Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24 марта 2017 г. N 08АП-2444/17

город Омск

24 марта 2017 г.

Дело N А46-10433/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 22 марта 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 марта 2017 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Аристовой Е. В.,

судей Веревкина А. В., Глухих А. Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Журко А. Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2444/2017) публичного акционерного общества "Омскшина" на решение от 20.01.2017 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-10433/2015 (судья Баландин В. А.) по иску публичного акционерного общества "Омскшина" (ОГРН 1025501244779, ИНН 5506007419) к закрытому акционерному обществу "Газпром межрегионгаз Омск" (ОГРН 1035501031510, ИНН 5501075327) о взыскании 909 521 руб. 03 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от публичного акционерного общества "Омскшина" - Тихонов М. Ю. (паспорт, по доверенности от 22.12.2016 N 01/111 сроком действия по 31.12.2017),

от общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Омск" - Прохоров А. А. (паспорт, по доверенности от 09.01.2017 N 1 сроком действия по 31.12.2017),

установил:

публичное акционерное общество "Омскшина" (далее - ПАО "Омскшина") обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к закрытому акционерному обществу "Газпром межрегионгаз Омск" (далее - ЗАО "Газпром Межрегионгаз Омск") о взыскании 909 521 руб. 03 коп. убытков (реального ущерба), причинённых в связи с установлением ответчиком монопольно высокой цены на газ по договору поставки газа от 07.11.2012 N 36-4-1046 (далее - договор от 07.11.2012 N 36-4-1046), рассчитанной с повышающим коэффициентом 1,10, и ценой газа, рассчитанной другим потребителям с коэффициентом 1,02 к цене, определённой Федеральной службой по тарифам (далее - ФСТ России).

Решением от 29.12.2015 Арбитражного суда Омской области, оставленным без изменения постановлением от 30.03.2016 Восьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением от 03.08.2016 Арбитражного суда Западно-Сибирского округа принятые по делу N А46-10433/2015 судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Омской области.

При новом рассмотрении истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнил размер исковых требований, просит взыскать 341 070 руб. 39 коп. убытков.

20 января 2017 г. судом первой инстанции в закрытом судебном заседании принято решение об отказе в удовлетворении иска. Этим же решением произведена процессуальная замена ответчика ЗАО "Газпром Межрегионгаз Омск" на его правопреемника - общество с ограниченной ответственностью "Газпром Межрегионгаз Омск" (ИНН 5501174543, ОГРН 1165543076478, далее - ООО "Газпром Межрегионгаз Омск"). Истцу из федерального бюджета возвращена государственная пошлина в размере 11 369 руб. 43 коп., перечисленная по платёжному поручению от 21.08.2015 N 4300.

Не соглашаясь с вынесенным судебным актом, ПАО "Омскшина" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований истца.

В обоснование жалобы её податель указывает, что судом не учтено то обстоятельство, что истец был лишён возможности предоставить документы, позволяющие установить минимально возможную цену на природный газ, в том числе, в связи с отсутствием информации о таковой возможности. Кроме того, действуя добросовестно, ответчик должен был при заключении договора осведомить истца о том, что цена продаваемого ему товара отличается от цены продажи другим покупателям, находящимся как в той же группе, так и в иных группах потребителей, а также предоставить ему справедливую и реализуемую возможность приобретения товара по цене, применяемой к указанным потребителям. Также податель жалобы указал, что судом не дана оценка доводу истца о незаконности и необоснованности ссылки ответчика на судебный акт кассационной инстанции от 21.06.2016 по делу N А46-9296/2015.

ООО "Газпром Межрегионгаз Омск" представлены письменные возражения на апелляционную жалобу, в которых заявитель не согласился с доводами подателя апелляционной жалобы. Отзыв приобщён судом апелляционной инстанции к материалам дела.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы, изложенные в жалобе.

Представитель ООО "Газпром Межрегионгаз Омск" в заседании суда апелляционной инстанции высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев апелляционную жалобу, отзыв на неё, материалы дела, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как установлено судом, между ЗАО "Газпром межрегионгаз Омск" (поставщик, в настоящее время - ООО "Газпром межрегионгаз Омск") и открытым акционерным обществом "Омскшина" (в настоящее время - ПАО "Омскшина", покупатель) подписан договор N 36-4-1046, в соответствии с пунктом 2.1 которого поставщик обязался поставлять с 01.01.2013 по 31.12.2013 газ горючий природный и/или газ горючий природный сухой отбензиненный, добытый организациями, не являющимися аффилированными лицами открытого акционерного общества "Газпром" и (или) организаций - собственников региональных систем газоснабжения либо созданными во исполнение Указа Президента Российской Федерации от 17.11.1992 N 1403 (кроме организаций, являющихся собственниками региональных систем газоснабжения) (далее - газ), а покупатель обязался принимать и оплачивать газ.

Годовой объём поставки газа в 2013 году составляет 119 099, 000 тыс. куб. метров (пункт 2.1.1 договора от 07.11.2012 N 36-4-1046).

Согласно пункту 5.1 договора от 07.11.2012 N 36-4-1046 цена на газ по договору (без налога на добавленную стоимость, далее - НДС) на выходе из системы магистрального газопроводного транспорта формируется из регулируемой оптовой цены на газ, рассчитанной по формуле цены газа, утверждённой ФСТ России, с применением повышающего коэффициента в размере 1,15. Цена на последующие периоды определяется по соглашению сторон и оформляется путём подписания сторонами дополнительного соглашения к договору.

Дополнительным соглашением от 20.12.2012 к вышеуказанному договору стороны изложили пункт 5.1 договора N 36-4-1046 в следующей редакции: "Цена на газ по договору (без НДС) на выходе из системы магистрального газопроводного транспорта формируется из регулируемой оптовой цены на газ, рассчитанной по формуле цены газа, утвержденной ФСТ России, с применением повышающего коэффициента в размере 1,1". Дополнительным соглашением от 13.12.2013 к договору N 36-4-1046 срок действия договора, и, соответственно, период поставки газа продлён на 2014 год, а цена газа установлена с тем же коэффициентом 1,1 к цене ФСТ России.

Усмотрев в действиях ответчика нарушение антимонопольного законодательства Российской Федерации в части значительного превышения уровня цены газа, поставляемого ответчиком по договору, среднего уровня по Омскому региону в отношении иных потребителей, ПАО "Омскшина" обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - УФАС по Омской области) с заявлением о признании ЗАО "Газпром межрегионгаз Омск" нарушившим пункты 3, 6 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) и привлечении последнего к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства.

Решением УФАС по Омской области от 17.02.2015 N 04/50-14 установлено доминирующее положение ЗАО "Газпром межрегионгаз Омск" на оптовом рынке поставки природного газа по нерегулируемым ценам в географических границах газораспределительной системы Омской области, присоединённой к магистральному газопроводу, а установление ответчиком в 2013 - 2014 г.г. оптовых цен (нерегулируемых) на природный газ, в том числе истцу, признаны нарушением пунктов 6, 8 части 1 статьи 10 Закона защите конкуренции.

Полагая, что установление монопольно высокого повышающего коэффициента к цене ФСТ России на оптовый газ повлекло для истца потерю денежных средств в виде разницы между оплаченной истцом ценой газа, рассчитанной с повышающим коэффициентом 1,10, и ценой газа, рассчитанной ответчиком другим потребителям с коэффициентом 1,02, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

При первоначальном рассмотрении дела N А46-10433/2015 суды первой и апелляционной инстанций, отказывая в удовлетворении иска, ссылаясь на статьи 15, 393, пункт 1 статьи 401, статьи 421, 424, 432 Гражданского кодекса Российской Федерации, исходили из недоказанности в действиях ответчика наличия вины, необходимой для возложения на него обязанности по возмещению убытков, а также размера причинённых убытков.

Отправляя вышеуказанное дело на новое рассмотрение, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, указал, что суду первой инстанции следует в соответствии с положениями абзаца второго пункта 15 части 2 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации учесть изложенные в настоящем постановлении указания суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона; правильно распределив бремя доказывания, установить юридически значимые обстоятельства, в том числе порядок согласования спорного условия о цене газа, поставляемого ответчиком, с учётом возможного диспаритета исходных переговорных возможностей сторон при заключении договора и дополнительных соглашений к нему, а также величину возможного отклонения договорной цены от рыночной стоимости газа при сравнимых обстоятельствах, то есть применимой для группы потребителей, к которой относится истец; поставить на обсуждение сторон вопрос о злоупотреблении ответчиком гражданскими правами при определении спорного условия договора, предоставив ему возможность подтвердить обоснованность своих действий с точки зрения разумности, добросовестности, экономической целесообразности, а также соблюдения равенства прав потребителей газа, относящихся к одной категории; применить надлежащие нормы материального права и разрешить исковые требования по существу; распределить судебные расходы, в том числе за рассмотрение дела в судах апелляционной и кассационной инстанций.

Повторно отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции, не усмотрев оснований для переоценки выводов, изложенных в решении УФАС по Омской области от 17.02.2015 N 04/50-14, исходил из обстоятельств наличия свободного волеизъявления сторон договора в части согласования цены поставляемого газа, недоказанности размера убытков.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона.

В соответствии частью 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, самостоятельно определив способы их судебной защиты (статья 12 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 1 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что судебной защите подлежат оспоренные или нарушенные права.

Статьёй 12 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что защита нарушенных прав осуществляется, в том числе, путём возмещения убытков.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причинённые неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьёй 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причинённых ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чьё право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Ответственность в форме убытков подлежит применению при условии представления истцом доказательств, свидетельствующих о нарушении ответчиком принадлежащих истцу прав, наличии причинной связи между фактом причинения убытков и действиями ответчика, а также доказательств, подтверждающих размер убытков.

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" указано, что запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции).

Арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведённый в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Как следует из решения УФАС по Омской области от 17.02.2015 N 04/50-14, установлено доминирующее положение ЗАО "Газпром межрегионгаз Омск" на оптовом рынке поставки природного газа по нерегулируемым ценам в географических границах газораспределительной системы Омской области, присоединённой к магистральному газопроводу, а установление ответчиком в 2013 - 2014 г.г. оптовых цен (нерегулируемых) на природный газ признаны нарушением пунктов 6, 8 части 1 статьи 10 Закона защите конкуренции.

Обстоятельства установления различной стоимости реализуемого газа для потребителей, обладающих схожими отличительными признаками (объём потребления, характеристики хозяйственной деятельности юридического лица), следуют из материалов дела.

Между тем, в рассматриваемой ситуации суд не усматривает оснований для применения положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации в целях квалификации поведения ответчика в части установления цены по договору от 07.11.2012 N 36-4-1046.

Как указывает истец в своём обращении к ответчику (исх. от 29.03.2013 N 409/Сиб), ценообразование на период 2011 г. - октябрь 2012 г. производилось по цене ФСТ + плата за снабженческо-сбытовые услуги; в результате переговоров в октябре 2012 г. цена была пересмотрена, применён повышающий коэффициент.

Названный порядок формирования цены в предшествующем моменту подписания договора от 07.11.2012 N 36-4-1046 периоде подтверждён представителем истца в заседании суда апелляционной инстанции.

Соответственно, при подписании договора, регулирующего правоотношения сторон в исковой период, потребитель - открытое акционерное общество "Омскшина" был уведомлен о способе определения стоимости поставляемого газа и, подписывая договор, не воспользовался порядком, предусмотренным пунктом 11 Правил поставки газа в Российской Федерации, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162.

Отсутствие реализации истцом возможности ознакомления с принципами определения размера повышающего коэффициента не свидетельствуют о навязывании ответчиком цены договора. Указанный вывод основан также на последующем поведении истца, инициировавшего процедуру изменения цены договора в части применяемого повышающего коэффициента путём подписания соответствующих дополнительных соглашений к договору.

В данной связи отмечается верный вывод суда первой инстанции, отклонившего доводы истца со ссылкой на отсутствие возможности при подписании договора от 07.11.2012 N 36-4-1046 излагать свою позицию в части цены газа, обусловленное возможностью прекращения поставки газа, поскольку данные доводы противоречат положениям пункта 11 названных выше Правил поставки газа, предусматривающим, что в случае если покупатель обратился в арбитражный суд с целью согласования условий заключаемого договора, действие договора поставки газа, заключённого на предыдущий период, продлевается до вступления в силу решения суда.

Более того, приводимые истцом доводы относительно невозможности заключения договора поставки газа с иными, нежели ответчик, поставщиками, противоречат приведённым самим же истцом сведениям в письме исх. от 29.03.2013 N 409/Сиб.

Оценивая экономическую обоснованность цены газа согласно договору от 07.11.2012 N 36-4-1046, соответствие названной цены рыночным условиям, суд апелляционной инстанции принимает во внимание доводы ответчика, подтверждённые соответствующими доказательствами, изложенные в дополнениях к отзыву на иск (исх. от 10.10.2016 N 09/3571).

Принимая во внимание предложенный истцом способ определения цены поставки в зависимости от объёма годового потребления, суд отмечает, что из представленных в материалы дела документов с очевидностью усматривается отсутствие оснований для сопоставления цены, установленной для открытого акционерного общества "Газпромнефть" (принцип взаимной поставки), для общества с ограниченной ответственностью "Омский стекольный завод" (объём потребления), а также для общества с ограниченной ответственностью "Технический углерод" (результат налоговой проверки хозяйственной деятельности ответчика), с ценой по спорному договору.

Несостоятельными в связи с изложенным выше являются доводы истца в части невозможности повлиять на установление размера коэффициента со ссылкой на неосведомлённость относительно предоставления льгот отдельным категориям потребителей в связи с нижеследующим.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Статьёй 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлена обязанность сторон доказать те обстоятельства, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений.

Между тем, из материалов настоящего дела не следует подтверждения доводам истца относительно наличия оснований для применения в июне 2013 г. минимального повышающего коэффициента, доказательства, свидетельствующие об обеспечении истцом энергоресурсами жилых домов и социально-значимых объектов в исковой период, суду не предоставлены.

С учётом доводом апелляционной жалобы, суд отмечает отсутствие процессуальных оснований для принятия во внимание применительно к рассматриваемому спору выводов Арбитражного суда Западно-Сибирского округа, изложенных в постановлении от 21.06.2016 по делу N А46-9296/2015.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции пришёл к верному выводу об отсутствии в рассматриваемой ситуации оснований для применения ответственности в форме убытков.

Принятое по делу решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 20.01.2017 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-10433/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путём подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме.

Председательствующий

Е. В. Аристова

Судьи

А. В. Веревкин А. Н. Глухих