Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 марта 2017 г. N 16АП-775/17

г. Ессентуки

28 марта 2017 г.

Дело N А63-14342/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 марта 2017 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Афанасьевой Л.В.,

судей: Жукова Е.В., Цигельникова И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Магомедовым У.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу государственного автономного учреждения здравоохранения Ставропольского края "Городская поликлиника N 3" города Ставрополя, г. Ставрополь

на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 01 февраля 2017 года по делу N А63-14342/2016,

по заявлению государственного автономного учреждения здравоохранения Ставропольского края "Городская поликлиника N 3" города Ставрополя, г. Ставрополь, ОГРН 1042600336822,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, г. Ставрополь, ОГРН 1022601989508,

об отмене постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 618 от 18.10.2016, ответственность за которое предусмотрена частью 5 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (судья Алиева А.К.),

при участии в судебном заседании:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, г. Ставрополь - Смерчанский Г.В. по доверенности N 05/296 от 16.01.2017.

от государственного автономного учреждения здравоохранения Ставропольского края "Городская поликлиника N 3" города Ставрополя - Дьяченко А.А. по доверенности от 06.02.2017; Жуков Ю.А. по доверенности от 06.02.2017;

УСТАНОВИЛ:

государственное автономное учреждение здравоохранения Ставропольского края "Городская поликлиника N 3" города Ставрополя, г. Ставрополь (далее-заявитель, ГАУЗ СК "Городская поликлиника N 3 г. Ставрополя", учреждение), обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, г. Ставрополь (далее-заинтересованное лицо, Ставропольское УФАС России, управление, антимонопольный орган), об отмене постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 18.10.2016 N 618, ответственность за которое предусмотрена частью 5 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее-КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Ставропольского края от 01 февраля 2017 года в удовлетворении заявления государственного автономного учреждения здравоохранения Ставропольского края "Городская поликлиника N 3" города Ставрополя, г. Ставрополь, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, г. Ставрополь, об отмене постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 618 от 18.10.2016, ответственность за которое предусмотрена частью 5 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отказано.

Решение мотивировано тем, что спорная реклама размещена в нарушение требований действующего законодательства о рекламе, указанная реклама обоснованно признана антимонопольным органом ненадлежащей, в связи с чем, в действиях учреждения имеется событие и состав вмененного ему административного правонарушения, предусмотренного ч. 5 ст. 14.3 КоАП РФ.

Не согласившись с принятым решением, городская поликлиника обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, ссылаясь на его незаконность и необоснованность. Заявитель о том, что нет состава правонарушения.

Указывает о том, что статья "Здоровые дети - будущее России, ее надежда и потенциал" не является рекламой, а носит информационный характер, состава правонарушения не имеется.

До начала судебного заседания от антимонопольного органа поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, как законное и обоснованное, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представители городской поликлиники поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просили решение суда первой инстанции отменить, а апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель антимонопольного органа поддержал отзыв на апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, как законное и обоснованное.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, выслушав лиц, участвующих в деле, и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Ставропольского края от 01 февраля 2017 года по делу N А63-14342/2016, следует оставить без изменения.

Из материалов дела усматривается.

УФАС по СК при проверке соблюдения Федерального закона от 13 марта 2006 года N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) установлены нарушения.

Так, в газете "Московский Комсомолец-Кавказ" N 39 (928) от 21.09.2016 на стр. 18 распространялась рекламная статья "Здоровые дети - будущее России, ее надежда и потенциал". В городской поликлинике N 3 детям уделяют особое внимание...".

Из текста рекламной статьи: "Осмотры оториноларингологом, офтальмологом, хирургом и другими специалистами. Ребенок получает качественную консультацию таких специалистов, как педиатр, офтальмолог и ортопед".

В данной рекламе медицинских услуг отсутствует предупреждение о наличии противопоказаний к их применению, необходимости получения консультации специалистов.

Газета "Московский Комсомолец-Кавказ" не является специализированным печатным изданием, предназначенным для медицинских и фармацевтических работников (свидетельство о регистрации СМИ ПИ N 77-3725 от 20.06.2000).

Рекламодателем вышеуказанной рекламы является ГАУЗ СК "Городская поликлиника N 3 г. Ставрополя", г. Ставрополь, проспект Юности, д. 42, имеющая лицензии N ЛО-26-01-003275 от 06.11.2015, N ЛО-26-01-001440 от 24.05.2012, N ЛО-26-01-003275 от 06.11.2015, N ЛО-26-03-000182, N ЛО-26-01-001222 от 23.09.2011 на занятие медицинской деятельностью и оказание медицинских услуг.

12 октября 2016 года в адрес Ставропольского УФАС России поступили письменные объяснения главного врача ГАУЗ СК "Городская поликлиника N 3 г. Ставрополя" Унтевского И.И., из которых следовало, что статья, опубликованная в газете "Московский Комсомолец-Кавказ" является информационным материалом, размещенным на основании Приказа Министерства здравоохранения РФ от 21.12.2012 N 134н "О порядке прохождения несовершеннолетними медицинских осмотров, в том числе при поступлении в образовательные учреждения и в период обучения в них".

Указанная реклама распространялась на основании договора от 12.09.2016 N 59/16.

В соответствии с пунктом 2.3.2 договора заказчик ГАУЗ СК "Городская поликлиника N 3 г. Ставрополя обязан направлять исполнителю материал в электронном виде, соответствующий техническим требованиям исполнителя не позднее, чем за 5 рабочих дней до даты выхода первой публикации.

29 сентября 2016 года управлением было возбуждено дело N 65 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в отношении ГАУЗ СК "Городская поликлиника N 3 г. Ставрополя.

Дело было возбуждено и рассмотрено в соответствии с "Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе", утвержденными постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 N 508.

Решением управления от 13.10.2016 признана ненадлежащей реклама, распространенная ГАУЗ СК "Городская поликлиника N 3 г. Ставрополя" в нарушение требования части 7 статьи 24 Закона о рекламе.

Учреждению выдано предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

На основании решения от 13.10.2016 заместителем руководителя управления в отношении учреждения, уведомленного надлежащим образом о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, в присутствии главного врача ГАУЗ СК "Городская поликлиника N 3 г. Ставрополя" Унтевского И.И. и представителя по доверенности от 17.10.2016 N 1147 Чернициной А.С., был составлен протокол от 13.10.2016 N 322 об административном правонарушении.

18 октября 2016 года управлением вынесено постановление N 618 о привлечении учреждения к административной ответственности по ч. 5 ст. 14.3 КоАП РФ, которым назначено наказание в виде штрафа в сумме 200 000 руб., за нарушение ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе.

Полагая, что указанное постановление не соответствует действующему законодательству, учреждение обратилось в арбитражный суд с настоящим требованием.

Согласно части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истек ли срок давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 статьи 210 АПК РФ).

Согласно части 5 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение установленных законодательством о рекламе требований к рекламе лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг, в том числе методов лечения, а также биологически активных добавок влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от двухсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объектом правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 КоАП РФ, являются общественные отношения в области рекламы.

Объективной стороной данного правонарушения является нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем действующего законодательства о рекламе.

В соответствии с п. 1 статьи 3 Закона о рекламе, реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

На основании подпункта 5 статьи 3 Закона о рекламе рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Частью 7 статьи 24 Закона о рекламе установлено, что реклама лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

Отказывая в удовлетворении требований суд первой инстанции исходил из того, что в ходе рассмотрения дела антимонопольным органом установлено, что в рекламе медицинских услуг ГАУЗ СК "Городская поликлиника N 3 г. Ставрополя" отсутствует предупреждение о наличии противопоказаний к их применению, необходимости получения консультации специалистов, что является нарушением части 7 статьи 24 Закона о рекламе.

Суд указал, что факт размещения рекламы медицинских услуг без предупредительной надписи образует состав правонарушения и подтвержден материалами дела.

Суд первой инстанции указал, что в соответствии с частью 6 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 6 части 5 статьи 5, статьей 8, частями 7-9 статьи 24 Закона о рекламе, несет рекламодатель.

Суд установил, что ГАУЗ СК "Городская поликлиника N 3 г. Ставрополя" как рекламодатель спорной рекламы, является субъектом правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 5 статьи 14.3 КоАП РФ.

Суд пришел к выводу о наличии вины нарушителя, поскольку данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению законодательства.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что рассматриваемая статья является рекламой медицинских услуг и отклонил довод поликлиники о том, что данная статья носит информационный характер.

Довод апелляционной жалобы о том, что статья "Здоровые дети - будущее России, ее надежда и потенциал" не является рекламой, а носит информационный характер - отклоняется.

В заявлении учреждение указывает, что осмотры специалистов, о которых идет речь в статье "Здоровы дети-будущее России, ее надежда и потенциал" не являются медицинской услугой.

В тексте статьи "Здоровые дети - будущее России, ее надежда и потенциал" указано: "Осмотры оториноларингологом, офтальмологом, хирургом и другими специалистами...", "Приходя в центре, ребенок получает качественную консультацию таких специалистов, как педиатр, офтальмолог и ортопед...".

В пункте 22 постановлении Пленума Высшего арбитражного суда РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами федерального закона "О рекламе" указано, согласно части 7 статьи 24 Закона о рекламе, реклама лекарственных средств и медицинских услуг должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказания к их применению.

Понятие и перечень медицинских услуг определены Номенклатурой медицинских услуг, утвержденной Приказом Министерства здравоохранения и социального развития РФ от 27.12.2011 N 1664н. В данном перечне указаны такие медицинские услуги, как:

- В01.057.001 - прием (осмотр, консультация) врача-хирурга первичный;

- В01.057.002 - прием (осмотр, консультация) врача-хирурга повторный;

- В04.029.002 - профилактический прием (осмотр, консультация) врача-офтальмолога;

- В04. 028.002 - профилактический прием (осмотр, консультация) врача-оториноларинголога;

- В01.031.001 - прием (осмотр, консультация) врача-педиатра повторный;

- В04.050.004 - прием (осмотр, консультация) врача-травматолога-ортопеда повторный.

Пункт 3 статьи 2 Федерального закона "Об основах охраны здоровья граждан в РФ" раскрывает содержание понятия "медицинская помощь". Медицинская помощь - комплекс мероприятий, направленных на поддержание и (или) восстановление здоровья и включающих в себя предоставление медицинских услуг.

Из взаимосвязанного толкования указанных норм следует, что понятие "медицинская помощь" шире, чем понятие "медицинская услуга". В связи с этим необходимо учитывать, что правила, установленные частью 7 статьи 24 Закона о рекламе, не распространяются на рекламу медицинской помощи, не связанно с оказанием медицинских услуг и лекарственными средствами.

Указанная статья распространялась на основании договора N 59/16 12.09.2016. В соответствии с пунктом 2.3.2 договора, заказчик ГАУЗ СК "Городская поликлиника N 3 г. Ставрополя", обязан направлять исполнителю материал в электронном виде, соответствующий техническим требованиям исполнителя не позднее, чем за 5 рабочих дней до даты выхода первой публикации.

Согласно части 1 статьи 3 Закона о рекламе, реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с частью 2 статьи 3 Закона о рекламе, объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари) на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Объектом рекламирования в статье "Здоровые дети - будущее России ее надежда и потенциал". В городской поликлинике N 3 детям уделяют особое внимание..." являются медицинские услуги, оказываемые ГАУЗ СК "Городская поликлиника N 3 г. Ставрополя", осмотры, профилактические осмотры, консультации, но и диспансеризация, массаж и т.д.

Привлечение внимания к медицинским услугам выражается, в частности, в том, что в начале статьи указано, что по состоянию на сентябрь профилактические осмотры в поликлинике прошли более 7000 детей и это хороший результат, упоминается о качественных консультациях, поликлиникой уделяется особое внимание перечисляемым медицинским услугам.

Таким образом, статья "Здоровые дети - будущее России, ее надежда и потенциал". В городской поликлинике N 3 детям уделяют особое внимание", опубликованная в газете "Московский Комсомолец - Кавказ" N 39 (928) от 21.09.2016 (стр. 18), является рекламной и направлена на привлечение внимания к медицинским услугам, оказываемым ГАУЗ СК "Городская поликлиника N 3 г. Ставрополя".

Суд первой инстанции установил, что в тексте статьи отсутствует предупреждение о противопоказаниях (ч.7 статьи 24 Закона о рекламе) и пришел к выводу, что спорная реклама размещена в нарушение требований действующего законодательства о рекламе, указанная реклама обоснованно признана антимонопольным органом ненадлежащей, в связи с чем, в действиях учреждения имеется событие и состав вмененного ему административного правонарушения, предусмотренного ч. 5 ст. 14.3 КоАП РФ.

При этом судом не учтено следующее.

Частью 7 статьи 24 Закона о рекламе установлено, что реклама лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

В данной норме упомянуты лекарственные средства, имеющие инструкции по применению, но не рекламируются в рассматриваемой статье, поэтому нет необходимости на указание данной формы предупреждения.

Из текста части 7 статьи 24 Закона о рекламе следует, что во всех случаях обязательной и достаточной формой предупреждения является упоминание о консультации специалиста.

Из вышеприведенных положений Приказа Министерства здравоохранения и социального развития РФ от 27.12.2011 N 1664н следует, что прием, осмотр, консультация являются равнозначными понятиями и являются одновременно и медицинской услугой и средством предупреждения, упомянутым в части 7 статьи 24 Закона о рекламе.

При этом Закон о рекламе не содержит обязательных требований к форме и месту расположения предупредительной надписи.

Как следует из содержания статьи первоочередное внимание при получении медицинских услуг в статье "Здоровые дети - будущее России, ее надежда и потенциал" уделено предварительному получению консультации, осмотра специалиста.

Статья "Здоровые дети - будущее России ее надежда и потенциал". В городской поликлинике N 3 детям уделяют особое внимание..." начинается с необходимости пройти профилактический осмотр, осмотр специалистами, получить консультацию специалистов и после этого возможно применение иных медицинских услуг. Текст статьи направлен на привлечение внимания к получению медицинских услуг после осмотра, консультации специалиста.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные доказательства апелляционный суд приходит в выводу, что в тексте статьи имеется предупреждение, предусмотренное частью 7 статьи 24 Закона о рекламе, изложенное в расширенном виде в тексте статьи.

Состав правонарушения, вмененный постановлением УФАС N 618 от 18.10.2016, отсутствует.

Иных признаков недобросовестной, недостоверной рекламы, предусмотренных Законом о рекламе, административным органом не установлено и не вменяется.

Довод апелляционной жалобы об отсутствии состава правонарушения подтвердился.

Оснований для привлечения к административной ответственности не имеется.

Суд первой инстанции неправильно применил нормы права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам и материалам дела, что является основанием для отмены судебного решения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

В судебном заседании апелляционного суда установлено, что формальное совпадение фамилий судьи Жукова Е.В. и представителя государственного автономного учреждения Жукова Ю.А. в соответствии со статьей 21 АПК РФ не является основанием для отвода или самоотвода судьи, так как никаких родственных отношений или иных оснований не имеется.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Ставропольского края от 01 февраля 2017 года по делу N А63-14342/2016 - отменить.

Постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 618 от 18.10.2016, ответственность за которое предусмотрена частью 5 статьи 14.3 КоАП РФ - отменить.

Производство по делу об административном правонарушении прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.В. Афанасьева

Судьи

Е.В. Жуков И.А. Цигельников