Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 марта 2017 г. N 09АП-2726/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 14 сентября 2017 г. N Ф05-8783/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

23 марта 2017 г.

Дело N А40-163891/16

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 марта 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей:	Кочешковой М.В., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Рясиной П.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Министерства по регулированию контрактной системы в сфере закупок Иркутской области и ФАС России на решение Арбитражного суда г.Москвы от 06.12.2016 по делу N А40-163891/16, принятое судьей Немовой О.Ю.

по заявлению 1. Министерства по регулированию контрактной системы в сфере закупок Иркутской области, 2. ОГКУ "Дирекция по строительству и эксплуатации автомобильных дорог Иркутской области"

к Федеральной антимонопольной службе

3-и лица - 1) ООО "РТС-Тендер", 2) Кулаков А.В., 3) ООО "Стройиндустрия"

о признании недействительным пункта 2 решений;

при участии:

от заявителей:	1. не явился, извещен, 2. Русанов А.А. по доверенности от 25.10.2016;
от ответчика:	Удалых А.Д. по дов. от 06.07.2016;
от третьих лиц:	1. не явился, извещен, 2. не явился, извещен, 3. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Министерство по регулированию контрактной системы в сфере закупок Иркутской области (уполномоченный орган) и ОГКУ "Дирекция по строительству и эксплуатации автомобильных дорог Иркутской области" (далее- заявители) обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании пунктов 1, 2 решения ФАС России по делу N К-1062/16 и пункта 2 решения ФАС России от 07.07.2016 по делу N К-1077/16.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 06.12.2016 года Арбитражный суд г.Москвы признал выводы ответчика, изложенные в указанных пунктах оспариваемого решения ФАС России, необоснованными, вместе с тем отказал в удовлетворении заявленных требований, не усмотрев к тому совокупности условий, предусмотренных ч.2 ст.201 АПК РФ, поскольку посчитал ненадлежащим избранный Заявителем способ защиты нарушенных прав, ввиду добровольного исполнения требований предписания ответчика и отсутствия у суда возможности восстановить его нарушенные права (ст.4 АПК РФ).

Не согласившись с принятым решением, Заявители подали апелляционные жалобы на решение суда, в которых просили его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В жалобах указали на то, что судом сделан ошибочный вывод о том, что ими неверно избран способ защиты нарушенного права ввиду самостоятельного исполнения, вынесенного ответчиком предписания.

Указали, что незаконность принятого ответчиком решения, фактически подтвержденная судом первой инстанции, свидетельствует о наличии нарушенных прав Заявителей. Добровольность исполнения предписания, не связана с признанием факта нарушения законодательства о контрактной системе закупок с их стороны, а совершена лишь в целях обеспечения государственных нужд и эффективности осуществления закупок, а также во избежание предусмотренной законодательством ответственности за его несвоевременное исполнение. Также считает, что нормами права, в том числе, Конституцией РФ, Законом о контрактной системе (ст.106), ГК РФ и АПК РФ, предусмотрено право на судебную защиту с целью восстановления нарушенных прав. Указали, что они, как уполномоченные органы области, оказывающие государственные услуги в сфере закупок, признанные нарушившими требования законодательства и полагающие, что их действия законны, вправе обратиться в суд за защитой своих нарушенных прав.

ФАС России также не согласился с решением суда и подал апелляционную жалобу, в которой просил его изменить в части выводов об отсутствии в действиях Заказчика нарушений законодательства о контрактной системе.

ОГКУ "Дирекция по строительству и эксплуатации автомобильных дорог Иркутской области" представило в суд отзывы на жалобы Министерства и ФАС России, в которых поддержало позиции Министерства и указало на несостоятельность доводов жалобы ответчика.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда, состоявшемся 16.02.2017 представитель ОГКУ "Дирекция по строительству и эксплуатации автомобильных дорог Иркутской области" заявил ходатайство об отказе от своей апелляционной жалобы, в связи с чем, суд соответствующим определением прекратил производство по ней.

В судебное заседание апелляционного суда, состоявшееся 16.03.2017, не явились представители Министерства и третьих лиц, в связи с чем, располагая доказательствами их надлежащего извещения о времени и месте судебного разбирательства, суд, счел возможным рассмотреть спор в порядке ст.ст.121, 123, 156 АПК РФ, в их отсутствие.

В судебном заседании представитель Заявителя поддержал доводы жалобы Министерства и указал на несостоятельность жалобы ФАС России.

Представитель ФАС России в судебном заседании поддержал доводы своей жалобы и указал на отсутствие оснований для удовлетворения жалобы Министерства.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ. Изучив представленные в дело доказательства, рассмотрев доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, заслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения жалобы ФАС России и наличии оснований для удовлетворения жалобы Заявителя, исходя из следующего.

Как усматривается из фактических обстоятельств и материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, заказчиком- ОГКУ "Дирекция автодорог" в соответствии с требованиями Федерального закона N 44-ФЗ и Положения о порядке взаимодействия заказчиков Иркутской области, осуществляющих закупки товаров, работ, услуг для обеспечения нужд Иркутской области, с министерством по регулированию контрактной системы в сфере закупок Иркутской области, утвержденного постановлением Правительства Иркутской области от 12.08.2013 N 301-пп (далее- Положение о порядке взаимодействия) была представлена утвержденная заявка на проведение электронного аукциона на право заключения контракта на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования, находящихся в государственной собственности Иркутской области (далее- электронный аукцион).

Уполномоченным органом, на основании заявки Заказчика была разработана, утверждена и 17.06.2016 опубликована на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru документация об электронном аукционе N 3339-ЭА/16 (реестровый номер закупки 0134200000116002280). Начальная (максимальная) цена контракта - 4 000 000 000,00 руб.

На участие в указанном электронном аукционе была подана одна заявка от участника электронного аукциона.

В ФАС России поступила жалоба Кулакова А.В. на действия ОГКУ "Дирекция автодорог" и Министерства по регулированию контрактной системы в сфере закупок Иркутской области (Уполномоченный орган) при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта.

В результате рассмотрения указанной жалобы по существу и осуществления внеплановой проверки, Комиссией ФАС России 05.07.2016 принято решение по делу N К-1062/16 о признании жалобы обоснованной, в действиях Заказчика, Уполномоченного органа, выявлены нарушения пункта 1 части 1 статьи 33, пункта 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

Также в ФАС России поступила жалоба ООО "СТРОЙИНДУСТРИЯ" на действия Заявителей при проведении этого же электронного аукциона, по результатам рассмотрения которой Комиссией ФАС России 07.07.2016 принято решение по делу N К-1077/16 о признании жалобы не обоснованной. При этом, в действиях Заказчика, Уполномоченного органа выявлены нарушения пункта 1 части 1 статьи 33, пункта 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

Считая пункты 1, 2 решения по делу N К-1062/16 и пункт 2 решения от 07.07.2016 по делу N К-1077/16 незаконными, заявители обратились в суд с настоящими требованиями о признании их незаконными.

В круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также, соблюдение срока, на обращение с заявлением в суд.

Как установлено апелляционным судом, при рассмотрении спора, суд первой инстанции верно установил существенные для дела обстоятельства, применил нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения и сделал обоснованный вывод о том, что в действиях Заявителей при проведении аукциона, отсутствуют нарушения пункта 1 части 1 статьи 33, пункта 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

При этом, отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд признал отсутствие совокупности условий, необходимых для удовлетворения требований, заявленных в порядке гл.24 АПК РФ, поскольку Заявитель добровольно исполнил предписание контролирующего органа и восстановить его нарушенные права, не представляется возможным.

Рассмотрев спор повторно, коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о незаконности решений ФАС России в оспоренной части и считает несостоятельными доводы жалобы ФАС России, исходя из следующего.

В апелляционной жалобе ФАС России приводит следующие доводы, свидетельствующие, по его мнению, о незаконности выводов решения суда первой инстанции:

- включение в один лот закупки выполнение работ по содержанию автомобильных дорог регионального значения Иркутской области приводит к ограничению конкуренции;

- высокая начальная максимальная участников закупки; цена контракта приводит к уменьшению количества участников закупки;

- заказчиком допущено нарушение при формировании инструкции по заполнению заявки.

При этом, коллегия считает данные доводы несостоятельными.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ, документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 указанного Федерального закона.

Согласно пункту 1 части 1, части 2 статьи 33 этого же Закона, заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 данной статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товаров, работы, услуги, установленным заказчиком требованиям. При этом, указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Из указанных правовых норм следует, что в зависимости от своих потребностей Заказчик в документации об электронном аукционе должен установить требования, в частности, к качеству, техническим характеристикам (потребительским свойствам), размерам, упаковке товара с учетом специфики его деятельности и в целях обеспечения эффективного использования бюджетных средств, при соблюдении установленных законодательством Российской Федерации положений, направленных на обеспечение при проведении торгов конкурентной среды.

Соответственно, Заказчик вправе включить в аукционную документацию такие характеристики и требования к товару, которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих функций.

При этом, Закон N 44-ФЗ не содержит запрета формировать объект закупки путем объединения в один лот по территориальному признаку, в связи с чем, Заказчик вправе, в необходимой степени детализировать предмет закупки.

Кроме того, Федеральным законом N 44-ФЗ не предусмотрено ограничений по включению в аукционную документацию требований к работам (услугам), являющихся значимыми для Заказчика, не предусмотрена и обязанность Заказчика обосновывать свои потребности при установлении требований к выполняемым работам (услугам).

Законодательство РФ о контрактной системе допускает самостоятельное формирование Заказчиком необходимой ему закупки, исходя из своих потребностей.

При формировании предмета закупки Заказчик, помимо эффективного расходования бюджетных средств, исходил из своих потребностей, обусловленных, в частности, значительной отдаленностью районов, в связи с чем, Заказчику выгодно и удобно осуществлять контроль за выполнением работ над одним Подрядчиком, нежели контролировать выполнение работ различными Подрядчиками в разных районах области.

Правомерность объединения в одном лоте работ по 32 дорогам Иркутской области подтверждается также и тем, что они финансируются из одного источника- бюджета Иркутской области в рамках одной государственной программы Иркутской области "Развитие дорожного хозяйства" на 2014-2020 годы, утвержденной Постановлением Правительства Иркутской области от 24.10.2013 N 445-пп.

Кроме того, при формировании объекта закупки Заказчик руководствовался, в том числе, классификацией автомобильных дорог, предусмотренной Федеральным законом от 08.11.2007 N 257-ФЗ "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", согласно которому автомобильные дороги в зависимости от их значения подразделяются на следующие виды: автомобильные дороги федерального значения, автомобильные дороги регионального или межмуниципального значения, автомобильные дороги местного значения, частные автомобильные дороги.

Предметом отмененной закупки является выполнение работ по содержанию автомобильных дорог регионального или межмуниципального значения Иркутской области соединенных между собой и составляющих единую дорожную сеть.

Таким образом, коллегия признает несостоятельным довод жалобы ФАС о том, что заказчиком объединено в один лот чрезмерное число дорог, поскольку какого-либо объединения дорог по видам, заказчиком не допущено.

Согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 декабря 2010 г. N 11017/10, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым, в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. Включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение количества участников размещения заказа.

Таким образом, действия Заказчика и Уполномоченного органа по проведению закупки, которые приводят к исключению из круга участников закупки лиц, не обладающих такими производственными и финансовыми мощностями, не могут рассматриваться как ограничение количества участников закупки.

Учитывая изложенное, признается несостоятельным довод жалобы ФАС о нарушении Заказчиком положений действующего законодательства РФ ввиду объединения в одном лоте автомобильные дороги одного вида (регионального значения).

Установленная в закупке цена за подлежащие выполнению работы, а также размер обеспечительного платежа обусловлены предметом лота, и сами по себе не влекут ограничение конкуренции.

Все работы, выполняемые в рамках закупки, соответствуют одному коду ОКПД 2 (42.11.10.120), а также Классификации работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог, утвержденной приказом Минтранса РФ N 402 от 16.11.2012 г., выполняются в соответствии с единым Техническим заданием, которое является неотъемлемой частью документации и контракта.

Закупка финансируется из одного источника- Бюджета Иркутской области в рамках государственной программы Иркутской области "Развитие дорожного хозяйства" на 2014 - 2020 годы. К участникам предъявляются единые требования в соответствии с документацией, в том числе, требования по обеспечению заявки на участие в открытом аукционе и обеспечению исполнения контракта. Кроме того, контрактом предусматривается возможность привлечения соисполнителей (п.5.1.2 проекта Контракта).

Перечисленные выше обстоятельства подтверждает потребность заказчика, в проведении закупки на условиях, указанных в извещении и документации о закупке.

Данная позиция подтверждена, в том числе, судебной практикой. Так, по делу N А40-8724/2016, действия Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области по объединению в один лот работ по содержанию 8,5 тыс. км автомобильных дорог регионального или межмуниципального значения Челябинской области на срок 1,5 года и с начальной максимальной ценой контракта 12,5 млрд. рублей, судами трех инстанций признаны полностью соответствующими действующему законодательству о закупках и не ограничивающими количество участников закупки. Решение по указанному делу, оставлено в силе Верховным судом Российской Федерации, в соответствии с определением N 305-КП6-19693 от 27.02.2017 г.

Кроме этого, положения документации и государственного контракта не обязывают Подрядчика выполнять работы лично, то есть любой участник вправе самостоятельно определять исходя из своих ресурсов, какой объем он может выполнить лично, а на какой будет привлекать субподрядчиков. Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что действия заказчика не приводят к ограничению числа участников закупок.

Необходимо также отметить, что антимонопольный орган, при вынесении оспариваемого решения не указал, каким способом заказчику необходимо разделить лот. В отсутствие у антимонопольного органа соответствующих предложений по разделу объекта закупки, основанного на положениях действующего законодательства, у заказчика не имеется возможности разделить лот таким образом, чтобы это гарантированно не повлекло за собой повторные требования ФАС России и не отразилось на сроках и качестве осуществления заказчиком своих функций.

Довод жалобы ФАС России о том, что инструкция по заполнению заявки в документации об электронном аукционе не содержит указания на конкретный раздел документации, в котором установлены показатели товаров, используемых при выполнении работ, и в отношении которых, участникам закупки необходимо сделать предложение в своих заявках, является ошибочным. Ошибочным является и вывод, изложенный в решении ФАС России, об отсутствии в документации об электронном аукционе требований к содержанию и составу заявки на участие в электронном аукционе.

Соответствующая информация содержится в следующих разделах документации об электронном аукционе:

Пунктом 2.2.4 раздела 2 части I документации об электронном аукционе установлено, что при заключении контракта на выполнение работ или оказания услуг, для выполнения или оказания которых используется товар, функциональные характеристики (потребительские свойства), качественные характеристики товара предоставляются участником закупки в соответствии с частью III "Наименование и описание объекта закупки "Техническое задание)" документации об электронном аукционе.

Пунктом 7 части III "Наименование и описание объекта закупки (Техническое задание)" документации об электронном аукционе установлено, что при выполнении работ Подрядчик должен использовать материалы в соответствии с ведомостью материалов (Приложение N 1 к Техническому заданию).

Таким образом, документация об электронном аукционе содержит указание на инструкцию по заполнению заявки, а также требования к содержанию и составу заявки на участие в электронном аукционе и соответствовала требованиям пункта 2 части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ, при этом ограничение количества участников электронного аукциона допущено не было.

Учитывая приведенные выше фактические обстоятельства спора и нормы материального права, коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии в действиях заявителей нарушений пункта 1 части 1 статьи 33, пункта 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, а следовательно, о незаконности решений ФАС России, в оспоренной части, и признает несостоятельными доводы жалобы об обратном.

Вместе с тем, рассмотрев жалобу Заявителей, коллегия признает её обоснованной и не может согласиться с выводом суда первой инстанции об отсутствии, в данном случае, совокупности условий, предусмотренных в ч.2 ст.201 АПК РФ для удовлетворения заявленных требований, исходя из следующего.

Статья 46 (части 1 и 2) Конституции Российской Федерации, гарантирующая право на судебную защиту и обжалование в суд решений и действий (или бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц, исходит из обязанности государства обеспечить каждому право на доступ к правосудию.

Раскрывая содержание названных конституционных прав, Конституционный Суд Российской Федерации в своих решениях неоднократно указывал, что в соответствии со статьями 55 (часть 3) и 56 (часть 3) Конституции Российской Федерации они не могут рассматриваться судами как подлежащие ограничению и выступают как гарантия в отношении всех других конституционных прав и свобод; государство обязано обеспечить полное осуществление права на судебную защиту, которая должна быть справедливой, компетентной и эффективной (Определение Конституционного Суда РФ от 04.12.2003 N 418-О).

В силу части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном Кодексом.

Из смысла приведенных норм следует, что предъявление соответствующего требования должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

В данном случае, факт добровольного исполнения требований предписания, сам по себе, не свидетельствует о том, что Заявитель утратил прав на восстановление своих нарушенных прав, обратившись в суд.

В соответствии с частью 9 статьи 106 Закона о контрактной системе, решение, принятое по результатам рассмотрения жалобы по существу, может быть обжаловано в судебном порядке, в течение трех месяцев с даты, его принятия.

В соответствии с частью 25 статьи 99 Закона о контрактной системе, в случае неисполнения выданного, в соответствии с пунктом 2 части 22, пунктом 3 части 27 статьи 99 Закона о контрактной системе предписания, контрольный орган в сфере закупок вправе применить к не исполнившему такого предписания лицу меры ответственности, в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Таким образом, предписание исполнено Заявителем не ввиду согласия с решением ответчика, а во избежание применения к нему мер ответственности.

Кроме того, коллегия поддерживает довод жалобы о том, что незаконное решение затрагивает его права и обязанности, а их восстановление и заключается в признании его незаконным судом.

Таким образом, в рассматриваемом случае, заявителем доказаны обстоятельства, свидетельствующие о нарушении оспариваемыми актами ответчика его прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Учитывая изложенные обстоятельства, коллегия приходит к выводу о наличии совокупности условий, необходимых для удовлетворения требований заявленных по делу и апелляционной жалобы.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу о необходимости отмены решения суда первой инстанции, ввиду несоответствия его выводов обстоятельствам дела.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционным жалобам подлежат распределению в соответствии с положениями АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Министерства по регулированию контрактной системы в сфере закупок Иркутской области удовлетворить.

Апелляционную жалобу ФАС России оставить без удовлетворения.

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 06.12.2016 по делу N А40-163891/16 отменить.

Признать незаконным и отменить решение ФАС России по делу N К-1062/16 от 05.07.2016 в части пунктов 1 и 2 и N К-1077/16 в части пункта 2 от 07.07.2016.

Возвратить ОГКУ "Дирекция по строительству и эксплуатации автомобильных дорог Иркутской области" из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 3 000 (три тысячи) рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

М.В. Кочешкова Л.Г. Яковлева