Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 февраля 2017 г. N 09АП-61453/16

г. Москва

27 февраля 2017 г.

Дело N А40-92557/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 23.01.2017 г.

Полный текст постановления изготовлен 27.02.2017 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лялиной Т.А.,

судей: Башлаковой-Николаевой Е.Ю., Птанской Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Гусейновым А.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ГКУ Дирекции ДОгМ

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26 сентября 2016 года по делу N А40-92557/2016, вынесенное судьей Шведко О.И.

по иску Государственного казенного учреждения города Москвы Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Департамента образования города Москвы (ОГРН 1027700120744) к ПАО "Объединенный Кредитный Банк" (ОГРН 1025200000330),

с участием ООО Строительная компания "Виктория" в качестве третьего лица

о взыскании денежной суммы по банковской гарантии и процентов за пользование чужими денежными средствами

при участии в судебном заседании:

от истца - Ерохин Н.Ф. по доверенности от 21.12.2016 N 207;

от ответчика - Абсалямов А.Ф. по доверенности от 02.03.2016 N 1;

от третьего лица - не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ГКУ Дирекции ДОгМ (далее истец, бенефициар) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ПАО "Объединенный Кредитный Банк" (далее ответчик, банк, гарант) в котором просило взыскать с ответчика:

- сумму выплаты по банковской гарантии N 0008715 от 22.09.2014 в размере 808 583 руб. 40 коп., ссылаясь на статьи 307, 309, 310, 368, 373, 377 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ), условия заключенного договора и отказ банка в добровольном порядке удовлетворить требования истца, ввиду ненадлежащего исполнения ООО "СК Виктория" (далее третье лицо, принципал) обязательств по обеспеченному банковской гарантией обязательству (государственный контракт N 2014/ТР-0005-СМП (ТиНАО) от 23.09.2014 г.);

- договорную неустойку на основании п. 11 банковской гарантии за просрочку в исполнении обязательства в сумме 17 788 руб. 83 коп. за период с 29.03.2016 г. по 19.04.2016 г. (из расчета 0,1% за каждый календарный день просрочки).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 30.09.2015 в удовлетворении иска отказано, поскольку истец не представил суду подлинную банковскую гарантию N 0008715 от 22.09.2014 г.,соответственно, им не были выполнены условия банковской гарантии, в связи с чем отказ в осуществлении платежа и это исключает основания для удовлетворения предъявленного иска; так как в удовлетворении основного требования отказано, то и в удовлетворении требований о взыскании неустойки предусмотренной п. 11 банковской гарантии в размере 17 788,83 руб. тоже отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт, которым иск удовлетворить, поскольку судом первой инстанции сделаны выводы не соответствующие фактическим обстоятельствам дела и принятые с нарушением норм материального права. Судом не учтено, что:

- постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" установлен исчерпывающий перечень документов, прикладываемых к требованию об уплате денежных средств по банковской гарантии и оригинал банковской гарантии не входит в указанный перечень;

- на официальном сайте государственных закупок (http://zakupki.gov.ru) из реестровой записи N 0АМ0З732001759140211 следует, что ответчиком выдана банковская гарантия от 22.09.2014 N 008715 (реестровый номер 0АМ03732001739140211) в обеспечение надлежащего исполнения контракта, заключенного между истцом и третьим лицом;

- таким образом, ответчик гарантировал заказчику надлежащее исполнение третьим лицом обязательств по контракту и принял на себя соответствующие обязательства, а именно оплачивать суммы штрафных санкций равных объему ответственности третьего лица по контракту;

- согласно позиции Арбитражного суда Московского округа, выраженной в постановлении от 18.09.2015 по делу N А40-175309/14, суд не связан формальной оценкой требования бенефициара и вправе исследовать все правоотношения целиком;

- решением Арбитражного суда города г. Москвы по делу N А40-247600/2015 установлены факт невыполнения третьим лицом обязательств по контракту и размер причитающихся выплате в пользу истца штрафных санкций;

- оригинал банковской гарантии был передан не истцу, а именно подрядчику, при этом, в свою очередь подрядчик не исполнил обязанность по передаче оригинала банковской гарантии в пользу истца, в связи с чем последний, был лишен возможности представить указанный документ ответчику при предъявлении требования;

- учитывая все изложенные обстоятельства, ответчик злоупотребил своим правом, отказав в удовлетворении требования истца, включая повторное.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца доводы и требование жалобы поддержал, просил решение первой инстанции отменить, жалобу удовлетворить;

представитель ответчика возражал против доводов апелляционной жалобы по основаниям ранее изложенным в отзыве на иск, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения;

представитель третьего лица в суд не явился, о месте и времени судебного заседания извещался надлежаще в порядке части 6 статьи 121, статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ), информация на официальном сайте опубликована 02.12.2015 г., жалоба рассмотрена в его отсутствие.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены судебной коллегией в порядке статей 266, 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ).

Проверив доводы апелляционной жалобы, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителей сторон, апелляционный суд считает, что решение следует отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить по следующим основаниям.

Из документов, представленных в деле, следует, что - 23.09.2014 между истцом и третьим лицом по результатам открыто аукциона в электронной форме был заключен Государственный контракт N 2014/ТР-0005-СМП(ТиНАО), в обеспечение обязательств по которому принципалом представлена истцу, выданная ОАО "О.К. Банк" Банковская гарантия N 0008715 от 22.09.2014 сроком действия до 17.12.2017 на сумму 1 693 368 руб. 38 коп.

Банковская гарантия обеспечивает в том числе: исполнение Принципалом основного обязательства по контракту; исполнение Принципалом гарантийных обязательств по контракту; обязательства по уплате неустоек (пеней, штрафов), возникших в связи с неисполнением/ненадлежащим исполнением Принципалом своих обязательств по контракту; обязательства по возмещению убытков, причиненных Бенефициару в связи с неисполнением/ненадлежащим исполнением Принципалом своих обязательств по контракту.

Оригинал банковской гарантии передан Принципалу по акту приема-передачи банковской гарантии от 24.09.2014 г.

Информация о банковской гарантии и ее копия размещены в реестре банковских гарантий на официальном сайте zakupki.gov.ru.

Согласно п. 5 банковской гарантии в случае неисполнения/ненадлежащего исполнения Принципалом своих обязательств по контракту, Гарант обязуется, по требованию Бенефициара, возместить/оплатить указанную в требовании сумму, в соответствии с условиями банковской гарантии и контракта, но не свыше суммы, указанной в пункте 1 банковской гарантии, в течение 10 рабочих дней после поступления письменного требования Бенефициара о платеже по банковской гарантии.

Требование Бенефициара к Гаранту об уплате денежной суммы по гарантии должно быть подписано руководителем Бенефициара или уполномоченным им лицом и заверено печатью Бенефициара.

В требовании должны быть указаны конкретные факты неисполнения/ненадлежащего исполнения Принципалом обязательств по контракту.

К требованию должны быть приложены заверенные уполномоченным лицом Бенефициара и его печатью копии следующих документов:

- платежное поручение, подтверждающее перечисление Бенефициаром аванса Принципалу, с отметкой банка Бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения Принципалом обязательств по возврату аванса);

- подтверждающих факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения Принципалом обязательств в период действия гарантийного срока);

- подтверждающих полномочия единоличного исполнительного органа (или иного уполномоченного лица), подписавшего требование по банковской гарантии (решение об избрании, приказ о назначении, доверенность);

- подтверждающих неисполнение/ненадлежащее исполнение Принципалом обязательств по контракту;

- контракта, со всеми приложениями, расчетами сумм, подлежащих выплате по настоящей банковской гарантии.

В пункте 6 Банковской гарантии указано, что письменное требование Бенефициара о платеже с приложением документов, указанных в п. 5 должно быть направлено Гаранту с приложением оригинала банковской гарантии.

В связи с неисполнением принципалом/подрядчиком условий контракта (пунктов 6.1 - 6.4, 7.10) решением Арбитражного суда г. Москвы от 25.02.2016 г. по делу N А40-247600/2015 с ООО СК "Виктория" в пользу ГКУ Дирекция ДОгМ взыскан штраф в размере 808 583 руб. 40 коп. в порядке п. 7.4 контракта и суд обязал ООО СК "Виктория" исполнить гарантийные обязательства по контракту; решение вступило в законную силу 25.03.2016 г.

25.02.2016 г. в адрес Банка от Истца поступило письменное требование N 75 об уплате денежных средств по банковской гарантии (вх. 1293 от 25.02.2016 г., исх. N 01-04-1832/6 от 17.02.2015 г.) которое было оставлено гарантом без удовлетворения ввиду того, что документы, указанные в приложении под номерами 3,4,5,6 были представлены в нечитаемом виде.

22.03.2016 г. в адрес Банка поступило письменное требование N 103 об уплате денежных средств по банковской гарантии (вх. 1904 от 22.03.2016 г., исх. N 01-04-3113/6 от 16.03.2016 г.).

В удовлетворении указанного требования также было отказано, поскольку в нарушение условий п. 5 Банковской гарантии к требованию не был приложен полный перечень документов, в том числе документ, подтверждающий полномочия единоличного исполнительного органа (или иного уполномоченного лица), подписавшего требование по банковской гарантии (решение об избрании, приказ о назначении, доверенность).

28.04.2016 г. в адрес Банка поступило письменное требование N 3 об уплате денежных средств по банковской гарантии (вх. 2779 от 28.04.2016 г., исх. N 01-04-5174/6 от 21.04.2016 г.) которое оставлено гарантом также без удовлетворения, поскольку в нарушение условий п. 5 банковской гарантии документы, приложенные к требованию не заверены уполномоченным лицом Бенефициара и печатью Бенефициара; в нарушение п. 6 Банковской гарантии к требованию не приложен оригинал банковской гарантии; преамбула предъявленного требования (исх. N01-04-5174/6 от 21.04.2016) в нарушении п. 1 банковской гарантии не содержит ссылку на номер гарантии.

10.05.2016 г. истец направил банку повторно письменное требование N 3 об уплате денежных средств по банковской гарантии (вх. 2921 от 10.05.2016 г., исх. N 01-04-5174/6 от 21.04.2016 г.) которое оставлено гарантом без удовлетворения, поскольку к требованию не приложен оригинал банковской гарантии (п. 6 Банковской гарантии).

Отказ в добровольном удовлетворении банковского требования послужил основанием для обращения в суд с вышеуказанным иском.

В суде первой инстанции ответчик против удовлетворения иска возражал по основаниям, изложенным в отзыве.

Оценив вышеизложенные обстоятельства, доводы и возражения сторон в совокупности с представленными доказательствами, проанализировав условия банковской гарантии, Требования и приложенные к нему документы, руководствуясь статьями 307,308, 368, 369(в редакции действовавшей на момент выдачи банковской гарантии), 374, 376, 421 ГК РФ, 9, 65 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к выводу об отказе в удовлетворении заявленного требования и взыскании заявленной суммы по банковской гарантии, поскольку:

- обязанность по представлению бенефициаром гаранту требования, соответствующего условиям гарантии и осуществлении банком только формальной проверки поступившего требования следует из положений ст. 374 и п. 1 ст. 376 ГК РФ, а также правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 02.10.2012 N 6040/12, и Верховного Суда Российской Федерации изложенной в Определении от 20.05.2015 N 307-ЭС14-4641;

- согласно п. 6 представленной истцом ксерокопии Гарантии бенефициар одновременно с требованием платежа обязан представить оригинал гарантии, документы, подтверждающие полномочия лиц бенефициара, подписавших требование о платеже, а также документы, подтверждающих неисполнение/ненадлежащее исполнение принципалом обязательств по контракту, заверенную копию контракта и расчет подлежащей выплате по гарантии суммы;

- бенефициар предъявил только ксерокопию гарантии и таким образом, требование платежа по гарантии по формальным признакам не соответствовало условиям гарантии и, следовательно, отказ банка в платеже соответствовал положениям п. 1 ст. 376 ГК РФ;

- учел правовую позицию Арбитражного суда Московского округа, изложенную в постановлении от 19.01.2015 г. по делу N А40-61295/14;

- признал обоснованным довод банка о несоответствии предъявленного требования условиям гарантии, что также является предусмотренным п. 1 ст. 376 ГК РФ основанием для отказа банком в платеже;

- сослался на то, что особенности заключения государственного контракта, а равно возможность получения бенефициаром предусмотренных гарантией документов для предъявления требования платежа по ней является риском самого бенефициара, наступление которого не является основанием для взыскания платежа в судебном порядке;

- истец не представил суду подлинную банковскую гарантию N 0008715 от 22.09.2014 г., соответственно, истцом не были выполнены условия банковской гарантии, в связи с чем, отказ в осуществлении платежа - обоснован и исключает удовлетворение предъявленного иска;

- в удовлетворении основного требования отказано, то требование о взыскании неустойки предусмотренной п. 11 банковской гарантии в размере 17 788,83 руб. также удовлетворению не подлежит.

С указанными выводами судебная коллегия не согласна по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 45 Федерального закона N 44-ФЗ и постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - постановление Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005) денежная сумма по банковской гарантии подлежит уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии с Федеральным законом N 44-ФЗ.

В постановлении Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 установлен закрытый перечень документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии. Согласно данному перечню бенефициар одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии (далее - требование по банковской гарантии) направляет гаранту следующие документы:

платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса);

документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока);

документ, подтверждающий полномочия единоличного исполнительного органа (или иного уполномоченного лица), подписавшего требование по банковской гарантии (решение об избрании, приказ о назначении, доверенность).

Таким образом, требования банка о предоставлении иных документов (государственного контракта, документов, подтверждающих неисполнение принципалом обязательств по контракту, оригинала банковской гарантии и других) являются неправомерными и направлены на уклонение от уплаты требуемой денежной суммы по банковской гарантии.

Нормы законодательства являются приоритетными и обязательными для исполнения. В случае противоречия условий банковской гарантии нормам законодательства такие условия банковской гарантии считаются недействительными и не применяются.

Возражая по существу заявленных требований, ответчик указывал на то, что истцом не представлен оригинал банковской гарантии, и данный довод признан судом первой инстанции состоятельным, однако, судом первой инстанции не учтено, что оригинал банковской гарантии истребуемый гарантом у бенефициара был выдан самим банком, соответственно банк имеет возможность проверить наличие выданной банковской гарантии и её действительность.

Таким образом, ссылка суда первой инстанции на отсутствие оригинала Банковской гарантии, приложенной к Требованию, и как следствие, несоответствие условию, указанному в Гарантии, судебной коллегией признается ошибочной, поскольку противоречит смыслу норм Федерального закона N 44-ФЗ (в том числе статей 45,96) и Постановления Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В Постановлении Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 указано на недопустимость включения в банковскую гарантию:

положений о праве гаранта отказывать в удовлетворении требования заказчика о платеже по банковской гарантии в случае непредставления гаранту заказчиком уведомления о нарушении поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта или расторжении контракта (за исключением случаев, когда направление такого уведомления предусмотрено условиями контракта или законодательством Российской Федерации);

требований о предоставлении заказчиком гаранту отчета об исполнении контракта;

требований о предоставлении заказчиком гаранту одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии документов, не включенных в перечень документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 г. N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Таким образом, довод ответчика о необходимости предоставления оригинала банковской гарантии Гаранту вместе с Требованием, не установленного в постановлении Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005, как и вывод суда первой инстанции, в указанной части - являются необоснованными.

В соответствии с п. 1 ст. 376 Гражданского кодекса Российской Федерации гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока.

Исходя из положений п. 1 ст. 377, п.п. 2 п. 1 ст. 378 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия, и прекращается окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана.

Как следует из вышеизложенных обстоятельств, требования вышеназванных статей Гражданского кодекса Российской Федерации были полностью исполнены истцом, требование о выплате денежной суммы было заявлено в пределах, указанных в банковской гарантии, в связи с чем, суд перовой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении требования истца о взыскании денежной суммы по банковской гарантии.

На основании вышеизложенного, судебная коллегия приходит к выводу, что судом первой инстанции сделаны выводы с неправильным применением норм материального права, в связи с чем, на основании пункта 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ решение от 26.09.2016 г. подлежит отмене с принятием нового судебного акта об удовлетворении искового требования Государственного казенного учреждения города Москвы Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Департамента образования города Москвы о взыскании с ПАО "Объединенный Кредитный Банк" денежной суммы по банковской гарантии и согласованной.неустойки в заявленных размерах.

Расходы по госпошлине в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации за подачу иска и апелляционной жалобы относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 266-268, 271, п. 1 ст. 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26 сентября 2016 года по делу N А40-92557/16 отменить. Иск удовлетворить.

Взыскать с ПАО "Объединенный Кредитный Банк" (ОГРН 1025200000330) в пользу Государственного казенного учреждения города Москвы Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Департамента образования города Москвы (ОГРН 1027700120744) денежные средства по банковской гарантии в сумме 808 583 (восемьсот восемь тысяч пятьсот восемьдесят три) руб. 40 коп. и проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 17 788 (семнадцать тысяч семьсот восемьдесят восемь) руб. 83 коп.

Взыскать с ПАО "Объединенный Кредитный Банк" (ОГРН 1025200000330) в доход федерального бюджета РФ 22 527 (двадцать две тысячи пятьсот двадцать семь) руб. 44 коп. госпошлину за подачу иска и апелляционной жалобы.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Т.А. Лялина

Судьи

Е.Ю. Башлакова-Николаева Е.А. Птанская