Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 марта 2017 г. N 09АП-3633/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 10 июля 2017 г. N Ф05-8699/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

23 марта 2017 г.

Дело N А40-205562/16

Резолютивная часть постановления объявлена 22 марта 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 марта 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей:	Бекетовой И.В., Каменецкого Д.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Жубоевым Д.А,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ЗАО "МОСПРОМСТРОЙИНЖИНИРИНГ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.12.2016 по делу N А40-205562/16, принятое судьей Л.А. Шевелёвой (115-1921)

по заявлению ЗАО "МОСПРОМСТРОЙИНЖИНИРИНГ" (ИНН: 7704040517, 107031, Москва, ул. Петровка, д. 15/13, стр. 5)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 45 по г. Москве (ИНН: 7733116418, 125373, Москва, Походный проезд, д. 3)

о признании частично недействительным Решения N 07-21/9 от 25.03.2016 г.,

при участии:

от заявителя:	Печенкин Ю.А. по дов. от 20.03.2017;
от ответчика:	Грязнов Д.В, по дов. N 39 от 04.08.2016;

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "МОСПРОМСТРОЙИНЖИНИРИНГ" (далее также - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованием к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 45 по г. Москве (далее также - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным Решения N 07-21/9 от 25.03.2016 г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления НДС в сумме 2 778 812,00 р., пени 644 215,00 р. и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 555 763,00 р., а также налога на прибыль организаций в сумме 3 087 569,00 р., пени в сумме 132,00 р. и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 617 513,00 р.

Решением суда от 13.12.2016 в удовлетворении требований ЗАО "МОСПРОМСТРОЙИНЖИНИРИНГ" - отказано.

При этом суд первой инстанции исходил из соответствия оспариваемых актов нормам действующего законодательства, наличия соответствующих полномочий ответчиков, а также отсутствия нарушения законных прав и интересов заявителя, что в силу ст. 198 АПК РФ исключает возможность удовлетворения заявленных требований при рассмотрении спора по существу.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Ссылается на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда, изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального и процессуального права.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считая жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать. Представил письменный отзыв.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, выслушав представителей заявителя, ответчика, с учетом исследованных по делу доказательств и доводов апелляционной жалобы приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Как верно установлено судом первой инстанции, срок на обжалование ненормативных актов, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ заявителем не пропущен.

Как следует из материалов дела, установлено судом первой инстанции Основанием для начисления обществу спорных сумм налога, пени, штрафа, послужили выводы инспекции о необоснованном включении с состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций за 2013 г., суммы расходов в размере 15 437 847 и в состав вычетов НДС в размере 2 778 812 р. по взаимоотношениям с ООО " СМУ-7".

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обосновано исходил из следующего.

Между заявителем (генподрядчик) и ООО "СМУ-7" (подрядчик) заключены договоры: N М-7 от 07.06.2013, N М-8 от 07.06.2013. Согласно условиям заключенных договоров подрядчик по поручению генподрядчика обязуется выполнить за свой риск, собственными и/или привлеченными силами работы по устройству водопровода, канализации, водостока (наружные сети); теплосети; гидроизоляции наружных сетей; земляные работы на объекте: "Гостиница с подземной автостоянкой" по адресу: г. Москва, ул. Академика Миллионщикова, вл. 20.

В обязанности ООО "СМУ-7" по указанным договорам также входит обеспечение закупки, транспортировки, получение, разгрузка и хранение материалов, оборудования и прочих вещей, необходимых для производства работ. Все поставляемые для строительства материалы, оборудование, изделия и конструкции должны иметь соответствующие сертификаты, технические паспорта и другие документы, удостоверяющее их качество (п. 5.8 вышеуказанных договоров).

В обоснование понесенных расходов и заявленных вычетов НДС Обществом к проверке представлены в том числе: вышеуказанные договоры, акты выполненных работ (КС-2), счета-фактуры.

В ходе проведения контрольных мероприятий в отношении ООО "СМУ-7" инспекцией установлено, что организация не относится к категории налогоплательщиков, представляющих "нулевую" отчетность. При этом, согласно сведениям базы ПК ФИР количество представленных справок по форме 2-НДФЛ: за 2012-0 шт., за 2013 - 3 шт. на следующих сотрудников: Баломса И.А., Малай А.В., Сбруева С.В.

Из анализа выписки по расчетному счету ООО "СМУ-7" инспекцией установлено, что от общества в адрес ООО "СМУ-7" в 2013 (с августа по декабрь) было перечислено 14 889 тыс. р. С расчетного счета денежные средства перечислены в адрес: ООО "БизнесГалс" за материалы (ЖБИ изделия), ООО ПО "КЖБИ-8", ООО "Интерстройпроект".

При этом из информации, полученной от ООО ПО "КЖБИ-8", следует, что данная организация на объект по адресу: г. Москва, ул. Академика Миллионщикова, вл. 20 ЖБИ изделия не доставляла.

Так из анализа документов, представленных ООО ПО "КЖБИ-8" инспекцией установлено, что ЖБИ изделия доставлялись по адресу г. Москва, ул. Деловая, дом 11,строение 1 (адрес нахождения офиса ООО "СМУ 7"). При этом товарные накладные, спецификация ЖБИ изделий, наименование и классификация ЖБИ изделий и прочее не соответствует тем первичным документам, которые представлены ЗАО "Моспромстройинжиниринг" в ходе проведения выездной налоговой проверки.

В отношении ООО "БизнесГалс" инспекцией установлено, что дата постановки организации на учет 13.11.2010. Количество представленных справок по форме 2-НДФЛ за 2012 год - 0 шт., за 2013 год- 0 шт. Учредитель: Петрачков Михаил Игоревич (является учредителем в 6 организациях). Руководитель: Тимофеева Евгения Валериевна (является учредителем в 19, руководителем в 23 организациях). По данным ПК ФИР Риски: "отсутствие основных средств, имеется массовый руководитель - физическое лицо. Представление "нулевой" налоговой отчетности. Отсутствие работников и лиц, привлеченных по договорам гражданско-правового характера. Вид деятельности: Оптовая торговля непродовольственными потребительскими товарами". Денежные средства поступали через один банк АКБ "Инвестторгбанк" (ОАО).

В отношении ООО "Интерстройпроект" установлено, что организация не обладает основными средствами, учредитель/руководитель является "массовым". Документы по встречной проверке не представлены.

ООО "Бизнес Галс", перечисляя денежные средства на счета различных контрагентов не обладающих признаками реальной хозяйственной деятельности, направляет денежные средства, в частности в адрес ООО "Интерстройпроект". Данная организация является контрагентом как ООО "Бизнес Галс" так и ООО "СМУ-7".

Из дальнейшего анализа движения денежных средств от ООО "БизнесГалс" и ООО "Интерстройпроект" инспекцией установлено, что денежные средства перечислялись за поставку стройматериалов в адрес организаций, имеющих признаки фирм - "однодневок" (отсутствие сотрудников, "массовый" руководитель, "массовый" учредитель, отсутствие расходов, характерных при ведении хозяйственной деятельности (аренда, налоги, коммунальные платежи, связь и т.д.)): ООО "Курсинвест", ООО "ВПС", ИП Кузьменкова Т.В.

Инспекцией проведен допрос руководителя ООО "Интерстройпроект" Ичкитидзе Николая Александровича. В ходе допроса Ичкитидзе Н.А. пояснил, что является номинальным руководителем данной организации. Стал руководителем за вознаграждение, каких-либо первичных документов не подписывал.

В адрес ИП Кузьменкова Т.В. направлен запрос о предоставлении документов (информации) по взаимоотношениям с ООО "Интерстройпроект", ООО "Бизнес Галс". Из полученного ответа следует, что ИП Кузьменкова Т.В. документов предоставить не может, т.к. их у нее нет. Открывала ИП за вознаграждение по просьбе третьих лиц. Финансово-хозяйственную деятельность не вела.

Из анализа движения денежных средств по расчетному счету ИП Кузьменкова Т.В. инспекцией установлено, что денежные средства перечисляются на счета различных контрагентов (ООО "Рост Ком", ИП Колошеин А.С., ООО "Регион ПИК", ООО "Регион Групп" и тд.) с назначением платежа "оплата ЖКХ" и прочие однотипные платежи.

При этом, 02.03.2016 инспекцией проведен дорос Колошеина Алексея Сергеевича. В ходе допроса Колошеин А.С. пояснил, что ИП Кузьменкова Т.В. ему знакома (хотя лично ее не видел, договор предоставлял курьер), между ООО "Рост Ком", ИП Колошеин А.С, ООО "Регион ПИК", ООО "Регион Групп" заключены ряд договоров на предоставление услуг по приему наличных денежных средств с выдачей информационного чека через терминал ИП Кузьменковой Т.В. по различным адресам Москвы и Подмосковья.

В рамках статьи 90 Кодекса инспекцией привлечен в качестве свидетеля генеральный директор ООО "СМУ-7" Панкратов Алексей Вячеславович.

Из протокола допроса Панкратова А.В. (протокол допроса от 25.09.2015) следует, что ООО "СМУ - 7" выполняло работы на объекте по адресу: ул. Академика Миллионщикова, вл. 20. Осуществлялась прокладка инженерных коммуникаций. К данным работам привлекались также иные физические лица (разнорабочие), осуществлявшие копку траншей, укладку труб, монтаж колодцев и прочее. Строительная техника для осуществления работ у ООО "СМУ-7" отсутствовала. ООО "СМУ-7" самостоятельно осуществляло закупку материалов для осуществления работ на данном объекте. Относительно обстоятельств получения заказа на производство работ от ЗАО "Моспромстройинжиниринг" Панкратов А.В. сообщил, что ему было известно, что ЗАО "Моспромстройинжиниринг" занимается поиском подрядчика для производства работ, и он обратился лично к Фридману А.П. с коммерческим предложением для заключения Договора.

Также из свидетельских показаний Панкратова А.Е. инспекцией установлено, что в рамках договора осуществлены работы по устройству теплосети. Работы выполнялись силами в количестве 4 человек (1 прораб Малай А.В., 3 разнорабочих фамилии не помнит, данные рабочие были наняты по договорам гражданско-правового характера, некоторые из них были гражданами республик Средней Азии). На вышеуказанном объекте строительства использовался экскаватор для копки траншеи, разработки грунта и монтажа ЖБИ изделий, труб и т.д. Арендовалась данная техника в соответствии с договором аренды, у какой организации Панкратов А.Е. не помнит, подтверждающие документы обязался представить 10.02.2016 (подтверждающие документы не представлены). По вопросу представления первичных документов, подтверждающие покупку и доставку строительных материалов (ЖБИ изделий и тд.) подтверждающие документы в Инспекцию не представлены).

Относительно перечислений ООО "СМУ-7" по договорам процентного займа в адрес ООО "БизнесГалс", обстоятельств заключения указанных договоров с ООО "БизнесГалс", а также факта знакомства с учредителем и генеральным директором ООО "БизнесГалс", Панкратов А.Е. пояснил, что с учредителем либо руководителем указанной организации он не знаком, с какими-либо представителями ООО "Бизнес-Галс" не встречался. Заключен ли договор процентного займа Панкратов А.Е. не помнит.

Также Панкратов А.Е. пояснил, что правоустанавливающих (учредительных) документов ООО "Бизнес-Галс" перед заключением договора, для подтверждения действительной возможности выполнения работ (оказания услуг) ООО "СМУ-7" не запрашивал, где находится офис ООО "Бизнес-Галс" он не знает, обладает ли данная организация какой-либо техникой и персоналом он не знает, подобную информацию (документы) ООО "СМУ-7" не запрашивал.

По взаимоотношениям ООО "СМУ-7" и ООО "Интерстройпроект" Панкратов А.Е. указал, что характер взаимоотношений с данной организацией он не помнит. Каких-либо документов по взаимоотношениям с ООО "Интерстройпроект" ООО "СМУ-7" не имеет и не составляло.

Правоустанавливающие (учредительные) документы не запрашивались, руководителей ООО "Интерстройпроект" он не видел и не знает. В отношении снятия (обналичивания) денежных средств, поименованных в выписке АКБ "Инвестторгбанк" (ОАО) "под отчет", Панкратов А.Е. пояснил, что данные денежные средства он перечислял за аренду строительной техники, какой организации он не помнит (какие-либо подтверждающие документы по данному вопросу в Инспекцию не представлены).

В ходе проведения допроса Панкратов А.В. пояснил, что ООО "СМУ-7" закупало ЖБИ изделия, у каких подрядчиков он не помнит. Количество, марку и стоимость ЖБИ изделий назвать не смог.

Также Панкратов А.Е. указал, что характер взаимоотношений с контрагентом ООО "Приоритет" он не помнит. Каких-либо документов по взаимоотношениям с ООО "Приоритет" ООО "СМУ-7" не имеет и не составляло. Правоустанавливающие (учредительные) документы не запрашивались, руководителей ООО "Приоритет" он не видел и не знает.

Также, в ходе проведения контрольных мероприятий инспекцией привлечены в качестве свидетелей сотрудники ООО "СМУ-7" прорабы: Малай Александра Викторовича, Сбруев Сергей Викторович.

Из протоколов допроса Малай А.В. (протокол допроса от 14.09.2015) и Сбруева СВ. (протокол допроса от 14.09.2015) следует, что ООО "СМУ-7" принадлежит основное средство -экскаватор, с помощью которого были осуществлены работы по копке траншеи на объекте "Гостиница с подземной автостоянкой" по адресу: г. Москва, ул. Ак. Миллионщикова, вл. 20. Материалы, необходимые для выполнения работ на данном объекте, а именно: ЖБИ изделия, закуплены у Железобетонного комбината N 8 с доставкой на указанный объект.

Из протокола допроса генерального директора ЗАО "Моспромстройинжиниринг" Фридмана Александр Петровича (протокол допроса от 22.09.2015) следует, что относительно обстоятельств поиска ООО "СМУ-7" в качестве исполнителя работ (оказания услуг) Фридман А.П. показал, что поиск осуществлялся заказчиком ЗАО "Монарх Девелопмент", проводился конкурс (тендер). По результатам конкурса ЗАО "Монарх Девелопмент" представил документацию, согласно которой ООО "СМУ-7" было признано победителем конкурса и работы будет выполнять ООО "СМУ-7". О существовании ООО "СМУ-7" узнал от Заказчика (ЗАО "Монарх Девелопмент"). Сведения о наличии у ООО "СМУ-7" квалифицированного технического персонала, обладающего специальными знаниями, навыками работы с техникой, а также обладающими знаниями и навыками, необходимыми для осуществления работ, предусмотренных договорами, как и сведения о наличии у ООО "СМУ-7" соответствующего оборудования и достаточных средств для возмещения ущерба в случае неисполнения обязанностей, ЗАО "Моспромстройинжиниринг" не запрашивались.

Инспекцией 29.01.2016 проведен допрос руководителя по строительству ЗАО "Моспромстройинжиниринг" Малинина Александра Евгеньевича. В ходе проведения допроса Малинин А.Е. пояснил, что на вышеназванном объекте строительства ООО "СМУ 7" выполняло работы силами порядка 3-5 человек, были ли данные лица сотрудниками ООО "СМУ-7" Малинин А.Е. не пояснил, вспомнив лишь прораба Малай Александра. Также в ходе допроса Малинин А.Е. пояснил, что он видел строительную технику на объекте, однако, кому она принадлежала он не знает.

Из информации, полученной инспекцией от вышеуказанных лиц, инспекцией установлено противоречие в части сведений о выборе организации, для выполнения работ на строительном объекте по устройству водопровода, канализации, водостока (наружные сети), теплосети; о сотрудниках непосредственно выполнявших работы (указано в допросе 5-6 чел., подтверждено сведения из ФИР - справки 2-НДФЛ за 2013 3 человека); об имеющихся в наличии (отсутствии) основных средствах, что ставит под сомнение реальность выполненных работ на объекте: "Строительство гостиницы с подземной автостоянкой" по адресу:ул. Ак. Миллионщикова, вл. 20, именно силами ООО "СМУ-7".

Инспекцией установлено несоответствие сведений, полученных в ходе допроса генерального директора ООО "СМУ-7" Панкратова А.В., и установленных в ходе проведения анализа выписки банка контрагента ООО "Бизнес Галс", а именно: из свидетельских показаний Панкратова А.В. следует, что ООО "СМУ-7" с ООО "БизнесГалс" никаких договоров не заключало, с генеральным директором ООО "БизнесГалс" Тимофеевой Е.В, и с учредителем ООО "БизнесГалс" Петрачковым М.И. Панкратов А.В. не знаком.

Однако сведения из выписки по расчетному счету ООО "БизнесГалс" свидетельствуют о наличии договорных отношений между ООО "СМУ-7" и ООО "БизнесГалс".

Так, с расчетного счета ООО "БизнесГалс" денежные средства перечисляются в адрес ООО "СМУ-7" (02.04.2013 в размере 1 035 000 р. (оплата по краткосрочному договору N 2-П от 02.04.2013 процентного займа); 01.04.2013 в размере 300 000 р. (оплата по краткосрочному договору N 1-П от 01.04.2013). На расчетный счет ООО "БизнесГалс" денежные средства поступают от ООО "СМУ-7" (23.09.2013 в размере 778 675 р. (возврат краткосрочного займа по договору N 8-П от 06.08.2013; 23.09.2013 в размере 546 666 р. (возврат краткосрочного займа по договору N 3-П от 02.07.2013).

По результатам проведенных контрольных мероприятий в совокупности и взаимосвязи, инспекцией не подтверждены финансово-хозяйственные взаимоотношения Заявителя с ООО "СМУ-7", в связи с чем сделан вывод о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и завышения вычетов по НДС по взаимоотношениям с указанным контрагентом.

Для целей исчисления налога на прибыль для российских организаций прибылью признается полученный доход, уменьшенный на величину произведенных расходов, определенных в соответствии с требованиями главы 25 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 252 Кодекса под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

При этом под экономически оправданными расходами следует понимать затраты, обусловленные целями получения доходов, удовлетворяющие принципу рациональности и обусловленные обычаями делового оборота.

Согласно статье 313 Кодекса налоговая база исчисляется налогоплательщиком по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета. При этом налоговый учет представляет собой систему обобщения информации для определения налоговой базы по налогу на прибыль на основе данных первичных документов, сгруппированных в соответствии с порядком, предусмотренным Кодексом. Подтверждением данных налогового учёта являются первичные учетные документы (включая справку бухгалтера); аналитические регистры налогового учета; расчет налоговой базы.

Пунктом 49 статьи 270 Кодекса установлено, что при определении налоговой базы не учитываются расходы, не соответствующие критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 Кодекса

В соответствии с положениями Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", а также Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Согласно пункту 13 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного приказом Минфина России от 29.07.1998 N 34-н, первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа (формы), код формы; дату составления; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции (в натуральном и денежном выражении); наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи и их расшифровки.

Перечень лиц, имеющих право подписи первичных учетных документов, утверждает руководитель организации по согласованию с главным бухгалтером.

Документы, которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами, подписываются руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченными ими на то лицами (пункт 3 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете").

Таким образом, договоры и первичные учетные документы, составленные с нарушением вышеуказанных требований, не могут быть признаны документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, подтверждающими понесенные налогоплательщиком расходы для целей налогообложения.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи либо для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 Кодекса вычетам подлежат, если иное не установлено названной статьей, только суммы налога, предъявленные при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пункту 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению, в связи с чем, в пунктах 5-6 названной статьи установлены требования, соблюдение которых в силу пункта 2 этой же статьи обязательно для применения налоговых вычетов.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету.

В соответствии с пунктом 6 статьи 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Требования к порядку составления счетов-фактур относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

Как следует из рассматриваемых материалов, ООО "СМУ-7" привлечено обществом для выполнения работ по устройству водопровода, канализации, водостока (наружные сети); теплосети; гидроизоляции наружных сетей; земляных работ.

При этом в ходе мероприятий налогового контроля в отношении ООО "СМУ-7" установлено, что у данной организации отсутствуют трудовые и материальные ресурсы, а также необходимое оборудование для выполнения вышеуказанных работ.

Из анализа выписки о движении денежных средств по расчетному счету ООО "СМУ-7" налоговым органом установлено, что денежные средства, перечисленные Обществом за спорные работы в адрес ООО "СМУ-7", в дальнейшем перечислялась на счета различных контрагентов с признаками "однодневок" (ООО "Бизнес Галс", ООО "Интерстройпроект", ООО "Приоритет"), часть поступающих денежных средств обналичивалась руководителем ООО "СМУ-7" Панкратовым А.В.

Часть поступающих денежных средств от ООО "СМУ 7" на расчетный счет ООО "Бизнес Галс" перечислялась на расчетный счет ООО "Интерстройпроект", ИП Кузьменкова Т.В. Впоследствии денежные средства с расчетного счета ООО "Интерстройпроект" также перечислялись на расчетный счет ИП Кузьменкова Т.В., где впоследствии обналичивались через автоматы моментальной оплаты услуг.

Вступая в правоотношения, избирая партнера по сделке, налогоплательщик свободен в выборе контрагента. В гражданско-правовые отношения субъекты хозяйствования вступают по своей воле и в своем интересе, руководствуясь принципом свободы договора, установленным статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Заключая сделку с поставщиком товара (работ, услуг), покупатель должен исходить из того, что гражданско-правовая сделка влечет для него и налоговые последствия.

Согласно пункту 1 статьи 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязательства через свои органы.

В связи с тем, что предпринимательской деятельностью является деятельность, осуществляемая на свой риск, то негативные последствия выбора контрагента не могут быть возложены на бюджет Российской Федерации.

Из материалов проверки следует, что организация ООО "СМУ-7" определена в качестве субподрядчика общества по результатам тендера, проведенного Техническим заказчиком (ЗАО "МонАрх-УКС")

Вместе с тем, согласно Договору генерального подряда N 45/К-2 от 15.04.2013 (далее -Договор) на строительство гостиницы (апарт-отель) с подземной автостоянкой, расположенной по адресу: г. Москва, ул. Ак. Миллионщикова, вл. 20, заключенного между ЗАО "МонАрх-Девелопмент" (Инвестор-Зайстройщик), ЗАО "МонАрх-УКС" (Технический заказчик), ЗАО Моспромстройинжиниринг" (генподрядчик) установлено, что Инвестор-застройщик - ЗАО "МонАрх-Девелопмент" юридическое лицо, обладающее на основании Свидетельства о праве

собственности N 77-АН 503605 правом на земельный участок с кадастровым номером 77:05:0004004:1007 с местоположением: г.Москва, ул.Ак.Миллионщикова,вл.20. В разделе "Предмет договора" определено, что генподрядчик (ЗАО "Моспромстройинжиниринг") осуществляет строительство вышеуказанного объекта на свой риск, своими силами и средствами, а также силами и средствами привлеченных им субподрядчиков в сроки в соответствии с Графиком производства работ.

Пунктом 6.2.26 раздела 6.2 "генподрядчик обязуется" Договора установлено, что выбор Субподрядчиков осуществляется на основании тендера, при этом генподрядчик подготавливает для утверждения Техническим заказчиком график проведения тендеров и оформления договоров, подлежащих прохождению через тендерный комитет в соответствии с общим графиком производства работ не позднее 10 рабочих дней до начала работ.

В приложении N 4 к Договору установлен общий порядок проведения тендеров. Согласно пункту 1 данного приложения выбор подрядчиков осуществляется на основании тендеров. При этом по каждой привлекаемой организации-исполнителю генподрядчик предоставляет Техническому заказчику и Инвестору-Застройщику копии учредительных документов, свидетельство о государственной регистрации, лицензии на выполнение соответствующих работ, оферты, информацию. На основании пункта 7 генподрядчик обязан проводить тендерную комиссию с обязательным присутствием представителя Технического заказчика (Руководителя проекта).

Вместе с тем из свидетельских показаний генерального директора ООО "СМУ-7" Панкратова А.В. следует, что заказ на производство работ от ЗАО "Моспромстройинжиниринг" Панкратов А.В. получил, обратившись лично к генеральному директору общества Фридману А.П. с коммерческим предложением для Заключения Договора.

При этом из протокола допроса генерального директора ЗАО "Моспромстройинжиниринг" Фридмана А.П. следует, что поиск ООО "СМУ-7" осуществлялся заказчиком ЗАО "Монарх Девелопмент", проводился конкурс (тендер). По результатам конкурса "МонархДевелопмент" представил документацию, согласно которой ООО "СМУ-7" было признано победителем конкурса. В подтверждение генеральным директором ЗАО "Моспромстройинжиниринг" Фридманом А.П. представлено письмо ЗАО "МонАрх-УКС" (МонАрх Девелопмент) от 04.06.2013 N Д-1182 "Уведомление о результатах тендера".

Таким образом, из рассматриваемых материалов следует, что: генеральный директор ЗАО "СМУ-7" Панкратов А.В. не принимал личного участия в проводимом Заказчиком тендере; условиями заключенного Договора генерального подряда N 45/К-2 от 15.04.2013 (пункт 7 Приложения N 4 к Договору) установлена обязанность не Заказчика (ЗАО "МонАрх Девелопмент"), а генподрядчика (ЗАО "Моспромстройинжиниринг") по проведению тендерной комиссии с обязательным присутствием представителя Технического заказчика (Руководителя проекта) и признанию победителя тендера.

При этом ООО "СМУ-7" признано победителем тендера на выполнение спорных работ Заказчиком (ЗАО "МонАрх Девелопмент"), в то время как у ООО "СМУ-7" отсутствовал квалифицированный технический персонал, обладающий специальными знаниями, навыками работы с техникой, соответствующая строительная техника для выполнения работ, о чем не могли не знать Заказчик (ЗАО "МонАрх Девелопмент"), ЗАО "МонАрх-УКС" (Технический заказчик), ЗАО "Моспромстройинжиниринг" (генподрядчик). Указанные обстоятельства свидетельствуют о согласованности действий вышеуказанных лиц.

Кроме того, согласованность действий ЗАО "Моспромстройинжиниринг" и его контрагентов подтверждается следующими обстоятельствами: учредитель ЗАО "МонАрх-УКС" Амбарцумян Сергей Александрович являлся руководителем и соучредителем ООО "Концерн Монарх" (82%).

В свою очередь соучредителем ООО "Концерн Монарх" являлся Моносов Андрей Леонидович (20%). Моносов Андрей Леонидович являлся также соучредителем ООО "МПСИ Консалтинг" (20%), также соучредителем ООО "МПСИ Консалтинг" являлся Дубровский Александр Витальевич (25%).

Дубровский А.В. также являлся соучредителем ЗАО "Эстейт Строй" (40%), соучредителями ЗАО "Эстейт Строй" также являлись ЗАО "Моспромстройинжиниринг" (40%), Фридман Александр Петрович (10%). А также Дубровский А.В. имеет долю участия в уставном капитале ЗАО "Моспромстройинжиниринг" в размере 16,33%.

По вопросу наличия обстоятельств, свидетельствующих о взаимозависимости, аффилированности, подконтрольности, согласованности действий ЗАО "Моспромстройинжиниринг" его контрагентов инспекцией также установлено, что Панкратов Алексей Вячеславович является руководителем (учредителем) ООО "СМУ-7" (доля 100%). Одновременно Панкратов А.В. являлся учредителем ООО "СУ-306" (доля 50 %), также руководителем ООО "СУ-306" являлся Удовиков Александр Сергеевич. Удовиков А.С. являлся учредителем ООО "Автосалон Даври Лендер", руководителем данной организации являлся Александров Ефим Алексеевич. Александров Е.А. являлся также генеральным директором ООО "Промэкотех". Также генеральным директором данной организации в различные периоды времени являлся Радченко Дмитрий Валерьевич. Радченко Д.В. являлся также руководителем РОО "Союз Нумизматов". Учредителем данной организации являлся Лейбов Валерий Леонидович, который в свою очередь являлся также соучредителем ЗАО "Промстройдеталь", другим учредителем являлся ЗАО "Моспромстройинжиниринг".

В соответствии с обычаями делового оборота при осуществлении выбора контрагента для заключения сделки (поставки товаров, оказания услуг, выполнения работ) оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта (Постановление Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 N 15658/09).

В соответствии с Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.02.2003 N 9872/02 для оценки правомерности налоговых последствий в результате тех или иных действий налогоплательщика недостаточно формального представления установленного перечня документов, необходима проверка достоверности этих документов.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г, N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налоговой выгоды" под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Пунктами 3, 4 и 5 Постановления ПленумаN 53 установлены основания, которые свидетельствуют о необоснованности получения налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Согласно пункту 5 Постановления Пленума ВАС РФ N 53, на необоснованность налоговой выгоды могут указывать обстоятельства, свидетельствующие о невозможности реального осуществления хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств, налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

Как верно отмечено судом первой инстанции инспекцией в рамках мероприятий налогового контроля установлено, что в рамках взаимоотношений общества с ООО "СМУ-7" реальная хозяйственная деятельность не осуществлялась, сами сделки носят фиктивный характер и заключены с целью получения заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг),

имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

В ходе проверки инспекцией установлено, что в действиях заявителя имеются признаки получения необоснованной налоговой выгоды, так как организация - контрагент общества не является реальным участником предпринимательских отношений и ее создание и деятельность не направлены на добросовестное участие в предпринимательской деятельности.

При недобросовестности контрагентов реальность осуществления хозяйственных операций является определяющим условием получения налоговой выгоды (при условии проявления налогоплательщиком должной осмотрительности).

Как правильно установил суд первой инстанции, налоговым органом сделан обоснованный вывод, что факт дальнейшей сдачи результата спорных работ заказчику, не свидетельствует о выполнении этих работ спорным контрагентом и не является достаточным основанием для принятия к расходам и вычетам спорных сумм по спорным сделкам.

Вопреки доводам жалобы об обратном, заявитель не представил достоверные доказательства, подтверждающие реальность хозяйственных операций со спорным контрагентом, что свидетельствует о создании заявителем формального документооборота.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются, как документально не подтвержденные, не соответствующие материалам дела, в связи с чем они не могут являться основанием для ее удовлетворения.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, соответствующим материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 13.12.2016 по делу N А40-205562/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

И.В. Бекетова Д.В. Каменецкий