Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 3 марта 2017 г. N 07АП-8988/16

Требование: о взыскании долга и неустойки, об обязании устранить недостатки по договору подряда

Вывод суда: исковые требования удовлетворены, производство по делу прекращено, решение суда первой инстанции отменено

г. Томск

3 марта 2017 г.

Дело N А27-20591/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 22 февраля 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 03 марта 2017 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.И. Ждановой,

судей: Е.Г. Шатохиной, Ю.И. Павловой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания А.С. Винник,

при участии в судебном заседании:

от истца: без участия (извещен),

от ответчика: без участия (извещен),

от третьих лиц: без участия (извещены),

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "ЭнергоМонтажСервис" (07АП-8988/2016) на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 08 августа 2016 года по делу N А27-20591/2015 (судья А.В. Ерохин)

по иску общества с ограниченной ответственностью "ЭнергоМонтажСервис" (654038, Кемеровская область, город Новокузнецк, улица Автотранспортная, д.45, ИНН 4253005494, ОГРН 1124253000915)

к обществу с ограниченной ответственностью "Кузнецкпромстрой" (654007, Кемеровская область, город Новокузнецк, проспект Пионерный, д.40, ИНН 4217087396, ОГРН 1064217066209)

о взыскании 8 152 110,52 руб. долга

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Кузнецкпромстрой" (654007, Кемеровская область, город Новокузнецк, проспект Пионерный, д.40, ИНН 4217087396, ОГРН 1064217066209)

к обществу с ограниченной ответственностью "ЭнергоМонтажСервис" (654038, Кемеровская область, город Новокузнецк, улица Автотранспортная, д.45, ИНН 4253005494, ОГРН 1124253000915)

об обязании устранить недостатки работ, взыскании 3 604 275,99 руб. неустойки,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Шахта "Усковская" (ИНН 4253000834, ОГРН 1114253001818), общество с ограниченной ответственностью "Трест Востокгидроспецстрой" (ИНН 4217049256, ОГРН 1024201469930),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ЭнергоМонтажСервис" (далее - истец, ООО "ЭнергоМонтажСервис") обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Кузнецкпромстрой" (далее - ответчик, ООО "Кузнецкпромстрой") о взыскании 3 755 805,13 руб. долга по договору субподряда N 1 КПС/ЭМС от 15.08.2014 (далее - Договор).

В судебном заседании 02.12.2015 суд принял к рассмотрению увеличенные истцом до 8 643 525,66 руб. требования о взыскании долга по Договору и принял к рассмотрению встречное исковое заявление ответчика об обязании истца устранить недостатки работ по Договору, взыскании 2 123 159,75 руб. штрафа за нарушение условий Договора о качестве металлоконструкций и 618 264,10 руб. неустойки за просрочку выполнения работ.

Во встречном исковом заявлении ответчик также просит взыскать с истца в качестве судебных издержек 100 000 руб. расходов по оплате услуг представителя.

В судебном заседании 29.02.2016 суд отказал в принятии к рассмотрению нового встречного иска о взыскании с истца стоимости расходов ответчика на устранение недостатков работ, поскольку предъявление такого требования не соответствует процессуальным правам сторон, предусмотренным в статье 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В порядке статьи 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Шахта "Усковская", общество с ограниченной ответственностью "Трест Востокгидроспецстрой".

В судебном заседании 21.03.2016 (с перерывом до 24.03.2016) ответчик представил заявление об отказе от встречного иска об обязании устранить недостатки работ, а истец, в связи с данным отказом ответчика и подписанием сторонами акта формы КС-2 N 1, справки формы КС-3 N 1 от 11.01.2016 на сумму 8 492 638,88 руб., уменьшил требования о взыскании долга за работы по указанному акту до 7 665 983,94 руб. (учтя минусовую форму КС-3 N 1 от 11.01.2016), и уменьшил общую сумму иска до 7 816 870,71 руб.

На основании статьи 49 АПК РФ суд принял к рассмотрению уменьшенные требования истца и принял отказ ответчика от встречного требования об обязании устранить недостатки работ.

В связи с возникшим между сторонами спором по первоначальному иску, суд первой инстанции определениями от 24.03.2015 назначил по делу строительно-техническую экспертизу работ на объекте, выполненных истцом, поручив ее проведение экспертам государственного автономного учреждения Кемеровской области "Научно-практический центр по ценообразованию в строительстве"), и приостановил производство по делу.

Определением от 04.05.2016 суд привлек к проведению экспертизы еще одного эксперта Учреждения.

Определением от 27.05.2016 суд продлил срок проведения экспертизы.

После поступления в суд Экспертного заключения N 526-Ц от 01.07.2016 Учреждения (далее - экспертное заключение) определением суда от 04.07.2016 производство по делу возобновлено.

В судебном заседании, состоявшемся 25 июля - 01 августа 2016, суд первой инстанции принял к рассмотрению в порядке ст. 49 АПК РФ ходатайство истца об уточнении размера исковых требований, по которому сумма первоначального иска увеличена до 8 152 110 руб. 52 коп., с учетом экспертного заключения; принял к рассмотрению заявление ответчика об уточнении исковых требований в части увеличения встречного иска о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ до 740 558,12 руб. и отказал в принятии к рассмотрению нового (дополнительного) требования по встречному иску о взыскании с истца 183 676,65 руб. генподрядных отчислений от стоимости выполненных строительно-монтажных работ.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 08 августа 2016 года по делу N А27-20591/2015 по первоначальному исковому заявлению требования удовлетворены частично: с ООО "Кузнецкпромстрой" в пользу ООО "ЭнергоМонтажСервис" взыскано 3 665 196 руб. 29 коп. долга, 15 974 руб. 57 коп. судебных издержек по оплате стоимости судебной экспертизы.

По встречному исковому заявлению по требованию об обязании устранить недостатки работ производство по делу прекращено, в связи с отказом от иска и принятия данного отказа судом, по денежным требованиям иск оставлен без рассмотрения;

По первоначальному иску в доход федерального бюджета с ООО "Кузнецкпромстрой" взыскано 28 661 руб. государственной пошлины, с ООО "ЭнергоМонтажСервис" взыскано 35 094 руб. государственной пошлины.

С ООО "ЭнергоМонтажСервис" в пользу ООО "Кузнецкпромстрой" взыскано 27 519 руб. 95 коп. судебных издержек по оплате услуг представителя по делу.

В остальной части заявления ООО "Кузнецкпромстрой" о взыскании судебных издержек по оплате услуг представителя отказано.

В результате зачета требований по первоначальному и встречному искам взыскано с ООО "Кузнецкпромстрой" в пользу ООО "ЭнергоМонтажСервис" 3 665 196 руб. 29 коп. долга, с ООО "ЭнергоМонтажСервис" в пользу ООО "Кузнецкпромстрой" взыскано 11 545 руб. 38 коп. судебных издержек по оплате услуг представителя по делу.

Взыскано с ООО "Кузнецкпромстрой" в пользу государственного автономного учреждения Кемеровской области "Научнопрактический центр по ценообразованию в строительстве" взыскано 69 000 руб. стоимости судебной экспертизы.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "ЭнергоМонтажСервис" обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части отказа в удовлетворении требований ООО "ЭнергоМонтажСервис", принять в указанной части новый судебный акт, которым взыскать с ответчика в пользу ООО "ЭнергоМонтажСервис" денежных средств в сумме 8 152 110, 52 руб., перераспределив судебные расходы, в остальной части решение суда оставить без изменения.

По мнению подателя жалобы, суд первой инстанции не учел, что при подписании договора субподряда и приложений N N 2 и 3 к нему объем металлоконструкций был указан на основании чертежей КМ (предварительный объем), истец же на основании данных чертежей КМ разработал КМД (детализированные чертежи), только после изготовления детализированных чертежей по проекту стало понятно, какой тоннаж металлоконструкций необходимо изготовить, чтобы построить объект; вывод суда о том, что стороны не достигли соглашения о предмете договора - дополнительное соглашение N 2 от 30.09.2014 (подлежащих выполнению работ) ввиду не подписания (не согласования) смет, упомянутых в нем, противоречит материалам дела и основан на неверном применении норм материального права; стоимость выполненных работ установлена заключением эксперта; выполнение работ по смете N 4622Р/01-37/10.1 (отопление - по дополнительному соглашению N 3) согласовано ответчиком в письме N 4 от 16.01.2015.

Более подробно доводы изложены в апелляционной жалобе, письменных пояснениях к ней.

ООО "Кузнецкпромстрой" в соответствии со статьей 262 АПК РФ представило возражение на апелляционную жалобу, дополнение к возражениям, в которых просило оставить решение суда первой инстанции без изменения, отказав в удовлетворении жалобы.

Ответчик ссылается на необоснованность доводов истца о неправильном применении судом первой инстанции норм материального права, поскольку каких-либо изменений, касающихся увеличения или снижения стоимости работ по Договору, не производилось, дополнительное соглашение стороны не подписали, согласно подписанных между истцом и ответчиком актов выполненных работ (КС-2 от 11.01.2016) по Договору выполнено и принято металлоконструкций на сумму 7 665 983,93 руб.; исходя из того, что локальные сметы по дополнительному соглашению N 2 к Договору от 30.09.2014 сторонам не подписаны, объем и стоимость заявленных истцом работ не определены; ввиду несогласованности предмета договора, технической документации, сметы, определяющей объем и содержание работ, дополнительное соглашение N 2 является не заключенным; ссылка истца на согласование смет письмом N 3 от 16.01.2015 противоречит условиям дополнительного соглашения N 2, так как дата подписания дополнительного соглашения N 2 - 20.09.014, а сроки выполнения работ устанавливаются по 30.12.2014. Более того, ответчик не принимал вышеуказанные работы от истца, что свидетельствует об отсутствии потребительской ценности работ для ответчика. Дополнительное соглашение N 3 от 30.09.2014 к Договору не подписано, с учетом пунктов 2.4 и 2.5 Договора и положений ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) истец не вправе требовать оплаты дополнительных работ. Телефонограммы не свидетельствуют о согласовании смет и поручении ответчиком истцу выполнения работ, содержащихся в дополнительном соглашении N 3.

ООО "ЭнергоМонтажСервис" в порядке ст. 81 АПК РФ представило 10.11.2016, 14.11.2016, 23.01.2017 письменные пояснения.

17.02.2017 истец представил в апелляционный суд уточнение просительной части апелляционной жалобы, в которой просит решение суда отменить в части отказа в удовлетворении иска о взыскании 4 486 544,22 руб. по работам:

- дополнительный объем металлоконструкций - 1517 967,22 руб.

- монтаж стены и кровли галереи - 795 326 руб.

- монтаж стены и кровли надшахтного здания - 1 733 720 (за минусом стоимости ворот 88 980 руб., взысканных судом первой инстанции)

- монтаж опор для крепления трубопровода внутри здания - 77 472 руб.

- монтаж отопления в галерее - 111 176 руб.

- монтаж отопления в надшахтном здании - 150 340 руб.

- монтаж внутреннего водопровода в галерее - 67 068 руб.

- монтаж внутреннего водопровода в надшахтном здании - 33 845 руб.

- перераспределить судебные расходы.

Судебные заседания по делу неоднократно откладывались, в судебных заседаниях объявлялся перерыв.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатами направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 АПК РФ)), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интерне-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции не явились.

В порядке части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ суд считает возможным продолжить рассмотрение апелляционной жалобы в отсутствие лиц, участвующих в деле.

В соответствии с пунктом 5 статьи 268 АПК РФ, в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Каких-либо возражений против проверки решения в обжалуемой части в суд апелляционной инстанции не поступало.

С учетом положений части 5 статьи 268 АПК РФ и пункта 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.05.2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения суда в обжалуемой части.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, дополнений к ней, отзыва (с учетом дополнений) на нее, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, по договору субподряда N 1 КПС/ЭМС от 15.08.2014 между ООО "Кузнецкпромстрой" (подрядчиком) и ООО "ЭнергоМонтажСервис" (субподрядчиком) подрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя обязательства по разработке КМД изготовлению и монтажу металлоконструкций при строительстве объекта "Промплощадка осевых уклонов, Надшахтное здание осевого конвейерного уклона, Галерея от надшахтного здания осевого конвейерного уклона на склад угля. ООО "Шахта Усковская" (далее - Объект), в соответствии с приложениями N 1-6 к Договору.

Согласно пункту 2.1 Договора на момент его подписания стоимость работ в текущих ценах определяется на основании утвержденного расчета договорной цены (Приложение N 1) и составляет 8 492 639 руб.

В пункте 2.2 Договора сказано, что окончательная стоимость работ определяется на основании утвержденных подрядчиком смет и актов выполненных работ в соответствии с базисно-индексным методом, разработанным ГУ ЦЦС Кемеровской области, и составляет сумму, не превышающую сумму Договора (пункт 2.1).

В пунктах 2.4, 2.5 Договора предусмотрено, что все изменения первоначальной договорной стоимости работ оформляются дополнительным соглашением сторон в письменной форме; превышение субподрядчиком проектных объемов и стоимости работ, не подтвержденных дополнительным соглашением сторон к Договору, оплачиваются субподрядчиком за свой счет при условии, если они не вызваны невыполнением своих обязательств или обстоятельствами непреодолимой силы.

Из Приложений к Договору N 1 (Расчет стоимости изготовления и монтажа металлоконструкций по Объекту) и N 6 (Локальный сметный расчет) следует, что общее количество (вес) металлоконструкций по Объекту составляет 119,737 тонн, в том числе 36,978 тонн по надшахтному зданию и 82,759 тонны по галерее от надшахтного здания.

В пунктах 2.3, 2.6-2.8 Договора содержатся условия о порядке и сроках расчета подрядчиком с субподрядчиком за работы.

Порядок сдачи и приемки работ прописан в разделе 6 Договора. платежным поручениям N 611 от 15.08.2014, N 106 от 23.01.2015 и N 592 от 27.04.2015 ответчик перечислил на счет истца 5 475 214,64 руб., из них 4 775 214,64 руб. в качестве аванса на приобретение материалов (пункт 2.3 Договора), 700 000 руб. в качестве оплаты за работы.

Выполненные работы заактированы истцом в 12-ти формах КС-2 (4 акта от 22.12.2014, 8 актов от 28.02.2015) и вручены истцом ответчику с сопроводительным письмом исх. N 115 от 27.08.2015, в котором указано, что акты передаются повторно.

Ответчик эти акты не подписал.

В претензии от 22.09.2015, отправленной по квитанции N 02773 от 22.09.2015 и полученной ответчиком 23.09.2015 истец просил ответчика оплатить 8 643 525,66 руб. задолженности по Договору в десятидневный срок.

Неисполнение требований, изложенных в претензии в добровольном порядке, послужило основанием для обращения ООО "ЭнергоМонтажСервис" в суд с настоящим иском.

В период рассмотрения дела стороны подписали акт формы КС-2 о приемке выполненных работ за декабрь 2014 г. N 1 от 11.01.2016 (далее - Акт N 1) и соответствующую ему справку формы КС-3 о стоимости выполненных работ и затрат на сумму 8 492 638,88 руб., а также подписали так называемую минусовую форму КС-3 N 1 от 11.01.2016 на сумму 826 654,95 руб.

В связи с чем, в судебном заседании 21.03.2016 представитель истца уменьшил сумму, предъявляемую за работы по Акту N 1, а представитель ответчика отказался от встречного иска об обязании устранить недостатки работ.

В Акт N 1 стороны включили работы по количеству металлоконструкций на Объекте, соответствующему количеству по Приложениям NN 1 и 6 к Договору.

В остальные формы КС-2, КС-3, которые ответчик не подписал, истец включил дополнительные работы, а именно:

- в акт N 2 от 22.12.2014 работы с количеством металлоконструкций, превышающем количество, предусмотренное в Приложениях NN 1 и 6 к Договору - на 23,453 тонны по надшахтному зданию и на 3,261 тонны по галерее от надшахтного здания;

- в акты N 3 и N 4 от 28.02.2015 - изготовление и монтаж четырех прожекторных мачт;

- в акт N 5 от 22.12.2014 - монтаж стен из сэндвича, кровли на галерее от надшахтного здания;

- в акт N 6 от 22.12.2014 - монтаж стен из сэндвича, кровли на надшахтном здании, изготовление и монтаж ворот металлических (2 шт.);

- в акт N 7 от 28.02.2015 - монтаж опор под регистры на Объекте;

- в акт N 9 от 28.02.2015 - отопление галереи от надшахтного здания;

- в акт N 10 от 28.02.2015 - отопление надшахтного здания;

- в акт N 11 от 28.02.2015 - работы, связанные с технологическим оборудованием и трубопроводами;

- в акт N 12 от 28.02.2015 - работы по внутренним сетям водопровода галереи от надшахтного здания;

- в акт N 13 от 28.02.2015 - работы по внутренним сетям водопровода надшахтного здания.

Отказывая в удовлетворении иска в части взыскания стоимости работ, связанных в количеством металлоконструкций, превышающим предусмотренное договором, суд первой инстанции исходил из отсутствия подписанного сторонами дополнительного соглашения, изменяющего первоначальную договорную стоимость работ в указанной части.

Согласно пункту 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В соответствии с положениями статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной в пункте 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 ГК РФ).

Приведенные нормы права обусловливают возникновение у заказчика обязанности по оплате дополнительных работ фактом согласования таких работ с заказчиком, формой которого в рассматриваемом случае с учетом положений пунктов 2.4 и 2.5 Договора и пункта 1 статьи 452 ГК РФ является дополнительное соглашение к Договору, либо наличием необходимости немедленных действий в интересах заказчика. Бремя доказывания совершения этих действий при выявлении необходимости дополнительных работ лежит на подрядчике.

В письмах от 08, 10 и 15 октября 2014 года истец сообщал подрядчику о том, что для выполнения работ требуется дополнительное количество металлоконструкций (23,453 тонны по надшахтному зданию и 3,261 тонны по галерее от надшахтного здания), и просил заключить дополнительное соглашение.

Между тем, доказательства согласования в установленном законом порядке выполнения работ на сумму, превышающую цену спорного договора, или наличия предусмотренных пункт 4 статьи 743 ГК РФ исключительных случаев для изменения цены договора, в материалы дела не представлены.

Дополнительное соглашение стороны не подписали, указания от ответчика о его согласии на оплату дополнительного количества металлоконструкций истцу не поступало, при отсутствии такого согласия подрядчик соответствующие работы не приостановил.

При этом факты изготовления подрядчиком в соответствии с условиями договора детализированных чертежей КМД, в которых истцом просчитан объем металлопроката, необходимого для изготовления металлоконструкций, и передачи заказчику разработанных заказчиком чертежей КМД, сами по себе цену договора не изменяют, как не изменяют и обязанности согласования подрядчиком с заказчиком выполнения указанных дополнительных работ. Фактическое выполнение подрядчиком работ, не предусмотренных договором, и при отсутствии согласования выполнения таких работ с соблюдением требований Договора и вышеизложенных норм права не порождает обязанность заказчика по их оплате.

Доводы истца о том, что при подписании договора субподряда и приложений N 2 по надшахтному зданию объем металлопроката был указан приблизительно, исходя из части предоставленной ответчиком проектной документации 4622/Р/01-411-2-КМ, апелляционным судом отклоняется как неподтвержденный представленными в материалы дела доказательствами в нарушение ст. 65 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции неоднократно предлагал истцу представить доказательства того, в каком объеме и когда подрядчику заказчиком была представлена вся необходимая документация. Таких доказательств истцом не представлено.

Учитывая изложенное, у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для удовлетворения иска в части взыскания стоимости дополнительных работ в размере 1 517 967,22 руб., в связи с чем, апелляционная жалоба в указанной части удовлетворению не подлежит.

30.09.2014 между сторонами подписано дополнительное соглашение N 2 к договору (л.д. 101 т.2), согласно которого стороны договорились, что истец выполнит дополнительные объемы работ на объекте, указанные в сметах:

1. локальный сметный расчет N 4622Р\01 -35\ 10.1 - монтаж стены и кровли надшахтное здание

2. локальный сметный расчет N 1103-11 -07-03-01 (выписка)- прожекторные мачты с молниеотводом 4 штуки

3. локальный сметный расчет N 4622Р\01-12\10.1 (выписка)- монтаж стены и кровли галерея

4. локальный сметный расчет 4622Р/01 -07/10.1. - монтаж отопления в галерее

5. локальный сметный расчет 1103-6.1-06-01-05 - силовое электрооборудования производственно- противопожарная насосной станции

6. локальный сметный расчет, 1103-6.1.-06-01-07 - телефонная и распорядительная связь производственно-противопожарная насосной станции

7. локальный сметный расчет 1103-6.1.-06-01-08- пожарно-охранная сигнализация производственно-противопожарная насосной станции

8. локальный сметный расчет 1103-6.1.-06-01 -04 - освещение в производственно-противопожарная насосной станции

9. локальный сметный расчет 1103-6.1.-06-01 -01 производственно- противопожарная насосной станции. Монтаж стен и кровли.

10. локальный сметный расчет 4266Р/01-28/10.1- пожарная сигнализация и оповещение о пожаре. надшахтное здание.

11. локальный сметный расчет 4622Р/01-29/10.1.- внутренняя телефонная связь надшахтное здание.

12. локальный сметный расчет 4622Р/01-30/10.1- автоматизация комплексная надшахтное здание.

13. локальный сметный расчет 4622Р/01-39/10.1- механическое оборудование.

14. локальный сметный расчет 4622Р/01-32/10.1- - электроосвещение внутреннее надшахтного здания.

15. локальный сметный расчет 4622Р/01-16/10.1- электроосвещение внутреннее галереи.

Отказывая во взыскании стоимости выполненных работ по дополнительному соглашению N 2 от 30.09.2014 к Договору, суд первой инстанции, исходил из того, что данное дополнительное соглашение имеет рамочный характер, при этом стороны не согласовали (не подписали) сметы, упоминаемые в нем. Тем самым, по мнению арбитражного суда первой инстанции, стороны не достигли соглашения о предмете договора (подлежащих выполнению работах), как это требуется согласно статьям 432, 740 ГК РФ.

Отказывая во взыскании стоимость выполненных работ по дополнительное соглашение N 3 от 30.09.2014 к Договору, суд исходил из того, что ответчиком это соглашение не подписано.

С учетом условий пунктов 2.4, 2.5 Договора и норм статьи 743 ГК РФ суд пришел к выводу о том, что истец не вправе требовать оплаты дополнительных работ, за исключением работ по изготовлению двух металлических ворот надшахтного здания и четырех прожекторных мачт.

В соответствии со статьёй 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (статья 702 ГК РФ).

По правилам пункта 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.

Таким образом, в силу названных правовых норм к существенным условиям договора подряда, согласование которых свидетельствует о заключенности договора, относятся условия о предмете договора и сроках выполнения работ.

Как разъяснено в пункте 7 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 165 "Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными" при наличии спора о заключенности договора суд должен оценивать обстоятельства дела в их взаимосвязи в пользу сохранения, а не аннулирования обязательств, а также исходя из презумпции разумности и добросовестности участников гражданских правоотношений, закрепленной статьей 10 ГК РФ.

Если стороны не согласовали какое-либо условие договора, относящееся к существенным, но затем совместными действиями по исполнению договора и его принятию устранили необходимость согласования такого условия, то договор считается заключенным. Сдача результата работ лицом, выполнившим их в отсутствие договора подряда, и его принятие лицом, для которого эти работы выполнены, означает заключение сторонами соглашения.

При этом вопрос о незаключенности договора ввиду неопределенности следует обсуждать до его исполнения, поскольку неопределенность данных условий может повлечь невозможность исполнения договора.

Существенные условия, соглашение по которым должно быть достигнуто сторонами для признания договора заключенным, установлены законодателем в целях придания порождаемому договором обязательству той степени определенности, которая обусловливает его исполнимость. При этом договор, являющийся незаключенным по причине отсутствия соглашения сторон о предмете и сроке, может быть признан заключенным в связи с его исполнением в случаях, когда исполнение принято заказчиком и его относимость к договору не оспаривается. Если стороны совершили действия, определенные в качестве предмета обязательства и явно свидетельствующие об отсутствии спора по вопросу о сроке и предмете их исполнения, основания для признания договора незаключенным отсутствуют.

Как следует из материалов дела и не оспаривается ответчиком, истцом-подрядчиком частично выполнены работы по дополнительному соглашению N 2 по локальным сметам N 4622Р-01-12/10.1; N 4622Р-01-35/10.1, 4622Р-7/10.1 и N 1103-11-07-03-01 (по этой смете стоимость работ взыскана судом) на согласованном сторонами объекте, при выполнении подрядчиком спорных работ заказчик не заявлял о несогласованности предмета договора в части работ, выполненных подрядчиком.

Доказательств обратного ответчиком в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено.

Более того, из материалов дела также не усматривается, что у сторон возникали разногласия по составу и содержанию технической документации, в связи с чем, они сочли возможным приступить к исполнению дополнительного соглашения N 2.

Кроме того, в материалах дела имеется письмо ООО "ЭнергоМонтажСервис" N 3 от 16.01.2015 (л.д.122 т.2) о направлении генеральному директору ООО "Кузнецкпромстрой" на согласование приложения к ранее заключенному дополнительному соглашению N 2 к Договору смет с расчетом договорной цены с резолюцией заместителя генерального директора по строительству ООО "Кузнецкпромстрой" Любимова С.Н. "согласовано".

По существу ответчик ни факт согласования, ни полномочия Любимова С.Н. не оспаривает, что следует из дополнительных возражений на апелляционную жалобу.

Выполненные работы соответствуют актам скрытых работ, подписанным ответчиком.

О незаключенности дополнительного соглашения N 2 ввиду несогласования условия о его предмете как об основании, освобождающем его от исполнения обязательств по этому соглашению, ООО "Кузнецкпромстрой" заявило лишь после обращения ООО "ЭнергоМонтажСервис" в арбитражный суд с требованием об оплате работ (л.д.84-86 т.4).

Учитывая позицию Президиума ВАС РФ, изложенную в пункте 7 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 165 "Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными", вышеуказанные действия сторон, направленные на исполнение участниками сделки принятых договорных обязательств, в отсутствии каких-либо разногласий и неопределенности по поводу существенных условий дополнительного соглашения в период его исполнения, свидетельствуют о согласовании сторонами существенных условий сделки.

Кроме того, признание договора подряда незаключенным не освобождает заказчика от оплаты фактически выполненных для него работ.

В соответствии с заключением эксперта от 01.07.2016 (вопросы N N 3.4,6) стоимость выполненных подрядчиком работ по дополнительному соглашению N 2 (работы по монтажу стен из сэндвича на надшахтном здании, по монтажу стен из сэндвича на галерее от надшахтного здания, по отоплению галереи от надшахтного здания) составляет 2 640 222 руб. (785 326 +1 733720+111 176).

В суде первой инстанции ответчик мотивированных возражений в обоснование отказа от принятия работ и подписания актов выполненных работ ответчик не привел, доказательств, подтверждающих отсутствие потребительской ценности этих работ, не представил.

При таких обстоятельствах, оценив в порядке ст. 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, установив факты выполнения истцом работ по дополнительному соглашению N 2, вручение ответчику актов выполненных работ, отсутствие доказательств выполнения работ не в полном объеме или некачественно, исключающие оплату выполненных работ, суд апелляционной инстанции признает односторонние акты надлежащим доказательством и приходит к выводу о наличии оснований для взыскание суммы долга по дополнительному соглашению N 2 (статьи 309,310 431,702,723,753 ГК РФ, ст. 65 АПК РФ).

Что касается дополнительного соглашения N 3 от (л.д.123 т.2), суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для взыскания стоимости выполненных работ по этому соглашению, поскольку ответчиком соглашение не подписано, сметы не согласованы, письмо N 3 от 16.01.2015 таким согласованием не является, поскольку, как было указано выше, этим письмом согласованы сметы по дополнительному соглашению N 2, номер сметы, на которую ссылается ответчик, а именно, 4622Р-37/10.1, в письме отсутствует; телефонограммы, письмо N 234 от26.10.2015, представленные в материалы дела не свидетельствуют о согласовании смет и поручении ответчиком истцу выполнение работ, содержащихся в дополнительном соглашении N 3.

Учитывая изложенное, несоответствие выводов, изложенных в решении, в силу пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ является основаниям для отмены решения суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении иска о взыскании 2 640 222 руб. стоимости выполненных работ по дополнительному соглашению N 2. В остальной обжалуемой части основания для отмены или изменения решения суда апелляционный суд не усматривает.

В соответствии с правилами ст.110 АПК РФ судебные расходы по первой и второй инстанциям распределяются между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям.

В соответствии с частью 5 статьи 170 АПК РФ апелляционным судом производится зачет издержек истца по оплате стоимости экспертизы и суммы издержек ответчика по оплате услуг представителя.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 2 статьями 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 08 августа 2016 года по делу N А27-20591/2015 в обжалуемой части об отказе в удовлетворении первоначального иска о взыскании 2 640 222 руб. долга, а также в части распределения судебных расходов отменить, изложить резолютивную часть решения в следующей редакции:

По первоначальному исковому заявлению - требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Кузнецкпромстрой" (654007, Кемеровская область, город Новокузнецк, проспект Пионерный, д.40, ИНН 4217087396, ОГРН 1064217066209) в пользу общества с ограниченной ответственностью "ЭнергоМонтажСервис" (654038, Кемеровская область, город Новокузнецк, улица Автотранспортная, д.45, ИНН 4253005494, ОГРН 1124253000915) 6 305 418,29 руб. долга, 77 191,50 руб. судебных издержек по оплате стоимости судебной экспертизы.

По встречному исковому заявлению - по требованию об обязании устранить недостатки работ производство по делу прекратить, в связи с отказом от иска и принятия данного отказа судом, по денежным требованиям иск оставить без рассмотрения.

Взыскать по первоначальному иску в доход федерального бюджета с общества с ограниченной ответственностью "Кузнецкпромстрой" (654007, Кемеровская область, город Новокузнецк, проспект Пионерный, д.40, ИНН 4217087396, ОГРН 1064217066209) 49 319,13 руб. государственной пошлины, с общества с ограниченной ответственностью "ЭнергоМонтажСервис" (654038, Кемеровская область, город Новокузнецк, улица Автотранспортная, д.45, ИНН 4253005494, ОГРН 1124253000915) - 14 441,87 руб. государственной пошлины.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ЭнергоМонтажСервис" (654038, Кемеровская область, город Новокузнецк, улица Автотранспортная, д.45, ИНН 4253005494, ОГРН 1124253000915) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Кузнецкпромстрой" (654007, Кемеровская область, город Новокузнецк, проспект Пионерный, д.40, ИНН 4217087396, ОГРН 1064217066209) 11 325 руб. судебных издержек по оплате услуг представителя по делу.

В остальной части заявления общества с ограниченной ответственностью "Кузнецкпромстрой" о взыскании судебных издержек по оплате услуг представителя отказать.

В результате зачета требований по первоначальному и встречному искам взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Кузнецкпромстрой" (654007, Кемеровская область, город Новокузнецк, проспект Пионерный, д.40, ИНН 4217087396, ОГРН 1064217066209) в пользу общества с ограниченной ответственностью "ЭнергоМонтажСервис" (654038, Кемеровская область, город Новокузнецк, улица Автотранспортная, д.45, ИНН 4253005494, ОГРН 1124253000915) 6 305 418,29 руб. долга, 65 866,50 руб. судебных расходов по оплате стоимости экспертизы.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Кузнецкпромстрой" 654007, Кемеровская область, город Новокузнецк, проспект Пионерный, д.40, ИНН 4217087396, ОГРН 1064217066209) в пользу государственного автономного учреждения Кемеровской области "Научно-практический центр по ценообразованию в строительстве" 69 000 руб. стоимости судебной экспертизы.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Кузнецкпромстрой" (654007, Кемеровская область, город Новокузнецк, проспект Пионерный, д.40, ИНН 4217087396, ОГРН 1064217066209) в пользу общества с ограниченной ответственностью "ЭнергоМонтажСервис" (654038, Кемеровская область, город Новокузнецк, улица Автотранспортная, д.45, ИНН 4253005494, ОГРН 1124253000915) 2 320,50 руб. расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающих двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Л.И. Жданова

Судьи

Е. И. Захарчук Ю.И. Павлова Е.Г. Шатохина