Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 20 марта 2017 г. N 02АП-456/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 7 июня 2017 г. N Ф01-2123/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Киров

20 марта 2017 г.

Дело N А17-4566/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 14 марта 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 марта 2017 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Кононова П.И., Минаевой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Русаковой О.Г.,

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Ивановской области:

представителей заявителя (МБУ "Служба заказчика по содержанию кладбищ") - Шмыровой С.В., Смирновой М.В., действующих на основании доверенности от 30.04.2016;

представителей заявителя (ОАО "Ритуал" г. Иваново) - Шмыровой С.В., Смирновой М.В., действующих на основании доверенности от 13.03.2017, Малиновской Л.В., действующей на основании доверенности от 01.08.2016;

представителей ответчика Строгановой О.П., действующей на основании доверенности от 23.03.2016, Гусевой Т.С., действующей на основании доверенности от 13.02.2017;

представителя третьего лица (Управления благоустройства администрации города Иваново) - Шамина К.С., действующего на основании доверенности от 13.03.2017;

представителя третьего лица (общества с ограниченной ответственностью "Ивановское региональное агентство конкурсов и аукционов") - Стратоновой Е.А., действующей на основании доверенности от 10.05.2016;

индивидуального предпринимателя Фроловой М.Н.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы открытого акционерного общества "Ритуал" г. Иваново и муниципального бюджетного учреждения "Служба заказчика по содержанию кладбищ"

на решение Арбитражного суда Ивановской области от 13.12.2016 по делу N А17-4566/2016, принятое судом в составе судьи Никифоровой Г.М.,

по заявлениям открытого акционерного общества "Ритуал" г. Иваново (ИНН: 3702691315, ОГРН: 1133702002785) и

муниципального бюджетного учреждения "Служба заказчика по содержанию кладбищ" (ИНН: 3702667513, ОГРН: 1123702005569)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области (ИНН: 3728012720, ОГРН: 1023700560619),

третьи лица: Управление благоустройства администрации города Иваново (место нахождения: 153000, г. Иваново, пл. Революции, д. 6),

индивидуальный предприниматель Фролова Мария Николаевна (ИНН: 370256881199, ОГРНИП: 309370228200031),

общество с ограниченной ответственностью "Бюро ритуальных услуг" (ИНН: 3329037850, ОГРН: 1063340014000),

общество с ограниченной ответственностью "Федеральный похоронный дом" (ИНН: 4401112164, ОГРН: 1104401007413),

общество с ограниченной ответственностью "Ивановское региональное агентство конкурсов и аукционов" (ИНН: 3702559204, ОГРН: 1083702015000),

о признании незаконными решения и предписаний,

установил:

открытое акционерное общество "Ритуал" г. Иваново (далее - ОАО "Ритуал", Общество) и муниципальное бюджетное учреждение "Служба заказчика по содержанию кладбищ" (далее - МБУ "Служба заказчика по содержанию кладбищ", Учреждение) обратились в Арбитражный суд Ивановской области с самостоятельными заявлениями о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 15.03.2016 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 02-16/2015-02, в соответствии с которым действия Общества и Учреждения признаны нарушающими требования статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), а также выданных на основании данного решения в адрес каждого из заявителей обязательных для исполнения предписаний от 15.03.2016 N 02-16/2015-02-02 и N 02-16/2015-02-01 соответственно.

Указанные заявления приняты к производству арбитражного суда, по ним возбуждены производства по делам N А17-4566/2016 и N А17-4627/2016.

Определением суда от 09.08.2016 названные дела в порядке статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) объединены в одно производство для их совместного рассмотрения по делу N А17-4566/2016.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Управление благоустройства администрации города Иваново, индивидуальный предприниматель Фролова Мария Николаевна (далее - ИП Фролова М.Н.), общество с ограниченной ответственностью "Бюро ритуальных услуг" (далее - ООО "Бюро ритуальных услуг"), общество с ограниченной ответственностью "Федеральный похоронный дом" (далее - ООО "Федеральный похоронный дом"), общество с ограниченной ответственностью "Ивановское региональное агентство конкурсов и аукционов" (далее - ООО "Ивановское региональное агентство конкурсов и аукционов").

Решением суда от 13.12.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО "Ритуал" и МБУ "Служба заказчика по содержанию кладбищ" обратились во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Общество в своей апелляционной жалобе настаивает на том, что оспариваемые акты антимонопольного органа являются вмешательством в его предпринимательскую деятельность, влекут значительные убытки, вынесены без учета последствий их исполнения; отмечает, что выводы, изложенные как в решении УФАС, так и в решении суда, сделаны без исследования вопроса о наличии в 2014 году у хозяйствующих субъектов, заявляющих о нарушении их права на конкуренцию, реальной финансовой возможности исполнить в полном объеме условия инвестиционного договора и осуществить существенные вложения в муниципальные кладбища, а также без оценки добросовестного исполнения ОАО "Ритуал" обязательств по договору. Указывает, что Общество не заключало с МБУ "Служба заказчика по содержанию кладбищ" ограничивающих конкуренцию на товарном рынке ритуальных услуг соглашений; полагает, что содержание и смысл представленных в материалы дела расписок граждан, счетов-заказов и пояснений не подтверждают наличие антиконкурентного соглашения. Заявитель жалобы убежден в том, что оспариваемые решение и предписания вынесены Управлением с нарушением пределов компетенции, а также на основании доказательств, которые в силу положений Закона N 135-ФЗ не могут быть признаны таковыми. Также обращает внимание на то, что по факту заключения между Учреждением и Обществом антиконкурентного соглашения, ограничивающего доступ хозяйствующих субъектов на товарный рынок оказания ритуальных услуг в период 2014-2015 г.г., антимонопольным органом уже было вынесено решение от 09.04.2015 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 02-16/2015-01; оспариваемое в рамках настоящего дела решение УФАС заявитель жалобы считает повторным, вынесенным по единому нарушению. Кроме того, Общество не согласно с выводами относительно фактического непроведения открытого конкурса на право заключения инвестиционного договора по созданию и реконструкции инфраструктуры муниципальных кладбищ города Иваново; настаивает на том, что МБУ "Служба заказчика по содержанию кладбищ" не имело полномочий на передачу права распоряжения земельными участками под муниципальными кладбищами, в связи с чем опровергает вывод Управления о предоставлении Обществу такого права.

МБУ "Служба заказчика по содержанию кладбищ" находит безосновательными и опровергает выводы суда о том, что организация участков семейных (родовых) захоронений является муниципальной нуждой и что соответствующая закупка должна осуществляться в соответствии с законодательством о контрактной системе; поясняет, что решение о привлечении инвесторов для создания и реконструкции инфраструктуры муниципальных кладбищ было принято в связи с отсутствием бюджетных средств на указанные цели; отмечает, что открытый конкурс был проведен в соответствии с установленным порядком, размещение информации и извещения на официальном сайте в сети Интернет осуществляло ООО "Ивановское региональное агентство конкурсов и аукционов", вследствие чего считает необоснованным вменение Учреждению в вину некорректного размещения таких сведений в публичном доступе, по причине чего заинтересованные лица не имели доступа к торгам.

Названные апелляционные жалобы ОАО "Ритуал" и МБУ "Служба заказчика по содержанию кладбищ" с учетом пункта 22 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" назначены к рассмотрению в одном судебном заседании.

Антимонопольный орган, ИП Фролова М.Н., ООО "Бюро ритуальных услуг", ООО "Федеральный похоронный дом" в письменных отзывах на апелляционные жалобы опровергли доводы заявителей, настаивали на законности и обоснованности обжалуемого судебного акта, просили оставить его без изменения.

Управление благоустройства администрации города Иваново в своем отзыве согласилось с аргументами заявителей, настаивало на отмене решения суда первой инстанции.

В соответствии со статьей 153.1 АПК РФ дело рассмотрено в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Ивановской области.

В судебном заседании представители ОАО "Ритуал" и МБУ "Служба заказчика по содержанию кладбищ" настаивали на доводах и требованиях, изложенных в апелляционных жалобах, просили решение суда первой инстанции отменить. Представители ООО "Ивановское региональное агентство конкурсов и аукционов" и Управления благоустройства администрации города Иваново поддержали позиции заявителей. Представитель Управления и ИП Фролова М.Н. возражали против удовлетворения апелляционных жалоб.

ООО "Бюро ритуальных услуг" и ООО "Федеральный похоронный дом" своих представителей в судебное заседание суда апелляционной инстанции не направили, о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителей указанных лиц.

Законность решения Арбитражного суда Ивановской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в 2014 году по инициативе МБУ "Служба заказчика по содержанию кладбищ" состоялся открытый конкурс на право заключения инвестиционного договора на создание и реконструкцию инфраструктуры муниципальных кладбищ города Иванова.

Победителем открытого конкурса стало ОАО "Ритуал", которое являлось специализированной службой по вопросам похоронного дела в городе Иваново (договор о наделении ОАО "Ритуал" статусом специализированной службы от 12.09.2012, который заключен между Управлением благоустройства администрации города Иваново и Обществом).

По итогам конкурса 02.04.2014 между МБУ "Служба заказчика по содержанию кладбищ" (организатор) и ОАО "Ритуал" (инвестор) заключен инвестиционный договор, предметом которого согласно пункту 2.1 является совместная реализация сторонами инвестиционного проекта по реконструкции объекта на условиях и в порядке, определенных договором.

Разделом 4 инвестиционного договора определены права и обязанности сторон.

Среди обязанностей организатора установлены следующие:

- оказывать Инвестору необходимое содействие в подготовке документации по договору в рамках своей компетенции (пункт 4.1.2);

- обеспечить оформление необходимых для реализации инвестиционного проекта документов, в том числе в отношении объекта инвестиций (пункт 4.1.3);

- передать инвестору для осуществления инвестиционной реконструкции объекта в соответствии с договором объект инвестиций (пункт 4.1.4).

Среди обязанностей инвестора предусмотрены:

- обеспечить за счет собственных или привлеченных (заемных) средств финансирование инвестиционного проекта в объеме, равном сумме инвестиционного предложения, в сроки, определенные договором. Используя инвестиции, обеспечить реализацию инвестиционного проекта (пункт 4.3.1);

- принять на себя функции заказчика-застройщика (при необходимости выполнения работ капитального характера) и выполнять их на период реализации договора (пункт 4.3.2);

- привлекать к выполнению подрядных работ организации, имеющие соответствующие лицензии (пункт 4.3.3);

- организовать производство работ подрядчиками, в случае их привлечения обеспечить процесс инвестиционной реконструкции материалами и оборудованием (пункт 4.3.4);

- управлять инвестиционной реконструкцией, осуществлять контроль за ее ходом в строгом соответствии с проектной документацией и условиями договора, в соответствии со СНиП, техническими регламентами, иными правилами производства строительно-монтажных работ (пункт 4.4.5);

Инвестор должен:

- создать участки семейных и родовых захоронений на муниципальных кладбищах;

- построить заборы на кладбищах, завезти грунт для планировки создания новых мест захоронений, осуществить строительство и реконструкцию асфальтового покрытия дорог и кладбищ.

Согласно акту на выполнение работ по созданию участков семейных и родовых захоронений на муниципальных кладбищах от 30.09.2014 в рамках исполнения инвестиционного контракта ОАО "Ритуал" произвело:

- планировку земельных участков и установку типовых намогильных сооружений на кладбище с. Богородское;

- планировку земельных участков и установку типовых намогильных сооружений на кладбище в районе с. Ново-Талицы;

- планировку земельных участков и установку типовых намогильных сооружений на кладбище в м. Соснево.

Согласно акту на выполнение работ по созданию участков семейных и родовых захоронений на муниципальных кладбищах от 06.11.2015 Обществом выполнены аналогичные работы на кладбище с. Богородское, с. Ново-Талицы и м. Балино.

Учитывая фактическую передачу Обществу муниципальных кладбищ в районе с. Богородское, с. Ново-Талицы, м. Балино и м. Соснево, а также последующую реализацию инвестором обустроенных им мест погребения, антимонопольным органом в действиях ОАО "Ритуал" и МБУ "Служба заказчика по содержанию кладбищ" усмотрены признаки нарушения пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции, в связи с чем приказом руководителя УФАС от 18.06.2015 N 048 возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства N 02-16/2015-2.

В ходе комиссионного рассмотрения указанного дела ответчиком установлено, что МБУ "Служба заказчика по содержанию кладбищ" наделено полномочиями органа местного самоуправления по организации ритуальных услуг и содержанию мест захоронений; ОАО "Ритуал" является специализированной службой по вопросам похоронного дела на территории города Иваново. Помимо этого Общество осуществляет предпринимательскую деятельность: погребение умерших и оказание услуг по погребению, оказание ритуальных услуг, обеспечение гарантий погребения.

На запросы Управления ИП Фролова М.Н., ИП Гранаткина Г.И. и ООО "Бюро ритуальных услуг" представили письменную информацию, из которой следует, что данные лица самостоятельно услугу по погребению на участке семейного или родового захоронения не оказывают. Оформление заказа осуществляется всегда через ОАО "Ритуал", так как участки семейных и родовых захоронений обустраиваются именно им. Хозяйствующие субъекты указали, что Общество в результате заключения инвестиционного договора с Учреждением получило возможность в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара (ритуальные/похоронные услуги) на товарном рынке. Хозяйствующие субъекты - конкуренты ОАО "Ритуал" лишены возможности не только оказывать услуги по погребению на участке семейного или родового захоронения, но и не имеют возможности оказать клиенту услугу по обустройству такого участка, так как погребение осуществляется только на уже обустроенном именно Обществом участке.

На основе анализа представленных указанными хозяйствующими субъектами копий счетов-заказов за 2014-2016 г.г., а также книг учета захоронений и расписок физических лиц комиссией Управления выявлено, что клиенты указанных исполнителей во всех случаях оплачивали стоимость ритуальных услуг по обустройству мест родовых и семейных захоронений исключительно Обществу, а не самим исполнителям; взимание платы за установленное ранее металлическое ограждение осуществлялось Обществом и в случае, если погребение осуществлялось на иных участках семейных и родовых захоронений, которые не были предметом инвестиционного договора.

ИП Фролова М.Н., ИП Гранаткина Г.И., ООО "Бюро ритуальных услуг" и ООО "Федеральный похоронный дом" к погребению на городских кладбищах не допускались.

Погребение на участках сервисных и семейных захоронений осуществлялось Обществом и до заключения инвестиционного договора. Таким образом, участки захоронений, которые инвестор должен был обустроить, были созданы заранее, что признано Управлением противоречащим природе открытого конкурса.

В ходе исследования обстоятельств проведения открытого конкурса на право заключения инвестиционного договора, состоявшегося в апреле 2014 года, антимонопольным органом осуществлен осмотр сайта http://torgi.gov.ru, на котором, согласно пояснениям Управления благоустройства администрации города Иваново, а также ООО "Обелиск" и ООО "Ритуал-93", поименованных в качестве участников конкурса, размещалось извещение о проведении торгов, однако поиск по наименованию торгов или по наименованию заказчика без информации о номере извещения осуществить не удалось. В этой связи сделан вывод о том, что информацией о конкурсе на право заключения инвестиционного договора могли располагать лишь лица, имеющие доступ к номеру извещения; ни организатор конкурса, ни ОАО "Ритуал", ни его участники не имели намерения реально проводить конкурс; информация о нем доведена лишь до узкого круга лиц, не имеющих заинтересованности в участии в нем. При этом принято во внимание, что часть работ к моменту размещения извещения о проведении открытого конкурса Общество уже выполнило.

Критерии оценки конкурса признаны Управлением свидетельствующими о его проведении в интересах конкретного хозяйствующего субъекта - ОАО "Ритуал".

Цель проведения конкурса усмотрена ответчиком не в решении вопроса по реконструкции территорий городских кладбищ, а в придании законности деятельности Общества по обустройству сервисных участков с предоставлением только ему права осуществлять погребение на них и получать с граждан плату за работы по их благоустройству.

Данные обстоятельства послужили основанием для вывода о том, что под видом работ по благоустройству территорий городских кладбищ ОАО "Ритуал" получило реальную возможность распоряжаться земельными участками, расположенными на территориях общественных кладбищ города Иваново.

Исходя из утверждения о том, что работы по благоустройству мест семейных и родовых захоронений являются муниципальной нуждой, УФАС признало, что финансирование затрат на содержание кладбищ должно было производиться путем заключения контракта в порядке, установленном Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Кроме того, принимая во внимание, что общественные кладбища и земельные участки для погребения на них не могут быть переданы хозяйствующему субъекту, они не могут быть предметом гражданско-правовых сделок и служить средством получения прибыли (дохода) коммерческой организации, заключение инвестиционного договора, в результате которого Общество фактически реализует обустроенные им места погребения, признано недопустимым. Подтверждением неправомерности действий по заключению инвестиционного договора антимонопольным органом признано и отсутствие положительного заключения экологической и санитарно-гигиенической экспертизы, без которых реконструкция кладбищ не допускается.

14.03.2016 комиссией УФАС по результатам рассмотрения материалов дела N 02-16/2015-02 принято решение (в полном объеме изготовлено 15.03.2016), в соответствии с которым действия ОАО "Ритуал" и МБУ "Служба заказчика по содержанию кладбищ", выразившиеся в достижении соглашения о предоставлении Обществу возможности создавать участки семейных и родовых захоронений на кладбищах города Иваново и взимать с граждан оплату за погребение на обустроенном им участке, признаны нарушением статьи 16 Закона о защите конкуренции.

На основании данного решения в адрес Общества и Учреждения выданы обязательные для исполнения предписания N 02-16/2015-02-02 и N 02-16/2015-02-01 соответственно, согласно которым МБУ "Служба заказчика по содержанию кладбищ" и ОАО "Ритуал" предложено прекратить реализацию соглашения о предоставлении только Обществу возможности создавать участки семейных и родовых захоронений на кладбищах города Иваново и оказывать ритуальные услуги по погребению на таких участках.

Не согласившись с решением и предписаниями антимонопольного органа, заявители обратились в Арбитражный суд Ивановской области с требованиями о признании их незаконными.

Суд первой инстанции согласился с выводами Управления, признал оспариваемые акты УФАС законными и обоснованными и отказал в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб и письменных отзывов на них, заслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии с частью 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В части 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции указано, что данный Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

В соответствии со статьей 16 Закона о защите конкуренции, нарушение которой было усмотрено антимонопольным органом в совместных действиях МБУ "Служба заказчика по содержанию кладбищ" и ОАО "Ритуал", выразившихся в достижении соглашения о предоставлении Обществу возможности создавать участки семейных и родовых захоронений на кладбищах города Иваново и взимать с граждан оплату за погребение на обустроенном им участке, запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Понятие соглашения приведено в пункте 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ, согласно которому оно представляет собой договоренность в письменной форме, содержащуюся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

С учетом сферы регулирования законодательства о защите конкуренции и текста приведенных норм Закона N 135-ФЗ применительно к вмененному нарушению антимонопольный орган обязан представить доказательства, подтверждающие как факт достижения соглашения (в данном случае в устной форме), так и возможность его влияния на конкуренцию. Квалифицирующими признаками применительно к названной норме могут выступать реальные либо возможные негативные последствия для определенной конкурентной среды и выявление причинной связи между определенным соглашением и такими последствиями.

Таким образом, для признания органа публичной власти или хозяйствующего субъекта нарушившими требования статьи 16 Закона о защите конкуренции необходимо установить, какое соглашение заключено, привело ли оно или могло ли привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции. Достижение соглашения предполагает прямой или косвенный контакт между сторонами соглашения, результат которого заключается, в том числе во влиянии на рыночное поведение.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона N 135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Признаками ограничения конкуренции являются любые обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Отношения, связанные с погребением умерших, регулирует Федеральный закон от 12.01.1996 N 8-ФЗ "О погребении и похоронном деле" (далее - Закон N 8-ФЗ), который также устанавливает основы организации похоронного дела в Российской Федерации как самостоятельного вида деятельности.

В силу пункта 2 статьи 25 Закона N 8-ФЗ организация похоронного дела осуществляется органами местного самоуправления. Погребение умершего и оказание услуг по погребению осуществляются специализированными службами по вопросам похоронного дела, создаваемыми органами местного самоуправления.

В статье 6 названного Закона определено, что исполнителями волеизъявления умершего являются лица, указанные в его волеизъявлении, при их согласии взять на себя обязанность исполнить волеизъявление умершего. В случае отсутствия в волеизъявлении умершего указания на исполнителей волеизъявления либо в случае их отказа от исполнения волеизъявления умершего оно осуществляется супругом, близкими родственниками, иными родственниками либо законным представителем умершего. В случае мотивированного отказа кого-либо из указанных лиц от исполнения волеизъявления умершего оно может быть исполнено иным лицом, взявшим на себя обязанность осуществить погребение умершего, либо осуществляется специализированной службой по вопросам похоронного дела.

Статьей 9 Закона N 8-ФЗ предусмотрен гарантированный перечень услуг по погребению.

Супругу, близким родственникам, иным родственникам, законному представителю или иному лицу, взявшему на себя обязанность осуществить погребение умершего, гарантируется оказание на безвозмездной основе следующего перечня услуг по погребению:

1) оформление документов, необходимых для погребения;

2) предоставление и доставка гроба и других предметов, необходимых для погребения;

3) перевозка тела (останков) умершего на кладбище (в крематорий);

4) погребение (кремация с последующей выдачей урны с прахом).

Качество предоставляемых услуг должно соответствовать требованиям, устанавливаемым органами местного самоуправления (пункт 1).

Указанные выше услуги по погребению оказываются специализированной службой по вопросам похоронного дела (пункт 2).

Согласно пункту 1 Указа Президента Российской Федерации от 29.06.1996 N 1001 "О гарантиях прав граждан на предоставление услуг по погребению умерших" специализированные службы по вопросам похоронного дела оказывают на безвозмездной основе услуги по погребению, гарантированные статьей 9 Закона N 8-ФЗ, по первому требованию супруга, близких родственников, иных родственников, законного представителя умершего или иного лица, взявшего на себя обязанность осуществить погребение умершего.

Анализ приведенных положений законодательства показывает, что цель создания специализированных служб по вопросам похоронного дела заключается в обеспечении государственных социальных гарантий для погребения безродных или оказанию близким родственникам и другим лицам гарантированного перечня услуг по погребению на безвозмездной основе в пределах размера социального пособия на погребение. Статус специализированной службы по вопросам похоронного дела, создаваемой с целью оказания гарантированного перечня услуг по погребению, не может служить основанием предоставления хозяйствующему субъекту, имеющему такой статус, исключительного права на оказание услуг по погребению. Устанавливая гарантии, связанные с погребением умерших, в частности, возлагая обязанность по осуществлению погребения умерших на специализированные службы, Закон N 8-ФЗ не исключает возможности выполнения данной деятельности другими коммерческими организациями.

При таких обстоятельствах следует признать, что само по себе наличие у ОАО "Ритуал" статуса специализированной службы, которым оно наделено в силу заключенного с Управлением благоустройства администрации города Иваново договора от 12.09.2012, не предоставляет Обществу каких-либо принципиальных преимуществ в сфере оказания ритуальных услуг перед иными хозяйствующими субъектами, которые также вправе свободно действовать на данном рынке.

Материалами дела подтверждается, что рынок ритуальных услуг на территории города Иванова является конкурентным; помимо ОАО "Ритуал" свои услуги населению в числе прочих оказывают ИП Фролова М.Н., ООО "Бюро ритуальных услуг", ООО "Федеральный похоронный дом".

В силу пункта 1 статьи 7 Закона N 8-ФЗ на территории Российской Федерации каждому человеку после его смерти гарантируются погребение с учетом его волеизъявления, предоставление бесплатно участка земли для погребения тела (останков) или праха в соответствии с данным Федеральным законом.

В соответствии с пунктом 3 статьи 18 Закона N 8-ФЗ на общественных кладбищах для погребения умершего предоставляется участок земли в соответствии с пунктом 5 статьи 16 данного Федерального закона.

Согласно пункту 5 статьи 16 Закона N 8-ФЗ размер бесплатно предоставляемого участка земли на территориях кладбищ для погребения умершего устанавливается органом местного самоуправления таким образом, чтобы гарантировать погребение на этом же участке земли умершего супруга или близкого родственника.

В силу статьи 21 Закона N 8-ФЗ гражданам Российской Федерации могут предоставляться участки земли на общественных кладбищах для создания семейных (родовых) захоронений в соответствии с законодательством Российской Федерации и законодательством субъектов Российской Федерации.

Пунктом 6.2 Указа Губернатора Ивановской области от 04.02.2005 N 13-уг "О мерах по реализации на территории Ивановской области Федерального закона от 12.01.1996 N 8-ФЗ "О погребении и похоронном деле" закреплено, что на территории Ивановской области гражданам могут предоставляться участки земли на общественных кладбищах для создания семейных (родовых) захоронений по разрешению органа местного самоуправления.

Пунктом 7 названного Указа установлен размер бесплатно предоставляемого участка земли на территории кладбища для погребения умершего, чтобы гарантировать погребение на этом же участке умершего супруга или близкого родственника, не более 2 x 3 м.

Из условий заключенного между Обществом и Учреждением инвестиционного договора от 02.04.2014 N 1, технического задания на 2014 год, акта выполненных работ от 30.09.2014 видно, что ОАО "Ритуал" проводило работы по планировке и обустройству земельных участков семейных (родовых) захоронений различных размеров (2,5 х 2,0; 3,0 х 2,2), а также установке типовых намогильных сооружений на указанных участках на кладбищах в районе с. Богородское, Ново-Талицы, м. Соснево. Установка типовых намогильных сооружений на земельных участках семейных (родовых) захоронений представляет собой установленное металлическое ограждение размера (2,5 х 2,0; 3,0 х 2,2).

При этом, как установлено антимонопольным органом и не опровергнуто заявителями, в случае изъявления гражданами желания захоронить умершего родственника на земельном участке семейного (родового) захоронения гражданин должен оплатить Обществу стоимость установленного им металлического ограждения размера (2,5 х 2,0; 3,0 х 2,2). Иным способом получить возможность организовать погребение умершего на таком земельном участке, в том числе воспользовавшись услугами иных лиц, не имеется.

Учитывая положения Закона N 8-ФЗ, не исключающего возможности осуществления данной деятельности другими коммерческими организациями, а также анализируя сложившуюся на рынке ритуальных услуг города Иваново ситуацию, суд апелляционной инстанции считает возможным согласиться с выводами Управления и суда, что в рассматриваемом случае между МБУ "Служба заказчика по содержанию кладбищ" и ОАО "Ритуал" имело место антиконкурентное соглашение, ограничившее свободную конкуренцию на рынке оказания ритуальных услуг, а также обеспечившее Общество постоянным источником прибыли за счет реализации гражданам заранее обустроенных им самим участков мест семейного (родового) захоронения на муниципальных кладбищах, доступ к которым для иных участников рынка был исключен.

Факт нарушения требования статьи 16 Закона N 135-ФЗ подтверждается совокупностью представленных в материалы дела доказательств, в том числе инвестиционным договором от 02.04.2014 N 1, книгами учета захоронений МБУ "Служба заказчика по содержанию кладбищ", из которых видно, что Общество создавало и реализовывало участки с разрешения Учреждения еще до заключения инвестиционного договора; счетами-заказами на погребение; заявлениями граждан на выделение земельных участков на кладбищах; пояснениями представителя Общества, данными на стадии комиссионного рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, касательно взимания ОАО "Ритуал" стоимости ранее установленного на участке металлического ограждения; актами осмотра Интернет-сайта, из которых следует, что извещение о проведении конкурса не размещалось в публичном доступе.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы Общества об исключении последнего доказательства из числа доказательств по делу по причине его получения с нарушением требований статьи 25.3 Закона N 135-ФЗ.

Содержащиеся в данной статье нормы регламентируют порядок проведения антимонопольным органом проверок соблюдения антимонопольного законодательства (плановые, внеплановые) и не распространяют свое действие на процедуру рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства. Осмотр Интернет-сайта для размещения информации о торгах проведен сотрудниками УФАС без извещения заинтересованных лиц и в их отсутствие с целью предотвращения изменения или удаления информации. В ходе осмотра установлено, что извещение о проведении открытого конкурса на право заключения инвестиционного договора было размещено в ограниченном доступе, что в совокупности с частичным выполнением Обществом работ еще до заключения договора обоснованно расценено Управлением как обстоятельство, подтверждающее проведение торгов в интересах конкретного хозяйствующего субъекта. Заявители некорректное размещение соответствующего извещения на сайте в сети Интернет не отрицают, однако полагают, что ответственным является организатор проведения конкурса - ООО "Ивановское региональное агентство конкурсов и аукционов". Указанное обстоятельство не являлось предметом оценки при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, поскольку в любом случае не опровергает вывод о необеспечении прозрачности процедуры торгов.

Вопреки позиции Общества и Учреждения, изложенной в апелляционных жалобах, нарушение антимонопольного запрета в рассматриваемом случае выразилось не собственно в заключении между Обществом и Учреждением инвестиционного договора от 02.04.2014 N 1, а в достижении между ними соглашения о предоставлении ОАО "Ритуал" возможности создавать участки семейных и родовых захоронений и взимать с граждан плату за погребение на обустроенном участке.

Отсутствие в решении УФАС результатов исследования вопроса о наличии у конкурентов Общества, оказывающих услуги на рынке ритуальных услуг города Иваново, реальной финансовой возможности исполнения инвестиционного контракта, об отсутствии вмененного нарушения не свидетельствует. Действиями заявителей по достижению антиконкурентного соглашения был исключен доступ таких лиц на конкурентный товарный рынок, они были лишены возможности выполнять соответствующие работы (оказывать услуги), что само по себе при получении преимуществ на рынке в обход закона лишает аргумент об изначальном отсутствии у конкурентов Общества возможности принять на себя обязательства по исполнению инвестиционного договора правового значения.

Оценивая доводы ОАО "Ритуал" о незаконности оспариваемого решения Управления, мотивированные тем, что по факту заключения между Учреждением и Обществом антиконкурентного соглашения, ограничивающего доступ хозяйствующих субъектов на товарный рынок оказания ритуальных услуг в период 2014-2015 г.г., антимонопольным органом уже было вынесено решение от 09.04.2015 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 02-16/2015-01, а оспариваемое в рамках настоящего дела решение УФАС является повторным, вынесенным по единому нарушению, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Действительно, в соответствии с пунктом 3 части 9 статьи 44 Закона N 135-ФЗ наличие ранее возбужденного дела по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением или материалами, является основанием для принятия антимонопольным органом решения об отказе в возбуждении дела.

Решением УФАС от 09.04.2015 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 02-16/2015-01 действия МБУ "Служба заказчика по содержанию кладбищ" и ОАО "Ритуал", выразившиеся в достижении и реализации соглашения, предметом которого является обеспечение ОАО "Ритуал" преимущественных условий деятельности при оказании ритуальных (похоронных) услуг (услуг по погребению) в городе Иваново и которое привело к созданию ИП Фроловой М.Н. и ООО "Бюро ритуальных услуг" препятствий при осуществлении хозяйственной деятельности на товарном рынке по оказанию ритуальных (похоронных) услуг (услуг по погребению) в городе Иваново, признаны нарушением статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Между тем обстоятельства совершения правонарушений, исследованные Управлением в рамках дел N 02-16/2015-01 и N 02-16/2015-02, не являются идентичными. Из содержания решения УФАС от 09.04.2015 по делу N 02-16/2015-01 следует, что ограничение конкуренции на товарном рынке вследствие заключения антиконкурентного соглашения выразилось в создании препятствий оказывать услуги по копке могил на городских кладбищах, услуги по переносу гроба, рытью могил в стесненных условиях; оцениваемый в рамках настоящего дела инвестиционный договор не являлся ни формой нарушения антимонопольного запрета, ни результатом достижения соглашения, которое признано нарушающим статью 16 Закона N 135-ФЗ в рамках дела N 02-16/2015-01.

Таким образом, в рассматриваемом случае имело место совершение Обществом и Учреждением на одном товарном рынке двух самостоятельных нарушений, требующих исследования различных действий и принятия по ним самостоятельных решений. Оснований для отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства N 02-16/2015-02 у ответчика не имелось.

Из содержания оспариваемого решения следует, что недействительность инвестиционного договора от 02.04.2014 комиссией Управления не устанавливалась, нарушения Закона N 44-ФЗ МБУ "Служба заказчика по содержанию кладбищ" и ОАО "Ритуал" не вменялись. Оспариваемыми предписаниями Обществу и Учреждению предложено прекратить реализацию соглашения о предоставлении только ОАО "Ритуал" возможности создавать участки семейных и родовых захоронений на кладбищах города Иваново и оказывать ритуальные услуги по погребению на таких участках, а не расторгнуть инвестиционный договор, в связи с чем соответствующие доводы жалоб отклоняются. При таких обстоятельствах доводы о вмешательстве УФАС в предпринимательскую деятельность хозяйствующего субъекта представляются несостоятельными.

Проанализировав обстоятельства дела в совокупности с исследованными доказательствами, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что суд первой инстанции на основании достаточной совокупности доказательств, которым при правильном применении статьи 71 АПК РФ дана надлежащая правовая оценка, правомерно поддержал позицию антимонопольного органа о нарушении заявителями антимонопольного запрета.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что решение и выданные в адрес МБУ "Служба заказчика по содержанию кладбищ" и ОАО "Ритуал" предписания УФАС от 15.03.2013 по делу N 02-16/2015-02 соответствуют закону и правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционных жалоб, однако они не опровергают выводов суда, изложенных в решении. Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно положениям подпунктов 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда по делам о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина уплачивается юридическими лицами в размере 1500 рублей и в соответствии со статьей 110 АПК РФ в случае отказа в удовлетворении апелляционной жалобы относится на ее заявителя.

При подаче апелляционных жалоб ОАО "Ритуал" по платежному поручению от 11.01.2017 N 17 и МБУ "Служба заказчика по содержанию кладбищ" по платежному поручению от 11.01.2017 N 1 уплатили государственную пошлину в размере 3000 рублей каждый, в связи с чем на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1500 рублей подлежит возврату из федерального бюджета каждому из ее плательщиков.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ивановской области от 13.12.2016 по делу N А17-4566/2016 оставить без изменения, а апелляционные жалобы открытого акционерного общества "Ритуал" г. Иваново и муниципального бюджетного учреждения "Служба заказчика по содержанию кладбищ" - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Ритуал" г. Иваново (ИНН: 3728012720, ОГРН: 1023700560619) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1500 (одной тысячи пятисот) рублей 00 копеек, излишне уплаченную по платежному поручению от 11.01.2017 N 17.

Возвратить муниципальному бюджетному учреждению "Служба заказчика по содержанию кладбищ" (ИНН: 3702667513, ОГРН: 1123702005569) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1500 (одной тысячи пятисот) рублей 00 копеек, излишне уплаченную по платежному поручению от 11.01.2017 N 1.

Выдать справки на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ивановской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1 - 291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

П.И. Кононов Е.В. Минаева