Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 марта 2017 г. N 15АП-922/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 15 мая 2017 г. N Ф08-2498/17 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

06 марта 2017 г.

дело N А32-39533/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 27 февраля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 марта 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Илюшина Р.Р.

судей О.Ю. Ефимовой, О.А. Сулименко

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Красиной А.Ю.

при участии:

от заявителя: представитель не явился, извещен;

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Меньшикова Александра Геннадьевича

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 19.12.2016 по делу N А32-39533/2016

по заявлению Департамента по надзору в строительной сфере Краснодарского края

к заинтересованному лицу - индивидуальному предпринимателю Меньшикову Александру Геннадьевичу

о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 3 ст. 9.4 КоАП РФ,

принятое в составе судьи О.И. Меньшиковой,

УСТАНОВИЛ:

Департамент по надзору в строительной сфере Краснодарского края (далее - заявитель, департамент) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Меньшикова Александра Геннадьевича (далее - Меньшиков А.Г., заявитель) к административной ответственности по части 3 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 19.12.2016 индивидуальный предприниматель Меньшиков Александр Геннадьевич привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 9.4 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 35 000 рублей.

Суд переквалифицировал совершенное предпринимателем правонарушение, указал на доказанность в действиях Меньшикова О.И. состава правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 9.4 КоАП РФ.

Меньшиков Александр Геннадьевич обжаловал решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19.12.2016 в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просил обжалуемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивированна тем, что строительство семиэтажного многоквартирного жилого дома велось в соответствии с условиями измененной проектной документации и требованиями градостроительных норм и правил. Суд первой инстанции нарушил нормы процессуального права, не представив Меньшикову А.Г. возможность направить в суд доказательства отсутствия состава административного правонарушения. На момент подачи заявления в суд и принятия решения, Меньшиков А.Г. не обладал статусом индивидуального предпринимателя, следовательно, производство по делу надлежало прекратить.

В отзыве на апелляционную жалобу Департамент по надзору в строительной сфере Краснодарского края просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили.

Согласно пункту 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными (пункт 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К апелляционной жалобе Меньшиков А.Г. приложил дополнительные доказательства в обоснование доводов, изложенных в жалобе.

Рассмотрев указанные документы, судебная коллегия пришла к выводу об отказе в приобщении их к материалам дела и возвращении таковых заявителю, поскольку соответствии с нормами статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявитель апелляционной жалобы не обосновал невозможность представления указанных документов в суд первой инстанции.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в адрес Департамента по надзору в строительной сфере Краснодарского края 27.10.2016 г. из Прокуратуры г. Армавира поступили материалы дела об административном правонарушении по части 3 статьи 9.4 КоАП РФ в отношении ИП Меньшикова А.Г.

Из постановления прокурора г. Армавира от 05.09.2016 г. о возбуждении дела об административном правонарушении следует, что Меньшиков А.Г. осуществляет строительство объекта капитального строительства - многоквартирного жилого дома, состоящего из семи надземных этажей и подвала, расположенного по адресу: г. Армавир, ул. Новороссийская, 75, с нарушением требований проектной документации, повлекшее отступление от проектных значений параметров здания.

Меньшиковым А.Г. получено разрешение на строительство по указанному адресу 3х-этажного многоквартирного жилого дома от 08.10.2013 N RU 23302000-642, выданное администрацией муниципального образования город Армавир.

При получении разрешения на строительство Меньшиковым А.Г. в Администрацию муниципального образования г. Армавир был представлен проект, предусматривающий строительство трехэтажного многоквартирного дома с подвалом по адресу: г. Армавир, ул. Новороссийская, 75 в.

Вместе с тем, строительство указанного объекта осуществлено в нарушение требований проектной документации, а именно, в действительности возведен семиэтажный жилой дом.

23.11.2015 г. постановлением Управления государственного строительного надзора Краснодарского края ИП Меньшиков А.Г. признан виновным в совершении административного правонарушения, выразившегося в нарушении требований проектной документации, повлекшего отступление от проектных значений параметров здания и привлечен к административной ответственности по части 2 статьи 9.4 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде штрафа.

Однако, до настоящего времени объект капитального строительства, возводимый ИП Меньшиковым А.Г., не приведен в соответствие с проектной документацией, на основании которой администрацией муниципального образования г. Армавир выдано разрешение на строительство от 08.10.2013 N RU23302000-642.

Материалы дела об административном правонарушении в соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ направлены в арбитражный суд для рассмотрения вопроса о привлечении ИП Меньшиковым А.Г. к административной ответственности по ч. 3 ст. 9.4 КоАП РФ.

Частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ установлена ответственность за нарушение требований технических регламентов, проектной документации, обязательных требований документов в области стандартизации или требований специальных технических условий либо нарушение установленных уполномоченным федеральным органом исполнительной власти до дня вступления в силу технических регламентов обязательных требований к зданиям и сооружениям при проектировании, строительстве, реконструкции или капитальном ремонте объектов капитального строительства, в том числе при применении строительных материалов (изделий).

Частью 2 статьи 9.4 КоАП РФ установлена ответственность за действия, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, которые повлекли отступление от проектных значений параметров зданий и сооружений, затрагивают конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства и (или) их частей или безопасность строительных конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения, либо которые повлекли причинение вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений, либо которые создали угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений.

Согласно части 3 статьи 9.4 КоАП РФ повторное совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 настоящей статьи, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от семисот тысяч до одного миллиона рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции пришел к выводу о переквалификации совершенного апеллянтом административного правонарушения по ч. 2 ст. 9.4 КоАП РФ, поскольку ранее Меньшиков А.Г. был привлечен к административной ответственности по аналогичному нарушению не как субъект предпринимательской деятельности, а как физическое лицо (постановление управления от 23.11.2015 N 3-Ф-250к).

Между тем, суд первой инстанции не учел следующее.

В соответствии с абзацем третьим пункта 2 статьи 11 Налогового кодекса РФ (далее - НК РФ) под физическим лицом понимается гражданин Российской Федерации, иностранный гражданин и лицо без гражданства.

При этом понятия "физическое лицо" и "гражданин" соотносятся между собой как целое и часть, поскольку в категорию физических лиц помимо граждан входят и индивидуальные предприниматели.

Индивидуальные предприниматели определены положениями абзаца четвертого пункта 2 статьи 11 НК РФ, а так же пунктом 3 статьи 2 Федерального закона N 212-ФЗ как физические лица, зарегистрированные в установленном порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, главы крестьянских (фермерских) хозяйств.

Законодатель связывает необходимость регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя с осуществлением им предпринимательской деятельности, указанной в пункте 1 статьи 2 ГК РФ, о наличии которой в действиях гражданина могут свидетельствовать, в частности, приобретение имущества с целью последующего извлечения прибыли от его использования или реализации.

Разъясняя положения ст. 24 ГК РФ Верховный суд в п. 55 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.11.2015 N 50 "О применении судами законодательства при рассмотрении некоторых вопросов, возникающих в ходе исполнительного производства" отметил, что указанная норма закрепляет полную имущественную ответственность физического лица независимо от наличия статуса индивидуального предпринимателя и не разграничивает имущество гражданина как физического лица либо как индивидуального предпринимателя.

Из совокупного анализа приведенных норм следует, что понятия "физическое лицо" и "индивидуальный предприниматель" хотя и разграничены, но обязательства индивидуального предпринимателя и физического лица действующим законодательством установлены как неделимые.

Из материалов дела видно, что Меньшиков А.Г. постановлением Департамента по надзору в строительной сфере Краснодарского края от 23.11.2015 года привлекался к административной ответственности по части 2 статьи 9.4 КоАП РФ.

Привлечение Меньшикова А.Г., как физического лица, к административной ответственности по ч. 2 ст. 9.4 КоАП РФ не является обстоятельством, препятствующим привлечению его, но как индивидуального предпринимателя, к административной ответственности за повторное совершение того же правонарушения по ч. 3 ст. 9.4 КоАП РФ, поскольку данное правонарушение является длящимся, совершено Меньшиковым А.Г. при осуществлении предпринимательской деятельности.

Таким образом, судебная коллегия считает выводы суда первой инстанции о неправильной квалификации административным органом совершенного Меньшиковым П.Г. правонарушения ошибочными.

Административный орган, напротив, верно возбудил в отношении Меньшикова А.Г. дело об административном правонарушении по ч. 3 ст. 9.4 КоАП РФ.

Материалами дела подтверждается виновное совершение предпринимателем административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 9.4 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

Частью 3 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лицами, осуществляющими строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства (далее - лицо, осуществляющее строительство), могут являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо, соответствующие требованиям, предусмотренным частью 2 настоящей статьи.

Согласно части 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с заданием застройщика или технического заказчика (в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), проектной документацией, требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиями технических регламентов и при этом обеспечивать безопасность работ для третьих лиц и окружающей среды, выполнение требований безопасности труда, сохранности объектов культурного наследия. Лицо, осуществляющее строительство, также обязано обеспечивать доступ на территорию, на которой осуществляются строительство, реконструкция, капитальный ремонт объекта капитального строительства, представителей застройщика или технического заказчика, органов государственного строительного надзора, предоставлять им необходимую документацию, проводить строительный контроль, обеспечивать ведение исполнительной документации, извещать застройщика или технического заказчика, представителей органов государственного строительного надзора о сроках завершения работ, которые подлежат проверке, обеспечивать устранение выявленных недостатков и не приступать к продолжению работ до составления актов об устранении выявленных недостатков, обеспечивать контроль за качеством применяемых строительных материалов.

В соответствии с частью 1 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации государственный строительный надзор осуществляется при строительстве, реконструкции объектов капитального строительства.

В силу статьи 48 Градостроительного кодекса архитектурно-строительное проектирование осуществляется путем подготовки проектной документации применительно к объектам капитального строительства и их частям, строящимся, реконструируемым в границах принадлежащего застройщику земельного участка, а также в случаях проведения капитального ремонта объектов капитального строительства, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов.

Проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства.

Материалами проверки подтверждается, что индивидуальным предпринимателем Меньшиковым А.Г. получено разрешение на строительство 3х-этажного многоквартирного жилого дома от 08.10.2013 N RU 23302000-642.

Факт осуществления предпринимателем строительства многоквартирного жилого дома, состоящего из семи надземных этажей и подвала, в нарушение требований проектной документации, повлекшее отступление от проектных значений параметров здания, подтвержден материалами дела.

Меньшиков А.Г. не учел, что увеличение этажности здания фактически является изменением объекта капитального строительства, осуществление строительства по иным проектным характеристикам, чем указано в разрешении и проектной документации, что свидетельствует о строительстве другого объекта.

Проверив соблюдение процедуры привлечения Меньшикова А.Г. к административной ответственности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что нарушений прав и законных интересов заявителя при производстве по делу об административном правонарушении не допущено.

Из материалов дела видно, что заявитель был уведомлен о возбуждении в отношении него дела об административном правонарушении и о необходимости явиться для ознакомления с материалами проверки и составления постановления о возбуждении дела.

Обращаясь с апелляционной жалобой, Меньшиков А.Г. ссылается на то, что суд первой инстанции при принятии решения нарушил нормы процессуального права, в результате чего заявитель был лишен возможности представить доказательства того, что строительство семиэтажного многоквартирного жилого дома велось в соответствии с условиями измененной проектной документации и требованиями градостроительных норм и правил.

В соответствии с пункту 1 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд откладывает судебное разбирательство в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, а также в случае неявки в судебное заседание лица, участвующего в деле, если в отношении этого лица у суда отсутствуют сведения об извещении его о времени и месте судебного разбирательства.

Из материалов дела видно, что суд принял все необходимые меры для своевременного извещения Меньшикова А.Г. о времени и месте судебного заседания. Заявитель представил в суд отзыв на заявление департамента, при этом документы, приложенные к апелляционной жалобе, представлены не были. Доказательства невозможности представления к указанной дате в суд первой инстанции необходимых, по мнению предпринимателя, для правильного рассмотрения спора документов, не представлены.

В нарушение пункта 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предпринимателем не было заявлено ходатайство об отложении судебного разбирательства, в том числе с целью представления в суд доказательств отсутствия состава административного правонарушения. Отложение судебного заседания является правом, а не обязанностью суда.

Согласно статье 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

При таких обстоятельствах у суда первой инстанции не было процессуальных оснований для отложения судебного разбирательства.

Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, на момент рассмотрения дела об административном правонарушении и назначения административного наказания не истек.

При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения (часть 2 статьи 4.5 КоАП РФ).

Административные правонарушения, предусмотренные статьей 9.4 КоАП РФ, относятся к длящимся, поскольку начинаются с момента совершения противоправного действия или противоправного бездействия, сопряжены с длительным невыполнением лицом возложенной на него законодательством обязанности и прекращаются вследствие действий самого лица, направленных к прекращению правонарушения, или вмешательства уполномоченного государственного органа.

Согласно пункту 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" при проверке соблюдения давностного срока в целях применения административной ответственности за длящееся правонарушение суду необходимо исходить из того, что днем обнаружения административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол о данном административном правонарушении, выявило факт совершения этого правонарушения. Указанный день определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления.

Поскольку заявителем нарушено законодательство Российской Федерации о градостроительной деятельности, срок давности привлечения к административной ответственности составляет один год.

Днем обнаружения является 05.04.2016, оспариваемое решение вынесено 19.12.2016, то есть в пределах срока давности, установленного статьей 4.5 КоАП РФ.

Доводы Меньшикова А.Г. о том, что на момент обращения департамента с заявлением о привлечении его к административной ответственности Меньшиков А.Г. утратил статус индивидуального предпринимателя, отклоняются как не соответствующие действительности.

Из материалов дела следует, что Меньшиков А.Г. на момент обращения департамента в суд (08.11.2016) с заявлением о привлечении его к административной ответственности обладал статусом индивидуального предпринимателя. Однако, на дату принятия судом первой инстанции обжалуемого решения (19.12.2016) Меньшиков А.Г. 14.11.2016 утратил статус индивидуального предпринимателя, что подтверждается сведениями из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей.

Согласно пункту 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" с момента прекращения действия государственной регистрации гражданина в качестве индивидуального предпринимателя, в частности в связи с истечением срока действия свидетельства о государственной регистрации, аннулированием государственной регистрации и т.п., дела с участием указанных граждан, в том числе связанные с осуществлявшейся ими ранее предпринимательской деятельностью, подведомственны судам общей юрисдикции, за исключением случаев, когда такие дела были приняты к производству арбитражным судом с соблюдением правил о подведомственности до наступления указанных выше обстоятельств.

Таким образом, гражданин может быть лицом, участвующим в арбитражном процессе в том случае, если на момент обращения в арбитражный суд он имеет государственную регистрацию в качестве индивидуального предпринимателя либо если участие гражданина без статуса индивидуального предпринимателя в арбитражном процессе предусмотрено процессуальным законодательством или иными федеральными законами.

Поскольку на момент подачи заявления Меньшиков А.Г. обладал статусом индивидуального предпринимателя, постольку производство по делу не подлежало прекращению.

Судебная коллегия принимает во внимание, что ошибочные выводы суда первой инстанции о неправильной квалификации административным органом правонарушения не привели к принятию неправильного решения и в силу п. 35 Постановления Пленума ВАС РФ N 36 от 28.05.2009 основания для отмены решения суда первой инстанции отсутствуют.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 19.12.2016 суд назначил Меньшикову А.Г. административное наказание в виде штрафа в минимальном размере санкции ч. 2 ст. 9.4 КоАП РФ - 35 000 рублей. Повторное совершение правонарушения по ч. 2 ст. 9.4 КоАп РФ влечет увеличение размеров штрафа (согласно ч. 3 ст. 9.4 КоАП РФ для лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, составляет 40 000 рублей).

Пунктом 2 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ, суду предоставлено право в результате рассмотрения жалобы на постановление по делу об административном правонарушении изменить оспариваемое постановление, если при этом не усиливается административное наказание или иным образом не ухудшается положение лица, в отношении которого вынесено постановление.

Исходя из положений пункта 2 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ суд апелляционной инстанции, рассматривая жалобу на решение суда первой инстанции, которым лицо привлечено к административной ответственности с назначением ему иного наказания, не вправе изменить решение, назначив лицу наказание, ухудшающее его положение.

Таким образом, назначенный судом первой инстанции размер штрафа не может быть изменен в сторону его увеличения.

В силу абзаца 2 пункта 35 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 г. N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" в случае несогласия суда апелляционной инстанции только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19.12.2016 по делу N А32-39533/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

В соответствии с частью 4.1 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через Арбитражный суд Краснодарского края в течение двух месяцев, при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 288 Кодекса.

Председательствующий

Р.Р. Илюшин

Судьи

О.Ю. Ефимова О.А. Сулименко