этого, считает, что передача истцу программного продукта в электронном виде, а не на материальном носителе не влияет на его качество.

При этом обращает внимание суда на то, что поставка программного обеспечения с артикулом ААА-02689 на материальном носителе невозможна, поскольку выпускается и распространяется только в форме электронной лицензии, а продукт с артикулом ААА-02689 может быть загружен непосредственно из интернета с помощью электронных ключей.

Одновременно ответчиком заявлено ходатайство о проведении экспертизы с целью установления соответствия поставленного истцу программного продукта условиям контракта.

В отзыве на апелляционную жалобу истец выразил несогласие с ее доводами, считая решение суда не подлежащим отмене.

В судебном заседании представитель истца возражали против доводов апелляционной жалобы, дав соответствующие пояснения.

Ответчик, извещенный в соответствии с требованиями статей 121 - 123 АПК РФ, с учетом Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", в судебное заседание своего представителя не направил.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие не явившегося участника процесса.

Рассмотрев ходатайство ответчика о назначении экспертизы, апелляционный суд считает его подлежащим отклонению по следующим основаниям.

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

В данном случае, заявляя о несогласии с результатами экспертизы, проведенной истцом самостоятельно на основании пункта 6.3. контракта, ответчик в суде первой инстанции не воспользовался своими процессуальными правами и не заявил данного ходатайства о проведении судебной экспертизы.

В силу части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

При таких обстоятельствах, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения заявленного ответчиком ходатайства.

Кроме того, в нарушение положений части 4 статьи 82, части 2 статьи 107 АПК РФ, пункта 7 Постановления Пленума ВАС РФ N 23 заявителем не представлены: письменное подтверждение экспертного учреждения о возможности проведения такой экспертизы, наименование экспертной организации, кандидатуры экспертов с документами, подтверждающими профессиональные навыки, информация о сроке проведения экспертизы, о размере вознаграждения, платежный документ о перечислении денежных средств на депозитный счет суда.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, пояснения представителей истца, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены оспариваемого решения.

Как следует из материалов дела, 14.03.2016 между КГБУЗ Городская поликлиника N 8" Министерства здравоохранения Хабаровского края (заказчик, лицензиат) и ООО "Фортуна" (исполнитель, лицензиар) заключен контракт N86, по условиям которого лицензиар обязуется предоставить лицензиату программное обеспечение на передачу права (продукт) в соответствии со спецификацией и технической частью.

Согласно спецификации лицензиар обязался предоставить неисключительное право на использование программного обеспечения Microsoft Offis Home and Bisiness 2013х86/64 Russian артикул производителя ААА-02689 в количестве 23 штук.

Функциональные, технические, качественные, эксплуатационные характеристики программного обеспечения, а также показатели, позволяющие определить соответствие закупаемого продукта установленным требованиям, содержатся в Технической части.

Так, в пункте 7 Технической части указано на возможность работы с поисковыми интернет системами напрямую из офисных ПО. Также Технической частью предусмотрено, что продукт поставляется в виде оригинальной коробки с носителем электронного дистрибутива и лицензионным ключом.

В пункте 2.1. контракта определена его цена - 197 800 руб.

Пунктом 4.2.2 контракта предусмотрено, что лицензиар обязан предоставить право на использование продукта в соответствии с условиями настоящего контракта и согласно Технической части.

Пунктом 6.3. контракта обусловлена обязанность лицензиата провести экспертизу.

Экспертиза результатов может проводиться лицензиатом своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов.

Срок предоставления права на использование продукта - в течение 20 дней с момента заключения контракта (пункт 5.1).

За неисполнение или ненадлежащее исполнение лицензиаром обязательств, предусмотренных контрактом, начисляется штраф в размере 10% цены контракта (пункт 9.3.2).

Установлено, что 15.03.2016 ответчиком на электронный адрес истца высланы ключи программного продукта Microsoft Offis Home and Bisiness 2013 артикул ААА-02689 в количестве 23 штук с инструкцией по активации.

Курьерской службой доставки для подписания направлены акт приема-передачи от 14.03.2016 N 22 и счет-фактура N 22 от 24.03.2016.

Истцом в соответствии с пунктом 6.3. договора своими силами проведена экспертиза результатов исполнения контракта, в ходе которой выявлено несоответствие результатов условиям контракта, а именно, согласно выводу экспертного заключения поставлены только лицензионные ключи без оригинальной коробки с дистрибутивом.

В связи с нарушением пункта 7 раздела 1 Технической части контракта истец отказался от приемки результатов исполнения контракта.

07.04.2016 в адрес ответчика направлено уведомление с предложением расторгнуть контракт и оплатить штраф в сумме 19 780 рублей, которое оставлено без удовлетворения.

Неисполнение ответчиком указанного требования явилось основанием для обращения с настоящим иском в суд.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о правомерности заявленного требования истца о взыскании с ответчика штрафа в заявленном размере на основании следующего.

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно статье 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Статья 330 ГК РФ предусматривает, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения, должник обязан уплатить кредитору неустойку (штраф, пени), определенную законом или договором.

Пунктом 9.3.2 контракта предусмотрено, что за неисполнение или ненадлежащее исполнение лицензиаром обязательств, предусмотренных контрактом, начисляется штраф в размере 10% цены контракта.

За ненадлежащее исполнение условий контракта ответчику начислен штраф в сумме 19 780 руб.

Как следует из материалов дела, в адрес истца направлены ключи программного продукта Microsoft Offis Home and Bisiness 2013 артикул ААА-02689 в количестве 23 штук с инструкцией по активации.

Между тем, по условиям контракта (спецификации и Технической части) ответчик обязался передать истцу неисключительное право на использование программного обеспечения Microsoft Offis Home and Bisiness 2013 в количестве 23 штук в виде оригинальной коробки с носителем электронного дистрибутива и лицензионным ключом с возможностью работы с поисковыми интернет системами напрямую из офисных ПО.

В этой связи, установив факт ненадлежащего исполнения ответчиком обязательства, предусмотренного контрактом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об обоснованности исковых требований.

Довод апелляционной жалобы относительно недоказанности ненадлежащего исполнения контракта апелляционным судом отклоняется, как противоречащий материалам дела, а именно заключением от 24.03.2016, согласно которому поставленное программное обеспечение не соответствует разделу 1 пункта 7 технической части контракта.

В соответствии с условиями контракта (спецификации и Технической части) ответчик обязался передать истцу неисключительное право на использование программного обеспечения Microsoft Offis Home and Bisiness 2013 в количестве 23 штук в виде оригинальной коробки с носителем электронного дистрибутива и лицензионным ключом с возможностью работы с поисковыми интернет системами напрямую из офисных ПО.

Требования к передаче данного продукта в "оригинальной коробке с носителем электронного дистрибутива и лицензионным ключом" указаны также в разделе "Порядок передачи права" технической части заявки контракта N 86 от 14.03.2016.

При этом, ООО "Фортуна" согласилось осуществить поставку лицензионного продукта на условиях, отраженных в извещении о проведении закупки.

По тем же основаниям отклонятся довод ответчика о том, что поставленное программное обеспечение может быть использовано истцом, поскольку истцу предоставлялись ссылки на соответствующие страницы сайта с необходимой информацией по работе с предоставленным программным обеспечением, также направлялась подробная инструкция с иллюстрациями о том, как пользоваться функцией "поиск в интернете".

Довод жалобы, касающийся экспертного заключения, которое, по мнению ответчика, не может быть принято как надлежащее доказательство несоответствия переданного продукта и носит субъективный характер, поскольку ответчик участия в данной экспертизе не принимал, с ее результатами ознакомлен не был, апелляционным судом отклоняется.

Материалами дела, а именно - письмом от 07.04.2016 N 273 подтверждается направление в адрес ответчика копии заключения экспертизы.

Установлено, что данное письмо не получено адресатом.

В силу пункта 2 статьи 54 ГК РФ место нахождения юридического лица является одним из идентифицирующих признаков юридического лица.

В соответствии с абзацем 2 пункта 3 статьи 54 ГК РФ юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, которые поступили по его адресу, указанному в ЕГРЮЛ, а также риск отсутствия по этому адресу своего органа или представителя. Сообщения, доставленные по адресу, указанному в ЕГРЮЛ, считаются полученными юридическим лицом, даже если оно не находится по указанному адресу.

Кроме того, пунктами 4.4.10, 6.3. контракта закреплено, что истец самостоятельно или с привлечением экспертов обязан провести экспертизу, при этом обязанности в уведомлении ответчика о проведении экспертизы, а также его участия контрактом не предусмотрено.

При этом учитывается, что по сути опровергая заключение эксперта, ответчиком не отрицается факт, установленный экспертным заключением, а именно то, что поставлены только лицензионные ключи без оригинальной коробки с дистрибутивом.

Довод жалобы о том, что передача истцу программного продукта в электронном виде, а не на материальном носителе не влияет на его качество, апелляционным судом не принимается, исходя из следующего.

На основании статьи 469 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. Если законом или в установленном им порядке предусмотрены обязательные требования к качеству продаваемого товара, то продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязан передать покупателю товар, соответствующий этим обязательным требованиям.

Согласно пункту 1 статьи 474 ГК РФ порядок проверки качества товара устанавливается законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями, установленными в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, или договором.

Пунктом 2 статьи 474 ГК РФ предусмотрено, что если порядок проверки качества товара не установлен в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи, то проверка качества товара производится в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно применяемыми условиями проверки товара, подлежащего передаче по договору купли-продажи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 518 ГК РФ покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 настоящего Кодекса, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

На основании части 1 статьи 65, части 1 статьи 66 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, и представить соответствующие доказательства.

Частями 2, 4 статьи 71 АПК РФ установлено, что арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Пунктом 4.2.2 контракта предусмотрено, что лицензиар обязан предоставить право на использование продукта в соответствии с условиями настоящего контракта и согласно Технической части.

Технической частью контракта четко согласован и определен программный продукт с характеристиками, необходимый истцу.

Допустимых доказательств недостоверности выводов экспертного заключения ответчиком не представлено.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о правомерности оспариваемого решения и несостоятельности доводов апелляционной жалобы.

Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Согласно статье 110 АПК РФ при отклонении заявленных требований расходы по оплате государственной пошлины относятся на сторону, обратившуюся в суд.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 14.11.2016 по делу N А73-10745/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.О. Волкова

Судьи

В.Г. Дроздова А.А. Тихоненко