Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2017 г. N 04АП-6111/16

г. Чита

23 января 2017 г.

Дело N А10-2722/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 12 января 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 января 2017 года.

Четвёртый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Желтоухова Е.В., Ткаченко Э.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Зайцева А.В., при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Четвертом арбитражном апелляционном суде:

от ПАО "ТГК-14": Чупров Петр Андреевич, доверенность от 9 января 2017 года,

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Республики Бурятия:

от Бурятского УФАС: Баргаева Елена Александровна, доверенность от 11 мая 2016 года; Владимирова Оюна Гунгаевна, доверенность от 11 мая 2016 года;

от ООО "Байкал Сервис": не было (извещено);

от предпринимателя Шагдаровой И.В.: Борисов Сергей Борисович (срок действия доверенности истек, слушатель);

от Прокуратуры Республики Бурятия: начальник отдела за соблюдением прав и свобод граждан управления по надзору за исполнением федерального законодательства Прокуратуры Республики Бурятия Поляков Вячеслав Викторович,

с участием судьи Арбитражного суда Республики Бурятия, осуществляющего организацию видеоконференц-связи, Борхоновой Л.В., при ведении протокола совершения отдельного процессуального действия секретарем судебного заседания Петраковой С.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи апелляционную жалобу Публичного акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 14" на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 27 сентября 2016 года по делу N А10-2722/2016 по заявлению Публичного акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 14" (ОГРН 1047550031242, ИНН 7534018889; г. Чита, ул. Профсоюзная, д. 23) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (ОГРН 1020300966256, ИНН 0323057082; г. Улан-Удэ, ул. Ленина, д. 55) о признании незаконным решения N 05-11/20-2015 от 8 апреля 2016 года,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: Общество с ограниченной ответственностью "Байкал Сервис" (ОГРН 1100327011971, ИНН 0323353620; г. Улан-Удэ, ул. Ключевская, д. 43, 66), индивидуальный предприниматель Шагдарова И.В. (г. Симферополь), Прокуратура Республики Бурятия (ОГРН 1020300990478, ИНН 0323059932; 670000, г. Улан-Удэ, ул. Борсоева, д. 23а).

(суд первой инстанции: Логинова Н.А.)

и установил:

Публичное акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 14" (далее - заявитель, ПАО "ТГК-14", Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (далее - Бурятское УФАС, антимонопольный орган) о признании незаконным решения N 05-11/20-2015 от 8 апреля 2016 года.

Определениями суда первой инстанции от 19 мая 2016 года (т. 1, л.д. 1-4) и от 8 июня 2016 года (т. 1, л.д. 158-159) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Общество с ограниченной ответственностью "Байкал Сервис" (далее - ООО "Байкал Сервис"), индивидуальный предприниматель Шагдарова И.В. (далее - Шагдарова И.В.) и Прокуратура Республики Бурятия (далее - прокуратура).

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 27 сентября 2016 года в удовлетворении заявленного Обществом требования отказано. Суд первой инстанции пришел к выводу о законности оспариваемого решения антимонопольного органа.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ПАО "ТГК-14" обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, считает его незаконным и необоснованным. Ссылаясь на несоответствие оспариваемого решения антимонопольного органа требованиям Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), ПАО "ТГК-14" отмечает, что антиконкурентное соглашение можно заключить только с прямым умыслом всех его участников на осуществление действий, создающих преимущества одному из участников товарного рынка, что в данном случае отсутствует. При этом, как указывает Общество, незаконное поведение одного лица не может быть положено в основу для обвинения иных лиц в противоправных действиях.

Ненадлежащий контроль со стороны ПАО "ТГК-14" за строительством и реконструкцией спорных участков теплосетей, равно как и проведение закупки в отсутствие такой необходимости, по мнению заявителя апелляционной жалобы, сами по себе не могут быть квалифицированы как заключение запрещенного антимонопольным законодательством соглашения.

Общество также отмечает, что решение суда первой инстанции основано на неподтвержденных материалами дела доказательствах и предположениях.

В отзывах от 21 ноября 2016 года и от 29 ноября 2016 года на апелляционную жалобу Бурятское УФАС и прокуратура выражают согласие с решением суда первой инстанции, просят оставить его без изменения.

Иные лица, участвующие в деле, письменные отзывы на апелляционную жалобу не представили.

19 декабря 2016 года в суд апелляционной инстанции от Бурятского УФАС поступили запрошенные у него судом копии жалобы ООО "Бест Плюс" N 943 от 30 ноября 2016 года и ответа от 9 декабря 2016 года N 05-28/6386 на данную жалобу.

На основании части 2 статьи 268 АПК Российской Федерации указанные дополнительные документы приобщены к материалам дела.

О времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы ООО "Байкал Сервис" и предприниматель Шагдарова И.В. извещены надлежащим образом в порядке, установленном главой 12 АПК Российской Федерации, что подтверждается в том числе, возвращенными почтовыми конвертами N 67200205169013, N 67200205168979 и N 67200205169020, отчетом об отслеживании почтового отправления N 67200205168986 с официального сайта Почты России (http://www.pochta.ru/tracking), а также отчетом о публикации 9 ноября и 2 декабря 2016 года на официальном сайте (www.arbitr.ru) определений о принятии апелляционной жалобы к производству, об отложении судебного разбирательства и об удовлетворении ходатайства об участии в судебном заседании путем использования видеоконференц-связи, однако явку своих уполномоченных представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии с процессуальным законом не препятствует рассмотрению дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, изучив материалы дела, выслушав представителей ПАО "ТГК-14", Бурятского УФАС и прокуратуры, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, ОАО "ТГК-14" (позднее переименовано в ПАО "ТГК-14") зарегистрировано в качестве юридического лица 7 декабря 2004 года за основным государственным регистрационным номером 1047550031242 (т. 1, л.д. 23).

15 июля 2015 года в Бурятское УФАС поступила информация Прокуратуры Республики Бурятия от 8 июля 2015 года N 7-07-2015/Нд16404-15 о нарушении требований антимонопольного законодательства (т. 2, л.д. 48-51), на основании которой приказом от 12 октября 2015 года N 117 возбуждено дело N 05-11/20-2015 по признакам нарушения ПАО "ТГК-14", ООО "Байкал Сервис", предпринимателем Шагдаровой И.В. требований части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции (т. 2, л.д. 138-139).

Определениями от 7 декабря 2015 года (т.2, л.д. 67-69), 21 декабря 2015 года (т. 2, л.д. 70-72) и 25 февраля 2016 года (т. 2, л.д. 73-75) к участию в рассмотрении дела N 05-11/20-2015 привлечены Республиканская служба государственного строительного надзора; Афанасьев Н.И. - лицо, выполнившее работы по подключению объектов к тепловым сетям; Раднаева С.Ж.- лицо, проводившее обследование местности в целях выяснения возможности подключения объектов; Комитет по строительству Администрации г. Улан-Удэ.

22 января 2016 года антимонопольным органом составлен аналитический отчет по результатам анализа рынка услуг по строительству, реконструкции, капитальному ремонту тепловых сетей в г. Улан-Удэ в 2013- 014 годах, первом полугодии 2015 года (т. 1, л.д. 101-125).

28 марта 2016 года антимонопольным органом составлено и направлено сторонам заключение об обстоятельствах дела N 05-11/20-2015 (т. 2, л.д. 31-43), на которое ПАО "ТГК-14" представлены письменные пояснения (т. 2, л.д. 127-130).

Решением Бурятского УФАС N 05-11/1275 от 8 апреля 2016 года (т. 1, л.д. 82-100) ПАО "ТГК-14", ООО "Байкал Сервис", Шагдарова И.В. признаны нарушившими часть части 4 статьи 11 Закон о защите конкуренции в связи с действиями, выразившимися в заключении незаконного соглашения о самостоятельном выполнении Шагдаровой И.В. работ по подключению (технологическому присоединению) теплопотребляющих установок индивидуального предпринимателя по ул. Мокрова, в п. Сокол г. Улан-Удэ к тепловым сетям и источникам тепловой энергии ПАО "ТГК-14" до совершения официальной сделки 19 февраля 2014 года (договоры N АУ-35-14 в отношении магазина в п. Сокол г. Улан-Удэ, N АУ-306-14 в отношении магазина по ул. Мокрова, 48, г. Улан-Удэ), которое привело к ограничению конкуренции на рынке услуг по строительству, реконструкции, капитальному ремонту тепловых сетей в г. Улан-Удэ.

Пунктом 4 названного решения указано передать материалы должностному лицу Бурятского УФАС для принятия решения о возбуждении дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в связи с ограничением конкуренции

Не согласившись с решением антимонопольного органа, Общество оспорило его в судебном порядке.

Суд апелляционной инстанции считает правильными по существу выводы суда первой инстанции о наличии в действиях ПАО "ТГК-14", ООО "Байкал Сервис", предпринимателя Шагдаровой И.В. нарушения требований части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции и отсутствии в связи с этим оснований для удовлетворения заявленного Обществом требования ввиду следующего.

В пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что основанием для принятия решения суда о признании решения государственного органа недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

С учетом изложенного, а также принимая во внимание взаимосвязанные положения части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 и части 2 статьи 201 АПК Российской Федерации, суд апелляционной инстанции полагает, что требования ПАО "ТГК-14" могут быть удовлетворены только в том случае, если будут установлены следующие обстоятельства: 1) несоответствие оспариваемого им решения Бурятского УФАС закону или иному нормативному правовому акту; 2) нарушение прав и законных интересов Общества таким решением.

При отсутствии хотя бы одного из данных обстоятельств требования ПАО "ТГК-14" удовлетворению не подлежат.

В силу части 1 статьи 8 Конституции Российской Федерации в Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 1 Закона о защите конкуренции данный Закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Данный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели (часть 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции).

При этом под монополистической деятельностью понимается, в том числе, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью (пункт 10 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

В свою очередь, соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

При этом в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 16 марта 2016 года, разъяснено, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Ранее аналогичная правовая позиция была высказана в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2010 года N 9966/10.

В соответствии с частью 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения:

1) о навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования);

2) об экономически, технологически и иным образом не обоснованном установлении хозяйствующим субъектом различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

3) о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка;

4) об установлении условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях.

Из содержания приведенной нормы следует, что по делам указанной категории доказыванию подлежат: факт заключения соглашения (его исполнение), ограничение конкуренции либо возможность ее ограничения (признаки ограничения конкуренции приведены в пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции), а также причинная связь между соглашением и наступившими последствиями.

Как указано в постановлении Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 16 марта 2016 года по делу N А19-8148/2015, для выявления признаков запрещенного частью 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции соглашения необходимо установление общей правовой цели участников соглашения, объединение их усилий и их деятельности для достижения такой цели, наличие общей политики на рынке и согласованности действий.

Судом первой инстанции исследован субъектный состав заключенного соглашения, сделан правильный вывод о том, что ПАО "ТГК-14", ООО "Байкал Сервис", индивидуальный предприниматель Шагдарова И.В. являются хозяйствующими субъектами в смысле пункта 5 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в связи с чем на них распространяются приведенные выше требования Закона о защите конкуренции.

Как следует из материалов дела, 4 апреля 2013 года индивидуальный предприниматель Шагдарова И.В. обратилась в ПАО "ТГК-14" с заявлением о подключении магазина в п. Сокол к тепловым сетям (т. 3, л.д. 30).

27 мая 2013 года ПАО "ТГК-14" представило в адрес Шагдаровой И.В. предварительные технические условия N 1193 (т. 2, л.д. 136-137).

17 июля 2013 года между Шагдаровой И.В. и гражданином Афанасьевым Н.И. был заключен договор о выполнении работ по подключению к тепловым сетям объекта (магазина), расположенного по адресу: п. Сокол в Советском районе г. Улан-Удэ. Срок выполнения работ - с 17 июля 2013 года по 15 декабря 2013 года (т. 2, л.д. 24-26).

Фактическое исполнение работ по указанному договору подтверждается актом приема-сдачи выполненных работ от 25 сентября 2013 года (т. 3, л.д. 123).

Согласно информации Комитета по строительству Администрации г. Улан-Удэ, здание магазина введено в эксплуатацию 2 декабря 2013 года (т. 2, л.д. 119-120), о чем выдано разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N RU04302000-134 (т. 3, л.д. 45-46).

26 декабря 2013 года ПАО "ТГК-14" выдало Шагдаровой И.В. технические условия на подключение (т. 3, л.д. 33-34).

Кроме того, 17 января 2014 года введено в эксплуатацию здание магазина "Абсолют", расположенное по адресу: г. Улан-Удэ, ул. Мокрова, д. 48 (разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N RU04302000-98, т. 2, л.д. 140-141).

19 февраля 2014 года между ПАО "ТГК-14" и Шагдаровой И.В. заключен договор N АУ-306-14 о подключении к сетям инженерно-технического (теплового) обеспечения объекта капитального строительства (магазин по ул. Мокрова, д.48) (т. 3, л.д. 25-28).

В период с 20 марта 2014 года по 15 апреля 2014 года ПАО "ТГК-14" были проведены закупочные процедуры (открытый запрос предложений) по выбору подрядной организации; предметом запросов предложений являлось подключение объектов (магазинов, расположенных по адресу: г. Улан-Удэ, ул. Мокрова, д. 48, и п. Сокол), к системе теплоснабжения для нужд филиала ОАО "ТГК-14" "Улан-Удэнский энергетический комплекс" (т. 2, л.д. 44-47).

2 июня 2014 года по результатам проведения запроса предложений между ПАО "ТГК-14" (заказчик) и ООО "Байкал-Сервис" (подрядчик) заключен договор подряда N УУЭК-2005-14, по условиям которого подрядчик обязался не позднее 45 дней с момента подписания договора выполнить работы по техническому перевооружению участка тепловой сети от ЦТП 44-2 до ТК 13-21-11 и строительству тепловой сети от точки подключения ТК 13-21-11 до границы земельного участка объекта "Магазин, расположенный по ул. Мокрова в г. Улан-Удэ" (т. 2, л.д. 14-19).

Кроме того, между теми же хозяйствующими субъектами был заключен договор подряда, в соответствии с которым ООО "Байкал-Сервис" обязалось не позднее 45 дней с момента подписания договора выполнить работы по техническому перевооружению участка тепловой сети от ТК-13 с до ТК-13с-1, с 2Ду100,Ду50,Ду30 на 2Ду159, Ду 80, Ду50, находящийся на границе земельного участка для подключения к теплоснабжению объекта "Магазин, расположенный по адресу: пос. Сокол в Советском районе г. Улан-Удэ" (т. 2, л.д. 20-23)

5 июня 2014 года между ООО "Байкал-Сервис" и предпринимателем Шагдаровой И.В. заключен договор субподряда о выполнении в период с 5 июня по 5 августа 2014 года работ по подключению объектов, расположенных по адресам: г. Улан-Удэ, ул. Мокрова, 48, и п. Сокол в г. Улан-Удэ, к системе теплоснабжения для нужд филиала ПАО "ТГК-14" в объеме и по цене, определенной сметной документацией (т. 2, л.д. 27-30)

По окончании исполнения договора субподряда от 5 июня 2014 года между ООО "Байкал-Сервис" и предпринимателем Шагдаровой И.В. подписаны акты от 5 августа 2014 года о приемке выполненных работ (т. 1, л.д. 144-151, т. 2, л.д. 8-13).

Исполнение работ в рамках договоров подряда также оформлено соответствующими актами о приемке выполненных работ между ПАО "ТГК-14" и ООО "Байкал-Сервис" (т. 2, л.д. 1-7; т. 1, л.д.137-143).

24 июля 2014 года сотрудниками ПАО "ТГК-14" проведено обследование магазина в п. Сокол, о чем составлен акт обследования N 2830 (т. 3, л.д. 29).

Оценив по правилам статьи 71 АПК Российской Федерации названные выше (и иные) доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному и обоснованному выводу о наличии обстоятельств, свидетельствующих о согласовании ПАО "ТГК-14", ООО "Байкал Сервис" и предпринимателем Шагдаровой И.В., не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, создающих возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, то есть о заключении соглашения, ограничивающего конкуренцию.

Как верно указано судом первой инстанции, в рассматриваемом случае предварительные условия на присоединение объектов к сетям теплоснабжения от 27 мая 2013 года содержали информацию, необходимую для проведения работ по подключению указанных объектов, не только предпринимателем Шагдаровой И.В., но и ПАО "ТГК-14", в том объеме, на который в последующем были проведены закупочные процедуры, что позволило предпринимателю Шагдаровой И.В. самостоятельно их осуществить.

Работы по реконструкции и перекладке сетей теплоснабжения осуществлялись предпринимателем Шагдаровой И.В., в том числе, в отношении сетей, находящихся в пользовании ПАО "ТГК-14" по договору аренды имущественного комплекса от 4 июня 2012 года N 02/12/АИК-02 (т. 3, л.д. 15-19), что предполагает наличие у ПАО "ТГК-14" информации об их проведении.

В последующем между ООО "Байкал Сервис" (подрядной организацией ПАО "ТГК-14") и предпринимателем Шагдаровой И.В. были заключены договоры субподряда от 5 июня 2014 года, что свидетельствует о возможности возмещения Шагдаровой И.В. расходов, понесенных в связи с проведением работ по подключению; при этом работы приняты ООО "Байкал Сервис" от Шагдаровой И.В. в том объеме, в котором они в последующем были сданы ПАО "ТГК-14".

О том, что на момент проведения закупочных процедур работы по реконструкции и перекладке тепловых сетей фактически были уже выполнены, свидетельствуют представленные в материалы дела: акт приема-сдачи выполненных работ от 25 сентября 2013 года, подписанный между Шагдаровой И.В. и Афанасьевым Н.И., разрешения на ввод объектов в эксплуатацию от 2 декабря 2013 года и 17 января 2014 года.

Кроме того, технические условия на подключение указанных объектов были получены предпринимателем Шагдаровой И.В. от ПАО "ТГК-14" 26 декабря 2013 года, то есть после фактического проведения работ в полном соответствии с выданными впоследствии техническими условиями.

В ходе судебного заседания 22 сентября 2016 года привлеченный к участию в деле в качестве свидетеля Цырендылыков Э.Ж., предупрежденный судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний (протокол судебного заседания от 22 сентября 2016 года, т. 4, л.д. 47-48; подписка от 22 сентября 2016 года о предупреждении за дачу заведомо ложных показаний, т. 4, л.д. 25), подтвердил факт заключения с Дружининым Д.К. (директором филиала "Улан-Удэнский энергетический комплекс" ПАО ТГК-14) соглашения о проведении работ по реконструкции и перекладке тепловых сетей самостоятельно предпринимателем Шагдаровой И.В. и о последующем возмещении ее затрат ООО "Байкал Сервис". Из пояснений Цырендылыкова Э.Ж. следует, что в указанный период он являлся работником предпринимателя и занимался, в том числе, вопросами подключения данных магазинов к сетям теплоснабжения. О возможности проведения работ, о факте их проведения и об окончании работ уведомлялся Дружинин Д.К. летом и осенью 2013 года.

Как следует из решения Бурятского УФАС N 05-11/1275 от 8 апреля 2016 года (т. 1, л.д. 9-18, 82-100), ООО "Байкал Сервис" подтвердило факт невыполнения работ самостоятельно; указало, что в связи с тем, что работы были выполнены ранее, между ООО "Байкал Сервис" и предпринимателем Шагдаровой И.В. были заключены договоры субподряда от 5 июня 2014 года.

В этой связи суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ООО "Байкал Сервис", зная о фактическом выполнении работ на момент заключения с ПАО "ТГК-14" договоров подряда, в последующем заключило договоры субподряда с Шагдаровой И.В., лицом фактически выполнившем работы ранее, что свидетельствует об участии ООО "Байкал Сервис" в антиконкурентном соглашении.

При этом наличие договоренности - устного соглашения между ПАО "ТГК-14", ООО "Байкал Сервис" и предпринимателем Шагдаровой И.В., позволило последней самостоятельно и за свой счет летом 2013 года, то есть до заключения договоров на подключение к сетям объектов капитального строительства и проведения торгов, осуществить строительные работы по прокладке и перекладке сетей теплоснабжения по ул. Мокрова, г. Улан-Удэ, в п. Сокол г. Улан-Удэ, и в последующем, уже после проведения ПАО "ТГК-14" торгов, заключения договора подряда с ООО "Байкал Сервис", произвести возврат затраченных денежных средств.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что названные в апелляционной жалобе незаконные, по мнению Общества, действия предпринимателя Шагдаровой И.В. являлись именно формой реализации антиконкурентного соглашения, участником которого было ПАО "ТГК-14", то есть на момент проведения закупочных процедур оно было осведомлено о таких действиях.

С учетом изложенного вывод Бурятского УФАС о заключении между ПАО "ТГК-14", ООО "Байкал-Сервис" и предпринимателем Шагдаровой И.В. соглашения, которое могло привести (привело) к ограничению конкуренции на рынке услуг по строительству, реконструкции, капитальному ремонту тепловых сетей г. Улан- Удэ, что запрещено действующим законодательством, является обоснованным..

При наличии в материалах дела упомянутых выше доказательств суд апелляционной инстанции считает доказанным наличие запрещенного частью 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции соглашения с участием ПАО "ТГК-14".

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на решение антимонопольного органа от 16 марта 2016 года N 05-11/01-2016 является необоснованной.

В решении N 05-11/01-2016 от 16 марта 2016 года (т. 1, л.д. 19-22) Бурятским УФАС сделан вывод об отсутствии нарушений антимонопольного законодательства в действиях ПАО "ТГК-14" в части установления требований к участникам закупки, то есть при рассмотрении данного дела антимонопольным органом исследовались иные обстоятельства (что видно и из содержания этого решения).

При этом названное обстоятельство (соблюдение требований Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" при проведении закупочных процедур) не свидетельствует о том, что, во-первых, между Шагдаровой И.В., ПАО "ТГК-14" и ООО "Байкал-Сервис" отсутствовало спорное соглашение и, во-вторых, такое соглашение не повлияло на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Судом первой инстанции верно отмечено, что, учитывая выводы о возможности выполнения работ предпринимателем Шагдаровой И.В. самостоятельно в результате наличия соглашения с ПАО "ТГК-14", выводы антимонопольного органа о притворности проведенных закупочных процедур не влияют на фактические обстоятельства заключения антиконкурентного соглашения.

Кроме того, судом первой инстанции сделан верный вывод об ограничения доступа потенциальных участников для выполнения работ, необходимых для присоединения объектов (магазинов) к тепловым сетям (возможность для Шагдаровой И.В. осуществить работы самостоятельно, до проведения закупочных процедур, в результате наличия соглашения с ПАО "ТГК-14", повлекла невозможность осуществления работ иными участниками).

Суд апелляционной инстанции считает правильными и выводы суда первой инстанции в части определения границ товарного рынка услуг по строительству, реконструкции, капитальному ремонту тепловых сетей границами г. Улан-Удэ.

Под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами (пункт 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

На основании части 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке утвержден приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220), в соответствии с которым осуществляется и определение географических границ товарного рынка.

Согласно пункту 4.1 Порядка N 220 процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

При этом товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок).

В соответствии с пунктом 4.2 Порядка N 220 определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации:

а) о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства;

б) о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации;

в) о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы).

Ранее уже отмечалось, что 22 января 2016 года антимонопольным органом был составлен аналитический отчет по результатам анализа рынка услуг по строительству, реконструкции, капитальному ремонту тепловых сетей в г. Улан-Удэ в 2013- 2014 годах, 1 полугодии 2015 года (т. 1, л.д.101-125), целью которого являлись оценка состояния конкурентной среды на указанном рынке.

В соответствии с пунктом 5.1 Порядка N 220 в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

В состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, могут быть также включены физические и юридические лица, которые в течение краткосрочного периода (не более года) могут при обычных условиях оборота и без дополнительных издержек (издержки окупаются в течение года при уровне цен, отличающемся не более чем на 10 процентов от сложившейся средневзвешенной рыночной цены) войти на данный товарный рынок.

Как установлено судом первой инстанции, согласно аналитическому отчету при определении состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, использована информация, предоставленная теплоснабжающими, теплосетевыми организациями г. Улан-Удэ о подрядных организациях, выполнявших работы на тепловых сетях, принадлежащих теплоснабжающими, теплосетевыми организациями на правах аренды, собственности, а также сведений об иных подрядных организациях, присылавших коммерческие предложения и (или) подавших заявки на участие в закупках.

В результате анализа полученной информации антимонопольный орган выявил порядка 20 предприятий, выполнявших в исследованный временной период работы на тепловых сетях, принадлежащих теплоснабжающими, теплосетевыми организациями, и способных (обеспеченных материально-техническими и кадровыми ресурсами), заинтересованных в выполнении строительных работ на тепловых сетях.

При этом, как следует из материалов дела: ПАО "ТГК-14" зарегистрировано в Забайкальском крае, г. Чита, действует в границах Республики Бурятия (г. Улан-Удэ, п. Каменск Кабанского района Республики Бурятия) и Забайкальского края; ООО "Байкал Сервис" зарегистрировано в Республике Бурятия, г. Улан-Удэ, выполняло работы в г. Улан-Удэ, г. Чита; индивидуальный предприниматель Шагдарова И.В. была зарегистрирована в Республике Бурятия, г. Улан-Удэ.

Работы по подключению указанных объектов (двух магазинов) к сетям теплоснабжения, переданным по договору аренды имущественного комплекса от 4 июня 2012 года N 02/12/АИК-02 (т. 3, л.д. 15-19), проводились в г. Улан-Удэ.

Работы на тепловых сетях в г. Улан-Удэ выполняли предприятия, зарегистрированные в г. Улан-Удэ, и имеющие производственную, материальную базу в названном населенном пункте. Одним из условий обращения товара - работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту тепловых сетей также является не перемещаемость объекта работ (тепловых сетей).

Таким образом, поскольку объекты капитального строительства, для подключения которых проводились работы по строительству, технологическому перевооружению тепловых сетей, территориально находятся в г. Улан-Удэ, антимонопольный орган, основываясь на положениях части 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции, правомерно определил границы рынка услуг по строительству, реконструкции, капитальному ремонту тепловых сетей границами г. Улан-Удэ.

На основании изложенного, исследовав и оценив по правилам статьи 71 АПК Российской Федерации все имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о законности оспариваемого решения Бурятского УФАС N 05-11/20-2015 от 8 апреля 2016.

Иные доводы заявителя апелляционной жалобы также проверены, но при изложенных выше фактических обстоятельствах настоящего дела и правовом регулировании они не опровергают правильных выводов суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленного Обществом требования, в связи с чем отсутствуют основания для отмены обжалуемого судебного акта.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 27 сентября 2016 года по делу N А10-2722/2016, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 27 сентября 2016 года по делу N А10-2722/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Кассационная жалоба подается через Арбитражный суд Республики Бурятия.

Председательствующий судья

Г.Г. Ячменёв

Судьи

Е.В. Желтоухов Э.В. Ткаченко