Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2017 г. N 07АП-239/17

г. Томск

22 февраля 2017 г.

Дело N А27-24558/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 15.02.2017 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 22.02.2017.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего О.Б. Нагишевой

судей Е.И. Захарчука, И.И. Терехиной

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи А.И. Хасанзяновым

при участии в судебном заседании:

от заявителя: без участия (извещены)

от ЗАО "Кузнецкий Альянс": Соустина Е.А. по доверенности от 09.01.2016 (до 31.12.2017), паспорт; Тропин А.М. по доверенности от 13.02.2017 (до 31.12.2017), паспорт;

от ООО "Торговый дом "Кузнецкий Альянс": Соустина Е.А. по доверенности от 09.01.2016 (до 31.12.2017), паспорт; Тропин А.М. по доверенности от 13.02.2017 (до 31.12.2017), паспорт;

от ООО "Кузнецкий Альянс": Соустина Е.А. по доверенности от 09.01.2016 (до 31.12.2017), паспорт; Тропин А.М. по доверенности от 13.02.2017 (до 31.12.2017), паспорт;

от ООО "ЧОП СВД": Соустина Е.А. по доверенности от 09.01.2016 (до 31.12.2017), паспорт; Тропин А.М. по доверенности от 13.02.2017 (до 31.12.2017), паспорт;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Корпорации Майкрософт на определение Арбитражного суда Кемеровской области от 29.11.2016 г. по делу N А27-24558/2016 (07АП-239/17) (судья А.А. Филатов)

по заявлению корпорации Майкрософт, Уан Майкрософт Вэй, Рэдмонд, Вашингтон, США (номер по универсальному идентификатору предприятий: 600-413-485) о предварительном обеспечении доказательств,

УСТАНОВИЛ:

Корпорация "Майкрософт", Вашингтон, США, обратилась в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о принятии мер по предварительному обеспечению доказательств, в котором просило:

1. Обязать судебных приставов-исполнителей в порядке исполнительного производства с участием специалиста по информационным технологиям (эксперта) произвести осмотр ЭВМ и носителей электронной информации, находящихся в офисных помещениях ЗАО "Кузнецкий Альянс" (ОГРН 1054205233862), ООО "Торговый дом "Кузнецкий Альянс" (ОГРН 1024200704197), ООО "Кузнецкий Альянс" (ОГРН 1084205020217), ООО "ЧОП СВД" (ОГРН 1084205014750) по адресу: г. Кемерово, Кузнецкий проспект, д. 97 Б, в целях выявления программ для ЭВМ, исключительные права на которые принадлежат Корпорации Майкрософт.

В рамках осмотра:

а) произвести запуск ЭВМ или привести в рабочее состояние носители электронной информации;

б) провести поиск имеющихся в памяти ЭВМ (ином носителе электронной информации) компьютерных программ, ознакомиться со свойствами, регистрационными данными программ и прочими ее характеристиками, имеющими отношение к защите исключительных прав;

в) произвести запуск находящихся на ЭВМ (ином носителе электронной информации) программ в целях получения сведений о правообладателе, о версии программы, серийном или идентификационном номере, об активации программы, иной информации об авторских правах;

г) при необходимости, временно отключить осматриваемые ЭВМ от локальной сети организации и сети Интернет с целью исключения внешнего (удаленного) воздействия;

д) сделать графические снимки (скриншоты) и/или фотокопии экранов ЭВМ и/или самих ЭВМ, а также иных носителей электронной информации;

е) в случае обнаружения средств нейтрализации защиты программных продуктов, зафиксировать все обнаруженные следы, в том числе инструкции по обходу систем защиты;

ж) в один и тот же момент времени подвергать осмотру не более 8 ЭВМ.

2. Зафиксировать на съемном машинном носителе (флэш-карте) графические снимки экранов (скриншоты) осмотренных ЭВМ и/или носителей электронной информации, зафиксировать на флэш-карте прочие фотоматериалы, а также оформить акты осмотра на бумажном носителе, в которых отразить следующие сведения:

а) серийный номер осмотренного ЭВМ или иного носителя информации (при наличии);

б) место нахождения и принадлежность осматриваемых ЭВМ;

в) полное наименование обнаруженного программного продукта, где корпорация "Майкрософт" значится в качестве правообладателя, с указанием версии, типа лицензии, ID продукта (серийного номера) и иных идентифицирующих признаков, сведений об активации программного продукта, иных содержащихся в программе сведений о лицензировании авторских правах;

г) находится ли обнаруженный программный продукт, правообладателем которого указана корпорация "Майкрософт", в установленном состоянии, либо в виде установочного комплекта (дистрибутива);

д) дату и время установки (создания) обнаруженных программных продуктов, где правообладателем указана корпорация "Майкрософт";

е) дату и время последнего изменения обнаруженных программных продуктов, где правообладателем указана корпорация "Майкрософт";

ж) наличие либо отсутствие наклеек на корпусе системного блока ЭВМ, имеющих отношение к программным продуктам корпорации "Майкрософт"; наличие документов или иных объектов, подтверждающих легальность использования программ корпорации "Майкрософт";

з) наличие средств нейтрализации защиты программных продуктов, где правообладателем указана корпорация "Майкрософт", наличие инструкций по обходу систем защиты;

и) имеются ли на осмотренной ЭВМ файлы, созданные при помощи обнаруженных программных продуктов корпорации "Майкрософт", их полное наименование (выборочно), а так же дата последнего изменения таких файлов (выборочно).

Принятие мер по предварительному обеспечению доказательств в отношении юридических лиц, поименованных заявителем как "группа Кузнецкий Альянс" обусловлено намерением заявителя обратиться в Арбитражный суд Кемеровской области с иском о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав на программы для ЭВМ.

Определением Арбитражного суда Кемеровской области от 29.11.2016 г. в удовлетворении заявления Корпорации Майкрософт о предварительном обеспечении доказательств отказано.

Не согласившись с определением суда, Корпорация Майкрософт в апелляционной жалобе просит его отменить и разрешить вопрос по существу, ссылаясь на то, что суд смешивает два разных процессуальных института "обеспечительные меры" и "обеспечение доказательств"; полагает незаконной ссылку суда на ч.2 ст. 90 Арбитражного процессуального кодекса РФ; также заявитель ссылается на неверное толкование статьи 72 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; на необоснованность ссылки на статью 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; на доказанность фактического использования группой "Кузнецкий альянс" программ Microsoft с нарушением лицензионного соглашения.

Более подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе.

ЗАО "Кузнецкий Альянс", ООО "Торговый дом "Кузнецкий Альянс", ООО "Кузнецкий Альянс", ООО "ЧОП СВД" представили в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отзывы на апелляционную жалобу, в которых просят оставить определение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, от ЗАО "Кузнецкий Альянс" также поступили дополнения к отзыву, в которых указано на подписание апелляционной жалобы неуполномоченным лицом.

В заседании суда апелляционной инстанции представители заинтересованных лиц возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, поддержали доводы отзывов на жалобу.

В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителя заявителя, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства и ходатайствовавшего о рассмотрении жалобы в отсутствие своего представителя.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзывов, выслушав представителей заинтересованных лиц, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность обжалуемого определения, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 72 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, имеющие основания опасаться, что представление в арбитражный суд необходимых доказательств станет невозможным или затруднительным, могут обратиться с заявлением об обеспечении этих доказательств. В заявлении должны быть указаны доказательства, которые необходимо обеспечить, обстоятельства для подтверждения которых необходимы эти доказательства, причины, побудившие обратиться с заявлением об их обеспечении. Обеспечение доказательств производится арбитражным судом по правилам, установленным этим Кодексом для обеспечения иска.

Частью 1 статьи 99 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что арбитражный суд по заявлению организации или гражданина вправе принять предварительные обеспечительные меры, направленные на обеспечение имущественных интересов заявителя до предъявления иска.

Критерием принятия соответствующих мер являются правила относимости и допустимости доказательств, установленные нормами статей 67 и 68 указанного Кодекса, поэтому в соответствии с требованиями пункта 2 статьи 72 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, помимо указания конкретных доказательств, которые необходимо обеспечить, и причин, побудивших обратиться с заявлением об их обеспечении, заявление об обеспечении доказательств должно содержать указание на обстоятельства, для подтверждения которых необходимы эти доказательства.

В соответствии с п.30 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 55 от 12.10.2006 "О применении арбитражными судами обеспечительных мер" (далее - Постановление N 55) предварительные обеспечительные меры принимаются арбитражным судом по правилам, предусмотренным главой 8 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с особенностями, установленными ст.99 АПК РФ. Специальных оснований применения предварительных обеспечительных мер, отличных от общих оснований применения обеспечительных мер, указанных в ч.2 ст.99 АПК РФ, нормы данного Кодекса не предусматривают.

Из разъяснений, изложенных в п.10 Постановления N 55, следует, что арбитражным судам необходимо учитывать, что обеспечительные меры являются ускоренным средством защиты, следовательно, для их применения не требуется представления доказательств в объеме, необходимом для обоснования требований и возражений стороны по существу спора. Обязательным является представление заявителем доказательств наличия оспоренного или нарушенного права, а также его нарушения.

Согласно ч. 2 ст. 90 АПК РФ, обеспечительные меры допускаются на любой стадии арбитражного процесса, если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, в том числе, если исполнение судебного акта предполагается за пределами Российской Федерации, а также в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю.

Доказывание наличия обстоятельств, указанных в ч. 2 ст. 90 АПК РФ, возложено на заявителя ходатайства, который должен обосновать причины обращения с заявлением об обеспечении конкретными обстоятельствами, подтверждающими необходимость принятия обеспечительных мер, и представить доказательства, подтверждающие доводы.

В соответствии с ч. 2 ст. 91 АПК РФ обеспечительные меры должны быть соразмерны заявленному требованию, то есть быть непосредственно связанными с предметом спора, соразмерными заявленному требованию, необходимыми и достаточными для обеспечения исполнения судебного акта или предотвращения ущерба.

В силу положений п. 5 ч. 2 ст. 92 АПК РФ заявитель ходатайства должен обосновать причины обращения с требованием о применении обеспечительных мер.

Учитывая изложенное, при разрешении вопроса о необходимости принятия обеспечительных мер суд, исходя из предмета заявленного искового требования и возможного судебного решения по данному иску, должен удостовериться в том, что в случае удовлетворения искового требования непринятие именно этой меры затруднит или сделает невозможным исполнение судебного акта.

При оценке доводов заявителя в соответствии с ч. 2 ст. 90 АПК РФ арбитражным судам следует, в частности, иметь в виду: разумность и обоснованность требования заявителя о применении обеспечительных мер; вероятность причинения заявителю значительного ущерба в случае непринятия обеспечительных мер; обеспечение баланса интересов заинтересованных сторон; предотвращение нарушения при принятии обеспечительных мер публичных интересов, интересов третьих лиц.

Как следует из статьи 64 АПК РФ, доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном данным Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В обоснование заявления Корпорация Майкрософт сослалась на намерение обратиться в арбитражный суд с заявлением о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав на программы для ЭВМ к поименованным юридическим лицам, входящих в группу "Кузнецкий Альянс", в связи с чем, для расчета размера исковых требований заявителю необходимо зафиксировать наименование незаконно используемых программ и их количество. Без процедуры предварительного обеспечения доказательств Корпорация Майкрософт не может получить доступ к носителям электронной информации. Заявитель полагает, что непринятие мер по предварительному обеспечению доказательств приведет к их уничтожению или искажению.

Как обоснованно отметил суд первой инстанции, приведенный заявителем анализ потребности группы "Кузнецкий альянс" в продукции Майкрософт с фактически приобретенными лицензиями носит предположительный характер и не может являться доказательством использования заинтересованными лицами нелицензионных программ.

Пунктом 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 11 от 09.12.2002 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" разъяснено, что заявления, которые не содержат требований имущественного характера, не могут сопровождаться предварительными обеспечительными мерами.

Институт обеспечения доказательств предназначен для обеспечения сохранности объективно существующих сведений об обстоятельствах, полагаемых в основание иска, но не для сбора таких сведений в интересах возможного истца.

Как правильно отметил суд первой инстанции, заявителем не приведено убедительных доводов для предварительного обеспечения доказательств, не подтверждено наличие угрозы их утраты; не обоснован документально и довод о том, что в случае непринятия мер по обеспечению доказательств может возникнуть реальная угроза невозможности исполнения судебного акта в будущем, либо возможность причинения заявителю значительного ущерба.

Доводами апелляционной жалобы указанные выводы суда не опровергнуты.

При изложенных обстоятельствах, отказ в удовлетворении заявления о предварительном обеспечении доказательств не препятствует защите прав Корпорации Майкрософт.

Кроме того, апелляционный суд поддерживает вывод о том, что применение предварительных обеспечительных мер приведет к временному отключению осматриваемых ЭВМ от локальной сети организации и сети Интернет, что приведет к дезорганизации и блокированию хозяйственной деятельности юридических лиц.

При отсутствии документального подтверждения фактического наличия доказательств, в обеспечение сохранения которых заявлены обеспечительные меры, у суда не имелось правовых оснований для удовлетворения заявления Корпорации Майкрософт.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает недопустимым объединение заинтересованных лиц в одну группу "Кузнецкий Альянс", поскольку каждое общество является самостоятельным юридическим лицом и обладает правами и обязанностями исходя из имеющегося у них правового статуса.

Учитывая, что заявитель не обосновал заявление о предварительном обеспечении конкретными обстоятельствами, подтверждающими необходимость их принятия, не представил доказательств, свидетельствующих об угрозе сокрытия заинтересованными лицами сведений, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявления о предварительном обеспечении доказательств.

Доводы заинтересованных лиц об отсутствии у Зарицкого Д.А. полномочий на представление интересов Корпорации "Майкрософт" судом апелляционной инстанции проверены и отклонены.

Как следует из материалов дела, Зарицкий Д.А. действует от имени Корпорации "Майкрософт" на основании доверенности (апостиля) от 14.04.2014, подписанной от имени истца ассистентом секретаря Бенджамином О. Орндорфом и удостоверенной публичным нотариусом штата Вашингтон США Бриттани Д. Кармайклом.

Доверенность от Корпорации Майкрософт на Зарицкого Д.А. от 14.04.2014 совершена в г. Редмонд, штат Вашингтон, США.

Статья 255 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устанавливает определенные требования, предъявляемые к документам, выданным, составленным или удостоверенным по установленной форме компетентными органами иностранных государств вне пределов Российской Федерации по нормам иностранного права в отношении российских организаций. В частности, согласно данной статье, такие документы для принятия их арбитражными судами в Российской Федерации должны быть легализованы либо удостоверены апостилем, если иное не установлено международным договором Российской Федерации.

Доверенность от Корпорации на Зарицкого Д.А. сопровождается удостоверяющим нотариальным актом нотариуса государства, на территории которого данная доверенность выдана. При этом нотариальные действия совершены иностранным нотариусом в соответствии с законодательством государства, на территории которого данная доверенность подписана. Качество, в котором выступал нотариус, совершивший нотариальное удостоверение, подлинность его подписи и печати утверждены апостилем. Доверенность, апостиль и нотариальная удостоверительная подпись сопровождаются надлежащим образом заверенным переводом на русский язык. Такое оформление исключает необходимость доказывать соответствие содержания доверенностей и их формы российскому праву.

Приведенная правовая позиция соответствует пункту 27 информационного письма Президиума ВАС РФ от 09.07.2013 N 158 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел с участием иностранных лиц", в котором описаны два варианта выдачи доверенности от имени иностранного лица на территории иностранного государства. Так, доверенность от имени иностранного лица, выданная на территории иностранного государства, не является официальным документом и по общему правилу не требует обязательного проставления апостиля. В информационном письме приведена ситуация, когда доверенность от имени иностранного лица, выданная на территории иностранного государства, не требует обязательного удостоверения в виде консульской легализации или проставления апостиля, так как сама по себе не является официальным документом. При этом полномочия лица, подписавшего доверенность, могут быть подтверждены надлежащим образом оформленными документами (решением совета директоров компании и апостилированной выпиской из торгового реестра юридических лиц). Другим вариантом, также упомянутым в пункте 27 информационного письма, как раз является ситуация, когда доверенность сопровождается удостоверяющим ее нотариальным актом, который, в свою очередь, являясь официальным документом, подлежит обязательному удостоверению в виде консульской легализации или проставления апостиля.

Таким образом, оформление доверенности на Зарицкого Д.А. соответствует пункту 1 статьи 1209 Гражданского кодекса Российской Федерации и правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в пункте 27 приведенного информационного письма.

Ссылки заинтересованных лиц, на то, что у Бенджамина О. Орндорффа отсутствуют полномочия на выдачу доверенности от имени Корпорации "Майкрософт", судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку доказательств несоответствия выдачи доверенности с законодательством и процедурами, действовавшими в месте ее выдачи (США), в материалы дела не представлено.

С учетом вышеизложенного, апелляционная инстанция считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

Руководствуясь п. 1 ч. 4 ст. 272, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Кемеровской области от 29.11.2016 года по делу N А27-24558/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Суд по интеллектуальным правам в течение месяца со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.Б. Нагишева

Судьи

Е.И. Захарчук И.И. Терехина