Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13 февраля 2017 г. N 08АП-15659/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 26 мая 2017 г. N Ф04-1531/17 настоящее постановление изменено

город Омск

13 февраля 2017 г.

Дело N А46-10479/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 07 февраля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 февраля 2017 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шаровой Н.А.,

судей Зориной О.В., Семёновой Т.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Бойченко О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-15659/2016, 08АП-15660/2016) Главного управления государственного строительного надзора и экспертизы Омской области, (регистрационный номер 08АП-15660/2016) Департамента строительства Администрации города Омска на решение Арбитражного суда Омской области от 03 ноября 2016 года по делу N А46-10479/2016 (судья Л.Н. Распутина), принятое по иску Департамента строительства Администрации города Омска (ИНН 5503053583, ОГРН 1025500736326) к обществу с ограниченной ответственностью "ПроектЭнергоТранс" (ИНН 5504128471, ОГРН 1075504005642) о взыскании 144 673 руб. 10 коп. неустойки, 269 534 руб. 50 коп. убытков, о расторжении муниципального контракта на выполнение проектно - изыскательских работ N28-2015/П от 22.05.2015,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Главного управления государственного строительного надзора и экспертизы Омской области,

при участии в судебном заседании представителей:

от Главного управления государственного строительного надзора и экспертизы Омской области - представитель Филюшин М.А. по доверенности от 24.01.2017 (удостоверение);

от Департамента строительства Администрации города Омска - Глаголева Ю.Р. доверенность от 03.10.2016 (удостоверение);

от общества с ограниченной ответственностью "ПроектЭнергоТранс" - представитель Сербиновская О.М. по доверенности от 09.01.2017, срок действия доверенности до 31.12.2017 (личность удостоверена паспортом гражданина РФ); представитель Андреасян А.А. по доверенность от 09.01.2017, срок действия доверенности до 30.06.2017 (личность удостоверена паспортом гражданина РФ); Осмоловский И.А. директор общества решение единственного участника общества N 1 от 14.04.2016 (личность удостоверена паспортом гражданина РФ),

установил:

Департамент строительства Администрации города Омска (далее - Департамент, истец) обратился в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ПроектЭнергоТранс" (далее - ООО "ПроектЭнергоТранс", ответчик) о взыскании 144 673 руб. 10 коп. неустойки по муниципальному контракту на выполнение проектно - изыскательских работ от 22.05.2015 N 28-2015/П, 269 534 руб. 50 коп. убытков, а также о расторжении муниципального контракта на выполнение проектно - изыскательских работ N 28-2015/П от 22.05.2015.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Главное управление государственного строительного надзора и экспертизы Омской области (далее - Госстройнадзор Омской области, Управление, третье лицо).

Решением Арбитражного суда Омской области от 03.11.2016 исковые требования Департамента удовлетворены частично: с даты вступления решения суда по настоящему делу расторгнуть муниципальный контракт на выполнение проектно - изыскательских работ N 28-2015/П от 22.05.2015, заключенный между Департаментом и ООО "ПроектЭнергоТранс". В удовлетворении исковых требований в остальной части отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Департамент и Госстройнадзор Омской области обратились с апелляционными жалобами в Восьмой арбитражный апелляционный суд, в которых просят решение Арбитражного суда Омской области от 03.11.2016 отменить в части отказа истцу в возмещении убытков в размере 269 534 руб. 50 коп, неустойки в размере 144 673 руб. 10 коп.

В апелляционной жалобе Департамент выразил свое несогласие с выводом суда первой инстанции о том, что истец не исполнил свою обязанность направить повторно проектную документацию на повторную экспертизу.

По убеждению истца, исполнение контракта в части оплаты повторной экспертизы лежит на ответчике, Департамент выполнил свои встречные обязательства в полном объеме, в связи с чем у истца возникли убытки сверх неустойки.

Также Департамент отметил, что у него имеются основания для начисления ответчику неустойки по контракту, в связи с просрочкой его исполнения.

Госстройнадзор Омской области в своей апелляционной жалобе ссылается на то, что при проведении государственной экспертизы проектной документации на объект "Строительство линии наружного освещения по ул. 9-я Любинская" был выявлен факт фальсификации свидетельства об оценке состояния средств измерений в лаборатории и аттестата аккредитации испытательной лаборатории, представленных в отчете об инжерено-геологических изысканиях.

В связи с обнаружением указанного обстоятельства, третьим лицом было принято решение об отмене положительного заключения по причине того, что инженерно-геологические изыскания фактически не проводились, строительство объекта капитального строительства при таких условиях несет угрозу причинения вреда жизни и здоровью третьих лиц.

Представитель ответчика в письменном отзыве на апелляционную жалобу и в устном выступлении в суде первой инстанции просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Ответчик ссылается как на несоответствующее действительности утверждение истца о повторном представлении проектной документации Госстройнадзору Омской области.

Ответчик не согласен с доводами истца о существенном нарушении условий муниципального контракта, а именно: конечного срока выполнения работ и, как следствие, основанные на этом утверждении требования о возмещении убытков и выплате неустойки.

В судебном заседании, открытом 31.01.2017, в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв. Соответствующая информация размещена на официальном интернет-портале Федеральных арбитражных судов в разделе "Картотека арбитражных дел" (http://kad.arbitr.ru/).

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы, письменный отзыв и дополнения к ней, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

22.05.2015 между Департаментом (муниципальный заказчик) и ООО "ПроектЭнергоТранс" (подрядчик) был заключен контракт на выполнение проектно - изыскательских работ N 28-2015/П.

Согласно условиям контракта подрядчик обязуется выполнить работы по объекту, и сдать муниципальному заказчику N результат - отчет о результатах инженерных изысканий и документацию, имеющую положительное заключение государственной: экспертизы о соответствии проектной документации требованиям технических регламентов: и результатам инженерных изысканий и результатов инженерных изысканий требованиям технических регламентов, а также положительное заключение государственной экспертизы о достоверности определения сметной стоимости объектов капитального строительства, муниципальный заказчик обязуется принять; результат работ и оплатить его в соответствии с контрактом.

Место нахождения: объекта: город Омск, Красный переулок в Ленинском административном округе.

Место выполнения работ: по месту нахождения объекта и подрядчика.

Цена Контракта составляет 204 384 руб. 50 коп., в том числе НДС 18 % - 31 177 руб. 30 коп., и подтверждается сметой на выполнение работ (приложение N 2 к Контракту) (п. 2.1 указанного контракта).

В пункте 3.1. муниципального контракта стороны установили срок окончания работ - 30.09.2015.

Как указывает истец, при исполнении контракта ООО "ПроектЭнергоТранс" допустило следующие существенные нарушения условий контракта, а именно: нарушены конечные сроки выполнения работ, установленные графиком выполнения работ, являющимся приложением N 3 к контракту.

Так, согласно графику передача проектно-сметной документации, прошедшей государственную экспертизу, должна была состояться 30.09.2015, однако, на дату 12.07.2016 проектно-сметная документация, разработанная ООО "ПроектЭнергоТранс, не имеет положительного заключения государственной экспертизы.

Согласно пункту 7.2 рассматриваемого контракта в случае, если подрядчик не приступил к исполнению контракта в установленные контрактом сроки более чем на 10 дней, а также в случае нарушения подрядчиком конечного срока выполнения работ муниципальный заказчик вправе отказаться от исполнения контракта и/или обратиться в суд с иском о расторжении контракта и обязан потребовать уплаты подрядчиком пени. Пеня устанавливается в размере, определенном в соответствии с пунктами 6-8 "Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом", утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 (далее - "Правила определения размера штрафа и пени"), от цены контракта и начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по контракту. Подрядчик освобождается от уплаты пени, если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине муниципального заказчика.

В связи с чем, истцом ответчику начислена неустойка по контракту за просрочку его исполнения на 286 дней в сумме 144 673 руб. 10 коп.

Пунктом 4.4.1 контракта также предусмотрено, что в случае предъявления требований об устранении недостатков проектной документации, ООО "ПроектЭнергоТранс" должно возместить департаменту убытки.

При этом в ходе рассмотрения результатов инженерно - геологических изысканий по объекту Госстройнадзор Омской области выявил предоставление подложного аттестата аккредитации испытательной геотехнической лаборатории и свидетельства об оценке состояния измерений в лаборатории, что влечет недействительность проектной документации на строительство объекта.

08.04.2016 Госстройнадзор Омской области по вышеуказанной причине отозвало положительное заключение на проектную документацию на строительство объекта.

Департамент, полагая установленным наличие недостатков проектной документации и вины в наличии этих недостатков именно ответчика, сверх неустойки считает обоснованным требовать взыскания с последнего убытков в размере стоимости подготовки недостоверных проектной документации и инженерно-геологических и инженерно-геодезических изысканий, а именно: 204 384 руб. 50 коп., уплаченных департаментом ООО "ПроектЭнергоТранс" по платежному поручению от 11.12.2015 N 1652, а также в размере уплаченной департаментом Госстройнадзору Омской области стоимости проведения государственной экспертизы проектной документации, изготовленной ООО "ПроектЭнергоТранс" в сумме 65 150 руб. 00 коп. (платежное поручение от 22.09.2015 N 1135).

Кроме того, согласно пункту 7.1 контракта за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по контракту стороны контракта несут ответственность в соответствии с действующим законодательством.

В силу пункту 7.2 контракта в случае если ООО "ПроектЭнергоТранс" выполняет работы с нарушением сроков более, чем на 10 календарных дней муниципальный заказчик вправе обратиться в суд с иском о расторжении контракта.

Согласно пункту 9.1 контракта изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, а также по решению суда.

Так как к сроку окончания работ, предусмотренному графиком работ, ООО "ПроектЭнергоТранс" не окончило проектирование Департамент, считая действия ООО "ПроектЭнергоТранс" существенно нарушающими условия контракта, направил в адрес ответчика претензию от 07.07.2016 N Исх-ДС/1939 об уплате неустойки, убытков сверх неустойки, предложение о расторжении контракта с приложением соглашения о расторжении Контракта.

Ответ на претензию поступил 12.07.2016, согласно которому ООО "ПроектЭнергоТранс" возражает против удовлетворения требований претензии. Отсутствие действий со стороны ответчика по погашению задолженностей (неустойки и убытков), а также не достижения сторонами согласия о расторжении указанного Контракта, явилось основанием для обращения Департамента в арбитражный суд с соответствующим иском.

03.11.2016 Арбитражный суд Омской области принял обжалуемое решение.

Учитывая, что Департамент и Управление настаивают на незаконности решения суда первой инстанции только в части отказа в удовлетворении взыскания неустойки в размере 144 673 руб. 10 коп., убытков сверх неустойки в размере 269 534 руб. 50 коп., и ООО "ПроектЭнергоТранс" не заявлено возражений относительно проверки законности и обоснованности решения Арбитражного суда Омской области только в указанной выше части, суд апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверил законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой ответчиком и третьим лицом части и приходит к выводу об отсутствии оснований для его отмены или изменения, ввиду следующего.

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В силу статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 708 ГК РФ подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Как следует из материалов дела, в пункте 3.1. муниципального контракта стороны установили срок окончания работ - 30.09.2015.

В связи с корректировками муниципальным заказчиком технических условий на выполнение проектно-изыскательских работ, промежуточные и конечный сроки выполнения работ неоднократно сдвигались, что подтверждается, в том числе, письмом Департамента строительства Администрации города Омска от 03.08.2016 исх.-ДС/2487.

После выполнения предусмотренных муниципальным контрактом N 28-2015/П от 22.05.2015 работ готовая проектная документация была передана муниципальному заказчику для последующего проведения государственной экспертизы в соответствии со статьей 49 ГрК РФ.

В соответствии с пунктом 4.2.5 муниципального контракта муниципальный заказчик обязан в течение 5 рабочих дней, с даты получения от Подрядчика Документации, направить ее на государственную экспертизу.

В свою очередь, после проведения государственной экспертизы Госстройнадзором Омской области выдано положительное заключение от 30.10.2015 N 55-1-5-0206-15 на проектную документацию, включая смету, и результаты инженерных изысканий по объекту "Строительство линии наружного освещения по Красному переулку".

Таким образом, государственным органом было принято решение о соответствии проектной документации требованиям технических регламентов, в том числе санитарно- эпидемиологическим, экологическим требованиям, требованиям государственной охраны объектов культурного наследия, требованиям пожарной, промышленной, ядерной, радиационной и иной безопасности, а также результатам инженерных изысканий, и соответствии результатов инженерных изысканий требованиям технических регламентов.

Эти результаты проектно - изыскательских работ использованы заказчиком по назначению - на их основании выполнены работы по устройству осветительной сети улицы.

При таких обстоятельствах нет оснований считать нарушенным право заказчика на использование результата проектно - изыскательских работ в период после получения положительного заключения Госстройнадзора от 30.10.2015 N 55-1-5-0206-15.

Повторное проектирование. выполненное ответчиком после отзыва положительного заключения, было проведено, результаты переданы заказчику.

Стороны в порядке ст.81 АПК РФ дали суду апелляционной инстанции следующие объяснения: проектные решения осветительной сети являются одинаковыми как в первом варианте проектирования (получившем положительное заключение Госстройнадзора и использованном департаментом как заказчиком по назначению), так и во втором, выполненном ответчиком с привлечением другого субподрядчика после отзыва положительного заключения.

Таким образом, выполнение работ не было задержано в связи с этими обстоятельствами и отзыв положительного заключения не повлек у заказчика дополнительных расходов, связанных, например, с тем, что повторным проектированием предусмотрены иные параметры, способы выполнения работ и т.п.

Иное не доказано, из материалов дела не следует.

Поэтому нет оснований для взыскания неустойки за просрочку выполнения ответчиком работ по контракту с 30.10.15.

В свою очередь, заказчиком ни в коей мере не опровергнуты объяснения подрядчика о том, что срок по договору (30.09.15) по 30.10.15 не соблюдён по обстоятельствам заказчика, менявшего в период первого проектирования места расположения осветительных опор и иные исходные данные по объекту: "Строительство линии наружного освещения по Красному переулку".

При таких обстоятельствах, с учетом правила п. 9 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", не доказано право на взыскание неустойки за период с 01.10.15 по 30.10.15.

В силу статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Поскольку результат работ подрядчика по договору заказчиком использован по назначению, то имеются основания для его оплаты в соответствии с условиями договора, соответственно, не возникло неправомерного ущемления имущественной сферы заказчика на стоимость этих работ в размере 204 384 руб. 50 коп. и оснований для её обратного взыскания в виде убытков.

Госстройнадзор Омской области в своей апелляционной жалобе ссылается на то, что при проведении государственной экспертизы проектной документации на объект "Строительство линии наружного освещения по ул. 9-я Любинская" был выявлен факт фальсификации свидетельства об оценке состояния средств измерений в лаборатории и аттестата аккредитации испытательной лаборатории, представленных в отчете об инжерено-геологических изысканиях.

В связи с обнаружением указанного нарушения третьим лицом было принято решение об отмене положительного заключения по причине того, что инженерно-геологические изыскания фактически не проводились, строительство объекта капитального строительства при таких условиях несет угрозу причинения вреда жизни и здоровью третьих лиц.

Названное обстоятельство, по мнению подателя апелляционной жалобы, свидетельствует о наличии вины ответчика в выявленных в принятых истцом от ответчика проектной документации недостатках.

Суд апелляционной инстанции находит данное мнение подателя жалобы ошибочным, поскольку материалами дела подтверждается и сторонами не оспаривается, что ответчик повторно выполнил работы и сдал их результат в Департамент по накладной N 1 от 04.05.2016 для последующей передачи на государственную экспертизу.

Также ответчик произвел выплату начисленного ему Департаментом штрафа в полном объеме платежным поручением N 69 от 18.04.2016.

В связи с исполнением ответчиком принятых на себя обязательств, у Департамента возникло встречное обязательство в течение 5 рабочих дней направить проектную документацию в Госстройнадзор Омской области, что не выполнено заказчиком до настоящего времени, за что подрядчик не должен нести ответственность в виде неустойки в период после истечения указанных 5 рабочих дней применительно к положениям статей 401, 404, 405, 406 ГК РФ.

Что касается требования о взыскании убытков в виде затрат Департамента на проведение государственной экспертизы проектной документации, изготовленной ответчиком, в размере 65 150 руб., то суд апелляционной инстанции, отказывая в его удовлетворении, исходит из следующего.

По смыслу части 5 статьи 6.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации финансирование расходов по проведению государственной экспертизы проектной документации осуществляется за счет средств застройщика или технического заказчика, направивших проектную документацию на государственную экспертизу.

В соответствии с пунктом 34 Положения об организации и проведении государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.03.2007 N 145 (далее - Постановление N 145), результатом государственной экспертизы в случае, если осуществлялась государственная экспертиза проектной документации, является заключение, содержащее выводы о соответствии (положительное заключение) или несоответствии (отрицательное заключение) проектной документации требованиям технических регламентов и результатам инженерных изысканий.

Согласно пунктам 59 и 60 Положения N 145 государственная экспертиза проектной документации осуществляется за счет средств заявителя, оплата услуг по проведению государственной экспертизы производится независимо от результата государственной экспертизы. Проектная документация может быть направлена повторно (2 и более раза) на государственную экспертизу после устранения недостатков, указанных в отрицательном заключении (пункт 44 Положения).

Повторная государственная экспертиза осуществляется в порядке, предусмотренном Положением для проведения первичной экспертизы.

В соответствие с пунктом 58 Положения N 145 за проведение повторной государственной экспертизы взимается плата в размере 30 процентов размера платы за проведение первичной экспертизы.

В любом случае, в соответствии с условиями договора, обязанность понести эти расходы лежит на заказчике.

Неисправный подрядчик обязан оплатить, согласно условиям договора, стоимость повторной экспертизы.

Однако, в данном случае, после получения от подрядчика результатов повторных проектно-изыскательских работ, заказчик его на экспертизу в Госстройнадзор Омской области не передает.

Доводы заказчика об отсутствии денег для оплаты повторной экспертизы апелляционный суд отклоняет: материалы настоящего дела не содержат проектов договора (соглашения), в предмет которого входит повторная экспертиза в Госстройнадзоре Омской области результата работ по муниципальному контракту N 28-2015/П от 22.05.2015.

Имеющиеся в деле два проекта соглашений ( во 2 томе) касаются других муниципальных контрактов.

О том, что требований об оплате повторной экспертизы с приложением проекта соответствующего соглашения, подрядчик -ответчик от заказчика не получал, ответчик указывал в отзыве при рассмотрении дела судом первой инстанции.

Данное возражение ответчика истцом и третьим лицом, в нарушение правил ст. 65 АПК РФ, не опровергнуто контрдоказательствами.

При таких обстоятельствах нет оснований констатировать уклонение подрядчика от оплаты повторной экспертизы, не обоснована, в частности, ее стоимость.

Поскольку заказчик несет обязанность оплатить первичное экспертное исследование проектно-изыскательских работ, результаты которых заказчиком использованы по назначению, поэтому апелляционный суд не усматривает оснований для взыскания стоимости работ Госстройнадзора Омской области по составлению и выдаче положительного заключения в размере 65 150 руб., в качестве убытков.

Истцом не доказан факт причинения убытков и вина ответчика в просрочке проектирования в период до получения положительного заключения.

Отсутствует просрочка в проектировании после использования заказчиком его результатов по назначению.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, а потому апелляционные жалобы удовлетворению не подлежат.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционные жалобы Главного управления государственного строительного надзора и экспертизы Омской области и Департамента строительства Администрации города Омска оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Омской области от 03.11.2016 по делу N А46-10479/2016 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

О.В. Зорина Т.П. Семёнова