Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22 июня 2017 г. N Ф04-1697/17 настоящее постановление отменено
город Омск |
|
06 марта 2017 г. |
Дело N А70-1354/2016 |
Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2017 года.
Постановление изготовлено в полном объеме 06 марта 2017 года.
Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Солодкевич Ю.М.,
судей Кудриной Е.Н., Рожкова Д.Г.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Матвеевой Ю.И., рассмотрев в открытом судебном заседании иск акционерного общества "Энергосбытовая компания "Восток" к обществу с ограниченной ответственностью "Галактика" о взыскании денежных средств,
при участии в судебном заседании представителей:
от акционерного общества "Энергосбытовая компания "Восток" - Рыбаковой О.А. (доверенность N Дв-ТЭ-2016-0550 от 30.12.2016 сроком действия по 31.12.2017),
от общества с ограниченной ответственностью "Галактика" - генерального директора Шершнева А.А.,
установил:
акционерное общество "Энергосбытовая компания "Восток" (далее - АО "ЭК "Восток", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области к обществу с ограниченной ответственностью "Галактика" (далее - ООО "Галактика", ответчик) о взыскании стоимости электрической энергии в размере 875 027 руб. 12 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 10 153 руб. 96 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами по средним ставкам банковского процента по вкладам физических лиц, опубликованным Банком России и имевшим место в соответствующий период начисленных на сумму основного долга в размере 875 027 руб. 12 коп. с 13.02.2015 по день фактической оплаты долга.
Решением Арбитражного суда Арбитражного суда Тюменской области от 30.03.2016 по делу N А70-1354/2016 исковые требования АО "ЭК "Восток" удовлетворены полностью, распределены судебные расходы по уплате государственной пошлины.
Не согласившись с решением, ООО "Галактика" в апелляционной жалобе просило его отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.
В обоснование апелляционной жалобы её податель указал, что проверка проведена в отсутствие представителя общества, вмешательства в работу прибора со стороны общества не было. О рассмотрении дела ООО "Галактика" не было извещено надлежащим образом.
Определением от 09.08.2016 в связи с наличием безусловного основания для отмены решения Восьмой арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела N А70-1354/2016 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации (далее - АПК РФ) для рассмотрения дел в арбитражном суде первой инстанции, назначил иск к рассмотрению на 22.09.2016.
От истца во исполнение определения от 09.08.2016 поступило дополнение к иску, документы в обоснование дополнений, копии фотографий, от ответчика - дополнение к жалобе.
Протокольным определением от 22.09.2016 суд апелляционной инстанции отложил рассмотрение иска на 20.10.2016.
От ответчика поступило дополнение к возражениям на иск и ходатайство о назначении экспертизы с постановкой перед экспертным учреждением вопросов.
В судебном заседании 20.10.2016 ООО "Галактика" заявило ходатайство об истребовании доказательств и поддержало ходатайство о назначении экспертизы по делу.
По ходатайству истца, поддержанному ответчиком, суд апелляционной инстанции допросил в качестве свидетеля по делу Кузеванова Д.А., проводившего 22.06.2015 проверку измерительного комплекса ООО "Галактика". Свидетель предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.
Определениями от 20.10.2016, 24.11.2016, 22.12.2016, 23.01.2017 у публичного акционерного общества "СУЭНКО" (далее - ПАО "СУЭНКО"), являющегося региональной сетевой организацией, на обслуживании которого находятся коммунальные сети на территории, в том числе Тюмени, истребованы доказательства по делу.
Определением от 24.11.2016 по делу N А70-1354/2016 назначена техническая экспертиза, рассмотрение дела отложено на 15.12.2016.
Определением от 15.12.2016 рассмотрение дела отложено на 22.12.2016.
От ответчика поступило ходатайство о приобщении к материалам дела документов с пояснениями.
19.12.2016 от экспертной организации поступил акт исследования электросчетчика N 5.5-77-2016 от 14.12.2016.
Определением от 22.12.2016 рассмотрение дела отложено на 18.01.2017, в судебное заседание вызван эксперт, проводивший экспертизу.
От ПАО "СУЭНКО" 17.01.2017 поступили истребованные пояснения и доказательства.
В судебном заседании 18.01.2017 суд выслушал пояснения эксперта - ведущего инженера по метрологии ФБУ "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Омской области" Лушниковой Ольги Николаевны.
Протокольным определением от 18.01.2017 по делу объявлен перерыв до 13 час. 50 мин. 23.01.2017.
По ходатайству ответчика суд апелляционной инстанции допросил в качестве свидетеля Вариченко А.И., который в момент проверки 22.06.2015 работал охранником офисного здания. Свидетель предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.
Определением от 23.01.2017 рассмотрение иска отложено на 15.02.2017.
От ответчика поступили документы, запрошенные в определении от 23.01.2017, от ПАО "СУЭНКО" пояснения и документы.
В судебном заседании 15.02.2017 посредством видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Тюменской области в качестве свидетеля допрошен Сюзев О.А., указанный в актах проверки в качестве представителя потребителя. По ходатайству истца Восьмой арбитражный апелляционный суд допросил в качестве свидетеля Нохрина В.В., который привёз 22.06.2015 на объект ответчика.
Свидетели предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.
Протокольным определением от 15.02.2017 по делу объявлен перерыв до 13 час. 00 мин. 22.02.2017.
От ответчика поступили дополнения к возражениям на иск, от истца - пояснения в порядке статьи 81 АПК РФ с документами в обоснование пояснений, ходатайство о приобщении к материалам дела фотографий.
Определением от 22.02.2017 рассмотрение дела отложено на 02.03.2017 на 10 час. 45 мин.
В судебном заседании представитель истца поддержал требования, изложенные в исковом заявлении, просил их удовлетворить. Просил приобщить к материалам дела дополнительные доказательства, приложенные к письменным пояснениям.
Представитель ответчика возражал против удовлетворения исковых требований.
Все документы, представленные суду апелляционной инстанции сторонами, а также ПАО "СУЭНКО" приобщены к материалам дела (статья 66 АПК РФ).
Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил, что в обоснование исковых требований истец сослался на то, что между правопредшественником АО "ЭК "Восток" (продавец) и ООО "Галактика" (потребитель) заключен договор энергоснабжения N 5153 от 17.04.2008 по условиям которого продавец обязуется осуществлять продажу электрической энергии, оказывать услуги по передаче электрической энергии через сетевую организацию и иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электрической энергией потребителя, а потребитель обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию и оказанные услуги в порядке, предусмотренном договором.
На объекте потребителя по адресу: г. Тюмень, ул. Мельникайте, д. 88, была проведена 22.06.2015 проверка измерительного комплекса электрической энергии, прибор учета N 13652336, в результате которой выявлен факт неучтенного потребления ответчиком электрической энергии, а именно: установлено вмешательство в работу прибора учета; нарушение пломб государственного поверителя; несоответствие пломбы на клеммной крышке ранее установленной; погрешность прибора учета составила 27,28%, чем составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 22.06.2015 N Г 000109.
По расчету истца, на основании названного выше акта объем безучетного потребления ООО "Галактика" электрической энергии за период с 23.06.2014 по 22.06.2015 составил 235 938 кВт/час, его стоимость - 875 027 руб. 12 коп.
Стоимость безучетного потребления в указанном размере потребителем не оплачена, что послужило основанием для обращения АО "ЭК "Восток" с настоящим иском в суд.
В качестве доказательств истцом первоначально вместе с иском представлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 22.06.2015 N Г 000109.
При рассмотрении дела судом апелляционной инстанции в качестве доказательства истец представил, помимо прочего, акт инструментальной проверки прибора учета (измерительного комплекса) от 22.06.2015 N П 005762, акт допуска прибора учета (измерительного комплекса) в эксплуатацию от 05.08.2015 N К 003451.
По утверждению АО "ЭК "Восток", проверка 22.06.2015 проведена в присутствие представителя ООО "Галактика" Сюзева О.А., акт инструментальной проверки составлен при его участии, подписан им, акт о неучтенном потреблении, составленный на основании акта инструментальной проверки, но в другой день в офисе АО "ЭК "Восток", так же подписан им.
Ответчик, возражая против искровых требований, настаивает на том, что в нарушение требований действующего законодательства проверка проведена в отсутствие представителя потребителя, в связи с чем акты, представленные истцом, являются ненадлежащими доказательствами безучетного потребления обществом электрической энергии.
При оценке доводов сторон суд апелляционной инстанции учел следующее.
В силу норм статей 541, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.
Правовые основы функционирования розничных рынков электрической энергии установлены Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442).
Согласно пункту 2 Основных положений N 442 "безучетное потребление" - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).
В соответствии с пунктом 167 Основных положений N 442 субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации проверяют соблюдение потребителями требований Основных положений, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.
Исходя из пункта 172 Основных положений N 442, проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям названного документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.
Пунктом 176 Основных положений N 442 определено, что результаты проверки приборов учета сетевая организация оформляет актом проверки расчетных приборов учета, который подписывается сетевой организацией и лицами, принимавшими участие в проверке. Акт составляется в количестве экземпляров по числу лиц, принимавших участие в проверке, по одному для каждого участника. При отказе лица, принимавшего участие в проверке, от подписания акта, в нем указывается причина такого отказа.
Согласно пункту 192 Основных положений N 442 по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии, не позднее 3 рабочих дней с даты его составления он передается в адрес гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.
Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен в том числе при проведении проверки состояния приборов учета.
В силу пункта 193 названных Положений в случае выявления безучетного потребления в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные:
- о лице, осуществляющем безучетное потребление электрической энергии;
- о способе и месте осуществления безучетного потребления электрической энергии;
- о приборах учета на момент составления акта;
- о дате предыдущей проверки приборов учета;
- объяснения лица, осуществляющего безучетное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта;
- замечания к составленному акту (при их наличии).
При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)).
Отказ лица, осуществляющего безучетное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.
В соответствии с пунктами 194, 195 Основных положений N 442 акт о неучтенном потреблении электрической энергии является основанием для расчета объема и стоимости безучетного потребления электрической энергии.
Из буквального содержания пунктов 192, 193 Основных положений N 442 не следует, что акт о неучтенном потреблении должен быть составлен непосредственно в месте обнаружения безучетного потребления электрической энергии или немедленно после такого обнаружения.
Действующее законодательство в области электрической энергии, в том числе Основные положения N 442 не содержат правовых норм, придающих исключительное доказательственное значение безупречно составленному акту о неучтенном потреблении, позволяющих в частности при наличии иных доказательств, подтверждающих факт безучетного потребления энергии, но некоторой порочности акта о неучтенном потреблении, полностью отказывать во взыскании стоимости безучетно потребленной энергии, как блага, от использования которого потребитель извлек определенные выгоды.
Вместе с тем, пунктами 192, 193 Основных положений N 442, регламентирующими порядок выявления и оформления фактов безучетного потребления электроэнергии, предусмотрена необходимость указания в акте о безучетном потреблении электроэнергии лица, осуществляющего такое потребление, а также обязательное присутствие такого лица при проверке и составлении акта.
Пунктом 176 Основных положений N 442, регламентирующим порядок оформления результатов проверки приборов учета, также предусмотрена необходимость присутствия представителя потребителя при проверке и составлении акта инструментальной проверки.
В случае, если потребителем является юридическое лицо, то в актах проверки прибора учета и актов о неучтенном потреблении электрической энергии в обязательном порядке должны содержаться сведения о его уполномоченном представителе, а сама проверка проводится в месте установки прибора учета в присутствии представителя юридического лица.
Составление актов в отсутствие уполномоченного представителя потребителя, который в силу пункта 193 Основных положений N 442 должен присутствовать при его составлении, лишает его (потребителя) права участвовать в составлении актов, проверять достоверность отражаемых в них сведений, давать объяснения, делать замечания к актам, представлять соответствующие возражения в целях защиты прав и законных интересов потребителя.
Несоблюдение лицом, осуществляющим проверку, при составлении акта инструментальной проверки и акта о неучтенном потреблении электроэнергии Основных положений N 442 влечет за собой негативные последствия в виде квалификации таких документов в качестве недопустимых доказательств, полученных с нарушением закона, в связи с чем такие документы не могут быть приняты в качестве надлежащих доказательств, подтверждающих факт безучетного потребления.
В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.
В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.
Арбитражным судом апелляционной инстанции при рассмотрении настоящего дела были созданы условия для установления фактических обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора (часть 3 статьи 9 АПК РФ).
Согласно акту инструментальной проверки прибора учета (измерительного комплекса) от 22.06.2015 N П 005762 и составленному на его основании позднее (30.06.2015) в здании АО "ЭК "Восток" акту о неучтенном потреблении электроэнергии N Г 000109 проверка 22.06.2015 проведена мастером АО "ЭК "Восток" Кузевановым Д.А. при участии в качестве представителя ООО "Галактика" Сюзева О.А., его подпись имеется в актах.
В акте N П 005762 от 22.06.2015 Сюзев О.А. указан как заведующий хозяйственной частью, в акте N Г 000109 от 22.06.2015 (на его лицевой стороне) указано, что Сюзев О.А. присутствовал в качестве представителя по доверенности N 7 от 30.06.2016.
Из представленных ответчиком документов и показаний Сюзева О.А., данных суду апелляционной инстанции, следует, что в момент проверки Сюзев О.А. работал в ООО "Галактика" водителем.
Ответчиком в материалах дела представлена копия доверенности N 7 от 30.06.2015 (на которую имеется ссылка в акте N Г 000109 от 22.06.2015), согласно которой Сюзев О.А. уполномочен только получить документы в филиале АО "ЭК "Восток".
Документов, в частности доверенностей, которые бы свидетельствовали о том, что в момент проверки Сюзев О.А. был уполномочен ООО "Галактика" на участие в проверках прибора учета электрической энергии общества, выступал в качестве заведующего хозяйственной частью, не имеется.
Достаточные основания утверждать, что Сюзев О.А. действительно присутствовал при проверке 22.06.2015 и составлении акта N П 005762 от 22.06.2015, на основании которой составлен акт N Г 000109 от 22.06.2015, представленный первоначально в подтверждение исковых требований, отсутствуют.
В силу положений статьи 64 АПК РФ показания свидетелей являются доказательствами по арбитражному делу.
Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).
Допрошенный судом апелляционной инстанции в качестве свидетеля Сюзев О.А. категорически отрицал свое присутствие в момент проверки.
Его показания, вопреки доводам истца, подтверждаются показаниями свидетеля Вариченко А.И., который в момент проверки работал охранником офисного здания по адресу: г. Тюмень, ул. Мельникайте, д. 88, где установлен прибор учета ответчика.
Вариченко А.И. показал, что два человека, пришедшие 22.06.2015, самостоятельно без представителя ООО "Галактика" прошли в электрощитовую, которая была открыта, так как постоянно возникали проблемы с электричеством. Пришедшие пробыли в электрощитовой минут 20, Сюзева О.А. или кого-то другого он не звал, Сюзев О.А. на момент проверки отсутствовал.
Свидетель Вариченко А.И. пояснил, суду апелляционной инстанции, что хорошо помнит день проверки, поскольку ему неоднократно пришлось давать объявления представителю ООО "Галактика" в связи с тем, что он разрешил допуск проверяющих туда, где находится электрощитовая, после чего он был уволен.
К показаниям свидетелей Кузеванова Д.А., проводившего проверку 22.06.2016 в качестве мастера АО "ЭК "Восток", и Нохрина В.В., возившего Кузеванова Д.А. на проверку 22.06.2016, о том, что при проверке ООО "Галактика" и составлении акта N П 005762 присутствовал представитель ответчика Сюзев О.А., суд апелляционной инстанции относится критически, поскольку они являются противоречивыми, а именно: согласно показаниям свидетеля Кузеванова Д.А. он один зашел в двухэтажное офисное здание по обозначенному выше адресу, тогда как согласно показаниям Нохрина В.В. он также вошел в здание и присутствовал при проведении проверки Кузевановым Д.А.
Кроме того, относительно показаний свидетеля Нохрина В.В. суд апелляционной инстанции отмечает, что перед судебным заседанием ему истцом были показаны акты, назван адрес, что свидетельствует о подготовке свидетеля к даче показаний в пользу ответчика. При этом описать физическое лицо, присутствующее со стороны потребителя при проведении проверки Нохрин В.В. затруднился.
О том, что перед явкой в суд были изучены документы, относящиеся к делу, пояснил и Кузеванов Д.А., давая показания в части выявленных при проверке нарушений.
Свидетель Сюзев О.А., помимо того, что не присутствовал при проверке и составлении акта инструментальной проверки, показал, что работая водителем в ООО "Галактика", по поручению общества забирал разные документы у разных лиц, в связи с чем его подпись на второй стороне акта N П 005762 могла быть проставлена, когда он на основании доверенности, обозначенной выше, забирал в АО "ЭК "Восток" в акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 22.06.2015 N Г 000109. Точно он не помнит, так как прошло много времени.
Содержание доверенности N 7, выданной Сюзеву О.А. спустя 8 дней после проверки 22.06.2016, согласуется с его показаниями о подписании документов при этих получении в АО "ЭК "Восток".
Относительно указания в акте инструментальной проверки на то, что он является заведующим хозяйственной частью, свидетель показал, что так он написал в АО "ЭК "Восток" в связи с тем, что это требовалось для получения счетов на оплату электрической энергии. То, что Сюзев О.А. получал счета на оплату, истцом не оспаривается.
Из показаний свидетеля Сюзева О.А. следует, что какие-либо пояснения относительно указанных в акте инструментальной проверки и составленного на его основании акта о неучтенном потреблении нарушений учета электрической энергии ему не предлагали дать, тогда, как указывалось выше, в акте о неучтенном потреблении должны быть объяснения лица, осуществляющего безучетное потребление. На то, что Сюзева О.А. отказался давать объяснения, несмотря на то, что его просили дать пояснения, акт ссылки не содержит.
К скриншоту программного комплекса 1С:Предприятие - ПК "Энергобиллинг. Транспорт" 1.00.17.02, на который истец ссылается в опровержение показаний свидетеля Сюзев О.А. о том, что он при проверке не присутствовал, акт инструментальной проверки, на основании которого составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии, подписан им не в указанную в акте дату (22.06.2015), а позднее после выдачи доверенности N 7 от 30.06.2015 в здании АО "ЭК "Восток", суд апелляционной инстанции относится критически, поскольку о том, что проверка проведена в отсутствие представителя ООО "Галактика", общество сослалось в апелляционной жалобе, принятой к производству суда в мае 2016 года, а названный выше документ представлен истцом только в феврале 2017 года.
Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что истцом не представлены документы, из которых бы следовало, что сканкопия акта инструментальной проверки с подписью Сюзева О.А. (документ (файл) в формате pdf) была внесена в базу именно в дату, имеющуюся в скриншоте (23.06.2016), а не позднее. Из содержания скриншота это не следует.
Более того, по неопровергнутым пояснениям генерального директора, в программе 1С:Предприятие документы (файлы) в формате pdf не сохраняются. Порядок работы в данной программе истцом не представлен.
Суд апелляционной инстанции также принимает во внимание, что в материалах дела имеется оригинал приглашения представителя ООО "Галактика" к 11 часам 30.06.2015 для рассмотрения факта о неучтенном потреблении электрической энергии.
Доказательств вручения либо попытки вручения такого приглашения Сюзеву О.А., который по утверждению истца присутствовал при проверке, не представлен (подпись Сюзева О.А. на самом приглашении либо в ином документом, оставшемся в распоряжении истца и т.д.).
При этом согласно показаниям охранника ему 22.06.2015 был вручен документ, похожий на приглашение.
Проанализировав в порядке статьи 71 АПК РФ представленные истцом акт инструментальной проверки прибора учета (измерительного комплекса) от 22.06.2015 N П 005762, акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 22.06.2015 N Г 000109 в совокупности с иными письменными доказательствами, имеющимися в материалах дела, показаниями свидетелей, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что обозначенные выше акты являются ненадлежащими доказательствами безучетного потребления ООО "Галактика" в спорный период электрической энергии, так как они составлены с нарушением требований Основных положений N 442 - проверка прибора учета была проведена истцом в отсутствие полномочного представителя ответчика, что не позволяет утверждать, что сведения, указанные в актах, в том числе о нарушении пломб государственного поверителя имели место быть в действительности.
По этим же причинам акты, представленные истцом в подтверждение исковых требований, не могут быть положены в основание соответствующего расчета объема и стоимости безучетного потребленной электрической энергии.
Иные имеющиеся в материалах документы, в том числе фотографии, представленные истцом, которые сделаны в отсутствие потребителя и не содержат информации, подтверждающей основания для применения расчётного способа определения потреблённой электрической энергии, допустимыми доказательствами, которые бы подтверждали факт безучетного потребления ответчиком электрической энергии, не являются.
Относительно акта исследования электросчетчика от 14.12.2016 N 5.5-77-2016, составленного по результатам судебной экспертизы, на который истец ссылается как на доказательство того, что пломба государственного поверителя, установленная на приборе учета, была нарушена, что могло бы свидетельствовать о безучетном потреблении обществом электрической энергии, и на который ссылается ответчик, суд апелляционной инстанции указывает, что согласно пояснениям эксперта, которому было поручено исследование (ведущему инженеру по метрологии ФБУ "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Омской области" Лушниковой О.Н.) и которая была предупреждена об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, ответы на вопросы, поставленные на разрешения эксперта, сформулированы с учетом мнения руководства ФБУ "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Омской области", где она работает, что в силу арбитражного процессуального законодательства и законодательства об экспертной деятельности не допустимо.
При таких обстоятельствах акт исследования электросчетчика от 14.12.2016 N 5.5-77-2016 не является допустимым доказательством того, что пломба государственного поверителя, установленная на приборе учета, была нарушена (статья 68 АПК РФ).
Вопреки доводам истца, представленная им информация об объемах потребления ответчика в период с января по декабрь 2015 года, то есть как до проверки прибора учета N 13652336 (январь-май) так и после установки нового прибора учета (август-декабрь), не подтверждает фактический недоучет электрической энергии по причине, установленной лицом, проводившим проверку, погрешности прибора учета (27,28%) и не свидетельствует о соответствии содержания актов N П 005762, N Г 000109 от 22.06.2015 действительности.
Расчет разницы между электропотреблением по среднемесячным показаниям в данном случае некорректен.
Из представленной ответчиком сводной таблицы потребления электроэнергии за 2013-2016 гг. следует, что потребление электрической энергии после смены прибора учёта резко (на размер определённой, как утверждает истец, погрешности) не увеличилось. Количество электрической энергии, указанной в сводной таблице, истец не опровергает.
Увеличение количества потребленной электрической энергии в июне - ноябре 2015 года по сравнению с этим же месяцами 2014 года обусловлено тем, что ООО "Стройкомфорт" в 2015 году выполняло подрядные работы с подключением к точке поставки электрической энергии ООО "Галактика", обозначенной в договоре энергоснабжения с АО "ЭК "Восток", что следует из письма ООО "Стройкомфорт" от 07.12.2016 N 9, представленном в материалы дела ответчиком.
Сведения, изложенные в письме ООО "Стройкомфорт", истцом не опровергнуты.
Проанализировав имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что их совокупность не позволяет прийти к выводу что, пробор учета ответчика работал с погрешностью, превышающей нормативно установленную, что привело к искажению данных об объеме потребленной потребителем энергии, что могло бы свидетельствовать о безучетном потреблении электрической энергии.
Согласно актам N П 005762, N Г 000109 от 22.06.2015 на клеммной крышке счетчика имеется пломба N 00003766, которая не соответствует ранее установленной.
Из акта допуска прибора учета (измерительного комплекса) в эксплуатацию от 15.02.2013 N 8353 следует, что на клеммной крышке счетчика установлена пломба N 00003773.
Как отмечено выше, акты N П 005762, N Г 000109 от 22.06.2015, в которых, помимо прочего указано на несоответствие на клеммной крышке счетчика пломбы, оставлены без участия представителя потребителя, что не позволяет утверждать, что обозначенное несоответствие имело место быть в действительности.
Указав, что пломба N 00003766 была установлена в 2010 году при опломбировании прибора учета по адресу: г. Тюмень, ул. Республики, 163, по состоянию на 06.12.2016 её целостность не нарушена, документы о приобретении обществом пломб и журналы выдачи пломб для установки за 2012 год не сохранились, так как истек срок хранения, ПАО "СУЭНКО" не представило доказательств, из которых бы следовало, что пломба N 00003766 не заказывалась им в 2012 году либо в последующие годы и не могла быть установлена обществом на каком-либо объекте после 2013 года, а также документально не подтвердило установленный в организации срок хранения документов о пломбах. Кроме того, мотивированного обоснования и документального подтверждения заказа в 2012 году пломб с нумерацией не в хронологическом порядке (в частности, с 00003767 по 00003772), а выборочно (номера 00003767, 00003768, 000037770, 00003772) от ПАО "СУЭНКО" не поступило.
При оценке пояснений ПАО "СУЭНКО" и представленных обществом в качестве доказательств документов суд апелляционной инстанции также учитывает следующее.
В соответствии с частью 7 статьи 66 АПК РФ лицо, у которого находится истребуемое судом доказательство, направляет его непосредственно в арбитражный суд.
Лицо, участвующее в деле, согласно части 1 статьи 41 АПК РФ имеет право знакомиться с материалами дела, в том числе доказательствами, истребованными судом.
Приведенные положения арбитражного процессуального законодательства обеспечивают объективность рассмотрения дела и достоверность истребованных доказательств.
Из пояснений АО "ЭК "Восток" от 21.02.2017, и представителя общества, данным суду апелляционной инстанции в судебном заседании 02.03.2017, следует, что в нарушение действующего законодательства имело место не процессуальное общение представителей истца и представителей ПАО "СУЭНКО", у которого судом истребовались доказательства с целью правильного разрешения спора, что позволяет сомневаться в достоверности пояснений ПАО "СУЭНКО" и представленных обществом в качестве доказательств документов относительно пломб, которые устанавливаются сетевыми организациями, в частности ПАО "СУЭНКО". Согласно пояснениям представителя истца между АО "ЭК "Восток" и ПАО "СУЭНКО" заключён договор возмездного оказания услуг, стоимость услуг определяется исходя из объёма переданной электрической энергии, в том числе, определённого расчётным способом.
Учитывая приведенные выше нормы права и обстоятельства в совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности факта безучетного потребления ООО "Галактика" электрической энергии в заявленном объеме, стоимость которой, по расчету истца составляет 875 027 руб. 12 коп., что является основанием для отказа в иске в части взыскания денежных средств в указанном размере.
Поскольку исковые требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами являются производными от требования о взыскании стоимости электрической энергии, в удовлетворении которого отказано, данные требования удовлетворению не подлежат.
В пункте 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что по результатам рассмотрения дела суд апелляционной инстанции, согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ, выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основаниями для отмены судебного акта (часть 4 статьи 270 АПК РФ), и принимает новый судебный акт.
Исходя из приведенных разъяснений и установленных обстоятельств, суд апелляционной инстанции отменяет решение по делу и принимает новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме.
Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение иска, апелляционной жалобы и судебные расходы за проведение экспертизы относятся на истца в порядке статьи 110 АПК РФ.
постановил:
решение Арбитражного суда Тюменской области от 30.03.2016 по делу N А70-1354/2016 отменить.
По результатам рассмотрения дела по иску акционерного общества "Энергосбытовая компания "Восток" к обществу с ограниченной ответственностью "Галактика" о взыскании 885 181 руб. 08 коп. с дальнейшим начислением процентов за пользование чужими денежными средствами по день фактической оплаты долга по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции принять следующий судебный акт:
В удовлетворении иска отказать.
Взыскать с акционерного общества "Энергосбытовая компания "Восток" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Галактика" 3 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе, 2 283 руб. 72 коп. расходов на проведение экспертизы.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.
Председательствующий |
Ю.М. Солодкевич |
Судьи |
Е.Н. Кудрина |
Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.
Номер дела в первой инстанции: А70-1354/2016
Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22 июня 2017 г. N Ф04-1697/17 настоящее постановление отменено
Истец: АО "ЭНЕРГОСБЫТОВАЯ КОМПАНИЯ "ВОСТОК"
Ответчик: ООО "Галактика"
Третье лицо: ООО "Галактика", ПАО "СУЭНКО", ФБУ "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Омской области, Управление Федеральной почтовой связи Тюменской области
Хронология рассмотрения дела:
03.08.2017 Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда N 08АП-9152/17
22.06.2017 Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа N Ф04-1697/17
06.03.2017 Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда N 08АП-6518/16
15.02.2017 Определение Арбитражного суда Тюменской области N А70-1354/16
30.03.2016 Решение Арбитражного суда Тюменской области N А70-1354/16