Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 февраля 2017 г. N 09АП-67109/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 5 июня 2017 г. N Ф05-5286/16 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

09 февраля 2017 г.

Дело N А40-57466/15

Резолютивная часть постановления объявлена "08" февраля 2017 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "09" февраля 2017 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Е.В. Бодровой, Е.Е. Кузнецовой

при ведении протокола судебного заседания О.В. Бешновой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ФКУ "Дирекция Программы ПБДД", ООО "Мануфактуринг"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21 ноября 2016 года

принятое судьей А.В. Мищенко (шифр судьи 110-450) по делу N А40-57466/15

по иску ФКУ "Дирекция Программы ПБДД"

к ООО "Мануфактуринг"

о взыскании денежных средств

и по встречному иску о признании контракта незаключенным

меется с него денедыскания с него денедных то при участии в судебном заседании:

от истца: Шорин С.С. - дов. от 28.12.2016, Родин Н.А. - дов. от 06.02.2017, Бобровский А.В. - дов. от 07.02.2017

от ответчика: неявка, извещено

УСТАНОВИЛ:

ФКУ "Дирекция Программы ПБДД" обратилось с иском к ООО "Мануфактуринг" 422 922,78 руб. неустойки за нарушение срока выполнения работ, 845 000,75 руб. неустойки за нарушение п. 17.2, 845 000, 75 руб. за нарушение п. 17.8 государственного контракта N 14/5/8/87 от 23.09.2014.

Ответчик предъявил встречный иск о признании незаключенным государственного контракта, в связи с несогласованием существенного условия о предмете.

Решением от 10.12.2015 в удовлетворении первоначального и встреченного исков отказано.

Постановлением 9ААС от 11.03.2016 указанное решение оставлено в силе.

Постановлением АС МО от 30.05.2016 указанные судебные акты в части отказа в удовлетворении первоначального иска отменены, дело в этой части передано на новое рассмотрение.

Решением суда от 21.11.2016 г. в удовлетворении ФКУ "Дирекция Программы ПБДД" иска отказано.

ФКУ "Дирекция Программы ПБДД", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его принятым с нарушением норм материального и процессуального права.

В своей жалобе заявитель указывает на ненадлежащее исполнение ответчиком своих обязательств по контракту и неправомерность отказа судом в удовлетворении требования истцом о взыскании неустойки.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска.

ООО "Мануфактуринг", не согласившись с решением суда, также подало апелляционную жалобу.

В своей жалобе заявитель указывает на неправомерность вывода суда о признании контракта заключенным.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда изменить в части выводов о признании контракта заключенным.

В судебном заседании апелляционного суда истец доводы своей жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик в судебное заседание не явился, надлежаще извещен о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, по результатам электронного аукциона на основании решения единой комиссии(протокол N 2 (14/5/8/125) сторонами заключен государственный контракт N 14/5/8/87, в соответствии подрядчик обязался в установленный срок произвести работы по строительству, реконструкции, техническому перевооружению нерегулируемых пешеходных переходов для Свердловской области в 2014 году.

В соответствии с п. 1.4 контракта госзаказчик обязался создать подрядчика необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно п. 3.1 контракта, техдокументация разрабатывается подрядчиком в сроки и порядке, указанные в календарном графике(Приложение N 3).

Согласно п. 5.1 контракта, его стоимость составляет 16 900 011,32 руб.

Согласно п.п. 7.1, 7.2 контракта, срок начала работ - с момента заключения контракта, срок окончания работ устанавливается согласно приложению N 1.

Согласно п. 13.2.1 контракта, подрядчик обязался приступить к выполнению работ с момента подписания контракта, в течение 10 рабочих дней с момента действия контракта подрядчик обязан согласовать с Администрациями городов, указанных в приложении N 1, и представить госзаказчику календарный график выполнения работ(приложение N 3).

Согласно п. 13.2.35 контракта с момента начала производства строительно-монтажных работ на объекте, осуществлять фотофиксацию и видеофиксацию выполнения работ на объекте и предоставить отчеты.

В соответствии с п. 17.1 контракта стороны несут ответственность за неисполнение либо за ненадлежащее исполнение обязательств, в соответствии с гражданским законодательством РФ, постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063.

В соответствии с п. 17.2 контракта за невыполнение обязательства по п. 13.2.1 госзаказчик вправе потребовать уплату штрафа в размере и порядке, предусмотренном п. 17.1 контракта.

В соответствии с п. 17.8 контракта в случае неисполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных п. 13.2.35, госзаказчик вправе потребовать уплату штрафа в размере и порядке, предусмотренном Постановлением Правительства (п. 17.1).

Приложение N 1 к контракту составляет техническую часть (задание на производство работ), срок выполнения работ до 01.10.2014.

В обоснование своего требования ФКУ "Дирекция Программы ПБДД" ссылалось на те обстоятельства, что ответчик свои обязательства надлежащим образом не исполнил, работы в установленный срок не выполнил, график не предоставил, обязательства, предусмотренные п. 13.2.35, не исполнил, в связи с чем должен уплатить неустойку на основании п.п. 17.1, 17.2, 17.8 контракта, ст. 34 ФЗ от 05.04.213 N 44-ФЗ в размере 2 112 923,92 руб.

Вместе с тем, в соответствии со ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

В соответствии со ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии со ст. 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

В соответствии со ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков.

В соответствии со ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

В соответствии с п. 1 ст. 766 ГК РФ государственный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

В соответствии со ст. 34 ФЗ от 05.04.13 N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Как видно из условий контракта, условие о видах работ, условие об объеме работ, сроке выполнения - до 01.10.2014 предусмотрено сторонами в Технической части (Приложение N 1 к контракту).

Стоимость работ и порядок финансирования регламентирован в статье 5 контракта.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям, следовательно, контракта считается заключенным.

Вместе с тем, согласно п. 4 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ предусматривает ответственность в виде пени (п. 7 ст. 34) и в виде штрафа (п. 8 ст. 34).

Из системного толкования Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 (далее - Правила) и положений статьи 34 Закона о контрактной системе, следует, что положения контракта должны содержать условия о размерах как штрафов, так и пеней, формуле расчета пеней, соответствующих Правилам, поскольку внесение изменений в части названных условий в проект контракта на стадии его заключения не допускается (Определение Верховного Суда РФ от 12.04.2016 N 305-КГ16-2311 по делу N А40-204396/2014).

Исходя из положений ст.34 Закона о контрактной системе в контракте должны быть указаны размер пени и штрафов, которые должны быть определены Заказчиком при размещении заказа исходя из положений Правил.

Таким образом, государственный контракт должен соответствовать положениям ст. 422 ГК РФ и содержать размер пени и порядок ее определения, как это предусмотрено частью 7 и 8 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Возможность определения размера штрафных санкций на основании ссылки на порядок, установленный Правительством Российской Федерации, противоречит нормам материального права (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 03.06.2016 N Ф05-7001/2016 по делу N А40-101388/2015).

Положения статьи 34 Закона о контрактной системе, устанавливающие обязательность включения в контракт не только условия об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащие исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, но и закрепление размера штрафных санкций в фиксированной сумме и порядка их определения, являются императивными нормами и не предполагают возможности для заказчика по своему усмотрению подменять такие условия ссылкой на определение размера штрафа в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации. (Определение Верховного Суда РФ от 21.12.2015 N 305-КГ15-16242 по делу N А40-204494/2014).

В соответствии с главой 23 ГК РФ, неустойка (штраф, пеня) является одним из предусмотренных законодательством способов обеспечения исполнения контракта.

Исходя из положений статьи 332 ГК РФ, Кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон. Следовательно, сама неустойка, размер исчисления штрафных санкций и порядок её определения может определяться лишь на основании закона.

В соответствии со статьями 422 и 432 ГК РФ, договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения. Следовательно, истец при подготовке проекта контракта должен был учитывать положения вышеуказанных статей.

Отсутствие данных требований при соблюдении вышеуказанных статей и правил в проекте Государственного контракта, как и в самом контракте, нарушает законные права ответчика, что тем самым отсутствием равенство сторон в соблюдении требований законодательства.

Исходя из правовой позиции Федеральной антимонопольной службы России, изложенной в письме от 21.10.2014 No АЦ/42516/14 о направлении информации о включении в контракт условий об уплате неустойки включение в проект контракта ссылки на правила (утвержденные постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 No 1063) вместо установления вышеуказанных размеров штрафа, пени не является надлежащим исполнением обязанности заказчика по установлению размеров неустойки и штрафа.

Статья 9 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" закрепляет принцип профессионализма Заказчика, указывая, что контрактная система в сфере закупок предусматривает осуществление деятельности заказчика, специализированной организации и контрольного органа в сфере закупок на профессиональной основе с привлечением квалифицированных специалистов, обладающих теоретическими знаниями и навыками в сфере закупок.

Вывод о необходимости указания в контракте размера неустойки и штрафа, либо порядка их определения основан также и на сложившейся судебной практике, в частности, Арбитражного суда Московского округа по делам N N А40-147944/2015, А40-167754/2015. При этом истец основывает свои требования по взысканию неустойки именно на положениях государственного контракта, а не на законе.

В соответствии с п. 17.5 контракта размер договорной неустойки устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Поставщик освобождается от уплаты неустойки, если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине Государственного заказчика. Неустойка рассчитывается исходя из суммы неисполненных обязательств по настоящему Контракту с учетом НДС. Данное условие Контракта соответствует положению п. 7 ст. 34 Федеральным законом от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - ФЗ-44), которым установлена законная неустойка, подлежащая ко взысканию за просрочку исполнения поставщиком обязательств по госконтракту.

Законная неустойка установлена в размере одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

На основании ст.ст. 329, 330, 332 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) неустойка (штраф, пени) как один из способов обеспечения исполнения обязательств может быть установлена только законом или договором. При этом в силу положений п. 2 ст. 3 ГК РФ имеются в виду только федеральные законы РФ.

Постановлением Правительства РФ N 1063, установлены Правила расчета договорной неустойки в госконтрактах. Обратившись к тексту Правил, видим в п. 1 указано: "Настоящие правила устанавливают порядок определения в контракте фиксированного размера штрафа...", п. 2 "Размер штрафа... устанавливается в контракте...", п. 3 "Размер штрафа устанавливается условиями контракта...".

Таким образом, данное Постановление устанавливает обязанность Заказчика по указанию правил расчета договорных неустоек в госконтракте, а не Подрядчика по её уплате. Неустойка эта может быть только договорной. То есть к взаимоотношениям Заказчика и Подрядчика положения данного Постановления применяются опосредованно, в случае закрепления их условиями госконтракта.

При этом, как правильно установлено судом первой инстанции, в заключенном контракте (п. 17.5) указан иной размер и порядок исчисления договорной неустойки. А применение к взаимоотношениям сторон неустойки, закрепленной подзаконным актом (Постановлением Правительства) как законной неустойки, противоречит действующему законодательству РФ, правовой природе неустойки, судебной практике, а также позициям ФАС и Минэкономразвития РФ.

Правила, установленные в отношении законной неустойки, не могут применяться к неустойкам, закрепленным в различных подзаконных актах (в частности в Постановлении Правительства РФ N 1063).

Статья 34 Закона о контрактной системе предусматривает 2 вида ответственности сторон контракта:

- пени (за просрочку исполнения обязательства)

- штраф (за иные нарушения, кроме просрочки исполнения обязательства).

При этом, положения ст. 34 Закона о контрактной системе не предусматривают возможности указания в контракте какой-либо одной из предусмотренных мер ответственности, указывая не необходимость определения в контракте размера каждой из указанных мер ответственности.

В связи с чем, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что неуказание в контракте размера как обоих видов мер ответственности, так и одной из них (например, штрафа), означает несогласование сторонами данного условия контракта.

При этом, если минимальный размер пени предусмотрен ч. 7 ст. 34 Закона о контрактной системе, то минимальный размер штрафа ч. 8 ст. 34 Закона о контрактной системе не определен и может быть определен только условиями конкретного государственного контракта.

Как указано в п.60 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме - штраф или в виде периодически начисляемого платежа - пени (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Таким образом, размеры пени и (или) штрафа могут быть определены только либо в законе либо в договоре. Возможности определения размера пени и (или) штрафа исходя только из подзаконных нормативных актов ни Гражданским кодексом РФ, ни Законом о контрактной системе не предусмотрено.

Кроме того, согласно п. 3 ст. 401 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие "непреодолимой силы", то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Пункт 3 ст. 401 ГК РФ прямо предусматривает возможность освобождения от ответственности по иным основаниям, если они предусмотрены соответствующим законом.

Согласно ч. 9. ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Согласно ст. 3 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ участник закупки - любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя.

Таким образом, основанием для освобождения от ответственности стороны государственного (муниципального) контракта, в том числе и лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, заключенного согласно положениям Закона о контрактной системе, являются:

- непреодолимая сила

- вина другой стороны контракта.

Норма ч. 9. ст. 34 Закона о контрактной системе является специальной по отношению к п. 3 ст. 401 ГК РФ и применяется в отношении ответственности по государственным (муниципальным) контрактам.

Как правильно указал суд в решении, раздел 5 Приложения N 1, в котором указаны конкретные адреса выполнения работ, содержит недостоверные сведения, не позволяющие выполнить обязательства по Контракту не только ООО "Мануфактуринг", но и любому иному подрядчику, а именно:

1) в п. 14, 15, 19, 34 указаны адреса, которые не существуют физически на территории соответствующих населенных пунктов (сводная таблица приложена к встречному исковому заявлению и отзыву, в г. Нижний Тагил - ул. Мира, 9, ул. Мира, 4, ул. Лебяжинская, д. 29). С учетом данного обстоятельства исполнить в полном объеме и надлежащим образом обязательства по государственному контракту от 23.09.2014 г. не смог бы ни один Подрядчик;

2) по части адресов указанных для строительства объектов, на местности уже существуют обустроенные пешеходные переходы. Выполнение работ по Контракту по данным объектам потребовало бы ликвидацию уже существующих пешеходных переходов и возведение на их месте новых, возводимых во исполнение Контракта (о чем прямо возражали органы местного самоуправления в городах, где должны были быть снесены уже обустроенные в недавнее время пешеходные переходы, в том числе и за счет денежных средств бюджета Свердловской области в рамках областной целевой программы повышения безопасности дорожного движения).

3) Типовые решения, предусмотренные Заданием на выполнение работ, противоречат фактической дорожной обстановке в местах производства работ.

О данных обстоятельствах Подрядчик извещал Заказчика, в том числе, письмом от 24.12.2015 г. исх. N 17, однако, данные обстоятельства были оставлены Заказчиком без внимания.

При этом, как правильно указал суд в решении, довод истца о том, что Техническая часть (задание на производство работ) к Контракту формируется на основании бюджетной заявки, подателем которой, выступает орган власти субъекта Российской Федерации, пожелавший участвовать в реализации мероприятий федеральной целевой программы "Повышение безопасности дорожного движения в 2013-2020 годах", в связи с чем, у истца отсутствовали основания сомневаться в корректности сведений об адресах, а также выбранных для них типовых решениях в населенных пунктах Свердловской области, не освобождает Заказчика от обязанности проверить представленные данные, а также от обязанности содействовать Подрядчику в ходе исполнения контракта (ст.ст. 718, 750 ГК РФ).

Заказчик в соответствии с требованиями законодательства РФ (Градостроительный кодекс РФ) обязан был подготовить проектную документацию по объектам, выполнение работ по которым предусмотрено Контрактом, что Заказчиком сделано не было.

Заказчиком не были предоставлены исходные данные для проектирования объектов (ст. 759 ГК РФ), в нарушение ст. 747 ГК РФ Заказчик не передал Подрядчику ни одного участка для производства работ), в нарушение ст. 51 Градостроительного кодекса РФ Заказчик не оформил и не передал Подрядчику разрешения на строительство и реконструкцию объектов.

Заказчик - ФКУ "Дирекция программы ПБДД", исходя из положений Градостроительного кодекса РФ, Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", Федерального закона от 10.12.1995 N 196- ФЗ "О безопасности дорожного движения", СНиП 12-01-2004 "Организация строительства", Постановления Правительства РФ от 18 мая 2009 г. N 427 "О порядке проведения проверки достоверности определения сметной стоимости объектов капитального строительства, строительство которых финансируется с привлечением средств федерального бюджета", в обязательном порядке обязан был перед размещением заказа и заключением Контракта разработать проектную документацию и подготовить сводный сметный расчет, исходя из соответствующих проектов организации дорожного движения, что, однако, Заказчиком сделано не было, что повлекло:

- включение в техническое задание недостоверной информации;

- невозможность для подрядчика подготовить техническую документацию, указанную в п. 3.4 Контракта, и выполнить работы по данному Контракту.

Также Заказчиком не были исполнены требования статьи 21 Федерального закона "О безопасности дорожного движения" N 196-ФЗ, Письма МВД РФ от 02.08.2006 N 13/6-3853, Росавтодора от 07.08.2006 N 01-29/5313.

Таким образом, как правильно установлено судом первой инстанции, ФКУ "Дирекция программы ПБДД" не совершило действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник - ООО "Мануфактуринг" не мог исполнить своего обязательства, т.е. имеет место быть просрочка кредитора (ст. 406 Гражданского кодекса РФ).

Данные обстоятельства свидетельствует об отсутствии вины ООО "Мануфактуринг" в неисполнении обязательств по Контракту.

Согласно п. 9 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Согласно пункту 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Из пункта 1 статьи 406 ГК РФ следует, что кредитор считается просрочившим, если он, в том числе, не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Как правильно указал суд в решении, что письмо ООО "Мануфактуринг" от 17.12.2014 г. подтверждает, что Подрядчик все время с момента подписания контракта предпринимал меры по созданию возможности исполнить обязательства по контракту - выезжал на место, обследовал участки производства работ, обращался в органы местного самоуправления.

Ответчик в обоснование невозможности исполнения обязательств по контракту ссылался на то, что типовые решения, предусмотренные заданием, исполнить невозможно, виды улиц, движений и необходимости установления дорожных знаков не совпадают, выполнения решения приведет к нарушению ГОСТов, ПДД и не адаптировано к конкретной городской местности (например, по заданию необходимо установить знаки, которые могут быть установлены на дороге с двусторонним движением, тогда как улица с одностороннем движением), часть работ, которая предусмотрена госконтрактом, уже была выполнена иными подрядчиками до заключения спорного контракта. Соответственно, подрядчик не мог приступить к выполнению работ, в связи с чем фиксировать что-либо оснований не было.

Истцом на письмо подрядчика ответ не был дан. Указанные обстоятельства истцом не опровергнуты.

Принимая во внимание, что причиной неисполнения ответчиком обязательств по заключенному контракту явились действия истца, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что на основании п. 9 ст. 34 Закона о контрактной системе ответчик подлежит освобождению от ответственности, в связи с чем обоснованно отказал в удовлетворении первоначального иска.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалоб ФКУ "Дирекция Программы ПБДД", ООО "Мануфактуринг" не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 21 ноября 2016 года по делу N А40-57466/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ФКУ "Дирекция Программы ПБДД" в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в размере 3 000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Е.Е. Кузнецова Е.В. Бодрова