Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 марта 2017 г. N 12АП-2156/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 3 июля 2017 г. N Ф06-21486/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Саратов

30 марта 2017 г.

Дело N А12-10523/11

Резолютивная часть постановления объявлена "29" марта 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен "30" марта 2017 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Макарова И.А.,

судей Агибаловой Г.И., Грабко О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Стриганковой М.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием средств аудиозаписи апелляционную жалобу акционерного общества "БТА Банк" (050051, Республика Казахстан, г. Алматы, мкр. Самал-2, ул. Жолдасбекова, д.97)

на определение Арбитражного суда Волгоградской области от 11 января 2017 года по делу N А12-10523/2011 (судья Мигаль А.Н.)

по ходатайству Чудновой Надежды Константиновны об освобождении его от исполнения обязанностей конкурсного управляющего,

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Фортуна" 400011, Волгоградская обл., г. Волгоград, ул. Электролесовская, 70 Д; ОГРН - 1043400427663, ИНН - 3445069281,

при участии в судебном заседании: представителя акционерного общества "БТА Банк"в - Адильбиева Р.И., действующего на основании доверенности от 28.12.2016,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда Волгоградской области (далее также суд) от 28.07.2011 Общество с ограниченной ответственностью "Фортуна" (далее - ООО "Фортуна", должник) признано несостоятельным (банкротом) с применением положений ликвидируемого должника, открыто конкурсное производство. Конкурсным управляющим должника утвержден Шевченко Д.В.

Определением суда от 19.09.2012 Шевченко Д.В. освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "Фортуна".

Определением суда от 17.10.2012 конкурсным управляющим утвержден Виноходов В.Д.

Определением суда от 15.10.2013 Виноходов В.Д. освобождён от исполнения обязанностей, конкурсным управляющим утвержден Бульдин Д.В.

Определением суда от 09.12.2014 Будьдин Д.В. освобожден от исполнения обязанностей, конкурсным управляющим назначен Манаенков М.В.

Определением суда от 07.04.2015 Манаенков М.В. освобожден от исполнения обязанностей, конкурсным управляющим должника утвержден Старжевский С.В.

Определением суда от 07.07.2015 Стражевский С.В. освобожден от исполнения обязанностей, конкурсным управляющим утвержден Шапоров А.Н.

Определением суда от 19.04.2016 (резолютивная часть) Шапоров А.Н. освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего.

Определением суда от 17.05.2016 (резолютивная часть) конкурсным управляющим ООО "Фортуна" утвержден Кадзаев Александр Николаевич.

Определением суда от 16.08.2016 Кадзаев А.Н. освобожден от исполнения обязанностей, конкурсным управляющим должника утверждена Чуднова Надежда Константиновна.

03.11.2016 посредством электронной почты в суд от конкурсного управляющего Чудновой Н.К. поступило ходатайство об освобождении от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "Фортуна".

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 11.01.2017 Чуднова Надежда Константиновна освобождена от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "Фортуна", в утверждении конкурсным управляющим Некрасова Е.В. отказано, конкурсным управляющим ООО "Фортуна" утверждена Сергиенко Ирина Сергеевна.

Конкурсный кредитор АО "БТА Банк" (далее также Банк) с указанным определением суда первой инстанции не согласился, обратился с рассматриваемой апелляционной жалобой.

Доводы апеллянта, по сути, повторяют доводы возражений АО "БТА Банк" против утверждения конкурсными управляющими как Некрасова Е.В., так и Сергиенко И.С., заявленные в суде первой инстанции.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы апеллянт просит отменить судебный акт первой инстанции, направив вопрос об утверждении конкурсного управляющего ООО "Фортуна" на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Представитель апеллянта в судебном заседании поддержал апелляционную жалобу, уточнил, что определение Арбитражного суда Волгоградской области от 11.01.2017 обжалуется им в части утверждения Сергиенко И.С. конкурсным управляющим должника.

Утверждая конкурсным управляющим ООО "Фортуна" Сергиенко И.С., суд первой инстанции исходил из наличия соответствующего решения собрания кредиторов от 23.12.2016 об избрании кандидатуры управляющего и представления Крымским Союзом профессиональных арбитражных управляющих "ЭКСПЕРТ" информации о соответствии кандидата требованиям закона.

Повторно исследовав материалы дела, выслушав представителя АО "БТА Банк", апелляционная коллегия находит апелляционную жалобу обоснованной, обжалуемое определение подлежащим отмене с направлением вопроса об утверждении конкурсного управляющего должника на новое рассмотрение, исходя из следующего:

Действительно, по общему правилу, вопрос выбора кандидатуры арбитражного управляющего или СРО, из числа членов которой он должен быть утвержден, относиться к исключительной компетенции собрания кредиторов и соответствующее решение имеет приоритетное значение (пункт 2 статьи 12 Закона о банкротстве, пункт 24 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 20.12.2016).

На основании решения собрания кредиторов саморегулируемая организация арбитражных управляющих направляет в арбитражный суд информацию о соответствии кандидатуры арбитражного управляющего требованиям, предусмотренным статьями 20 и 20.2 Закона о банкротстве.

Согласно пункту 5 статьи 45 Закона о банкротстве по результатам рассмотрения представленной саморегулируемой организацией арбитражных управляющих информации о соответствии кандидатуры арбитражного управляющего требованиям, предусмотренным пунктами 2 - 4 статьи 20 (в том числе требованиям, установленным саморегулируемой организацией арбитражных управляющих в качестве условий членства в ней) и статьей 20.2 настоящего Федерального закона, или кандидатуры арбитражного управляющего арбитражный суд утверждает арбитражного управляющего, соответствующего таким требованиям.

Крымским Союзом профессиональных арбитражных управляющих "ЭКСПЕРТ" суду была представлена информации о соответствии Сергиенко И.С. требованиям закона о банкротстве.

С учетом данного обстоятельства, суд первой инстанции не усмотрел препятствий к утверждению Сергиенко И.С.

Вместе с тем, апелляционная коллегия полагает, что при принятии обжалуемого определения судом первой инстанции не было учтено следующее:

Согласно абзацу 2 пункта 5 статьи 45 Закона о банкротстве в случае представления саморегулируемой организацией арбитражных управляющих информации о несоответствии кандидатуры арбитражного управляющего требованиям, предусмотренным статьей 20.2 настоящего Федерального закона, а также информации об отсутствии у арбитражного управляющего достаточной компетентности, добросовестности и независимости для проведения процедуры, применяемой в деле о банкротстве, арбитражный суд может принять решение об отказе в утверждении кандидатуры арбитражного управляющего в деле о банкротстве.

В соответствие с разъяснением пункта 56 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" в целях недопущения злоупотребления правом (статья 10 ГК РФ) при рассмотрении дела о банкротстве суд не может допускать ситуации, когда полномочиями арбитражного управляющего обладает лицо, в наличии у которого должной компетентности, добросовестности или независимости у суда имеются существенные и обоснованные сомнения.

При наличии у суда обоснованных сомнений в наличии у арбитражного управляющего независимости, суд вправе по своей инициативе или по ходатайству участвующих в деле лиц отказать в утверждении такого арбитражного управляющего.

Возражая против утверждения Сергиенко И.С. конкурсным управляющим должника залоговый кредитор АО "БТА Банк", как в суде первой инстанции, так и в апелляционной жалобе указывает на следующие обстоятельства:

1) с учетом даты введения в отношении ООО "Фортуна" конкурсного производства на нее не распространяются изменения, введенные Федеральным законом от 29.12.2014 N 482-ФЗ и предоставившие залоговым кредитором право голоса на собраниях по вопросу избрания кандидатуры арбитражного управляющего, в связи с чем, на протяжении всей процедуры конкурсного производства Должника решение по данному вопросу фактически принимается одним кредитором - ООО "Диамант Девелопмент Групп Юнит" (далее ООО "ДДГ Юнит"), обладающим 94,84% от общего числа голосов.

2) за период с даты принятия судом 28.07.2011 решения о признании ООО "Фортуна" несостоятельным (банкротом) последовательно сменилось 8 конкурсных управляющих, кандидатуры которых каждый раз определялись ООО "ДДГ Юнит".

3) все управляющие подавали в суд заявления об освобождении от исполнения обязанностей спустя непродолжительное время после их утверждения, не выполнив мероприятий по реализации единственного имущества ООО "Фортуна", заложенного в пользу АО "БТА "Банк", в отношении которого залоговым кредитором разработаны порядок продажи, определена начальная цена.

4) в период постоянной смены конкурсных управляющих различными лицами были инициированы многочисленные судебные споры по искам, направленным на оспаривание как прав собственности Должника на предмет залога (долю в административном здании и земельном участке), так и прав Банка, как залогодержателя.

В указанных действиях залоговый кредитор усматривает цель затягивания процедуры конкурсного производства и недопущения реализации имущества ООО "Фортуна" для погашения требований АО "БТА Банк".

Никакой оценки возражениям АО "БТА Банк" судом первой инстанции в обжалуемом судебном акте не дано.

Апелляционная коллегия считает, что имеются обоснованные сомнения в независимости утвержденного судом конкурсного управляющего, как с учетом приведенных Банком доводов, так и с четом следующих обстоятельств.

Как следует из протокола собрания кредиторов ООО "Фортуна" от 23.12.2016 "за" кандидатуру Сергиенко Ирины Сергеевны проголосовал конкурсный кредитор ООО "ДДГ Юнит" в лице представителя Сидоровой Елены Эдуардовны.

Согласно информации от СРО Сергиенко Ирина Сергеевна имеет ИНН - 344600011125.

Согласно общедоступных сведений Единого государственного реестра юридических лиц (ЕГРЮЛ) единственным учредителем ООО "Фортуна" является Михеева Анна Андреевна.

Одновременно, Михеева А.А. является и единственным учредителем ООО "Ремстройкомплект" (ОГРН 1033400328290), директором которого, в свою очередь, является Сергиенко Ирина Сергеевна (ИНН 344600011125).

Также Михеева А.А. является единственным учредитетем ООО "Фрегат" (ОГРН 1043400427333), которое также находиться в процедуре конкурсного производства, является долевым собственником имущества (административного здания и земельного участка), заложенного по обязательствам перед АО "БТА Банк".

Как следует из общедоступного судебного акта - постановления Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.10.2016 по делу N А12-45752/2015, единственным участником ООО "Ремстройкомплект" является Михеева Анна Андреевна - мать бенефициара ГК "Диамант" Михеева О.Л. Среди, компаний, бенефициаром которых является Олег Михеев, названы, в том числе: ООО "ДДГ Юнит", 100%; ООО "ДДГ Волд", 100%; ООО "Фортуна", 100%; ООО "Фрегат", 100%.

При этом, Сергиенко И.С. не только является директором в ООО "Ремстройкомплект", но также была представителем собрания кредиторов ООО "ДДГ Волд" (постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2014 по делу N А12-15493/11).

Как указано выше, от имени ООО "ДДГ Юнит" на собрании кредиторов ООО "Фортуна" по вопросу избрания кандидатуры конкурсного управляющего Сергиенко И.С. голосовала представитель Сидорова Е.Э.

В то же время, Сидорова Е.Э. выступает процессуальным представителем ООО "Ремстройкомплект" (например, постановления Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.01.2017 по делу N А12-58594/2015, от 09.03.2017 по делу N А12-11822/10), директором которого и лицом, уполномоченным на выдачу доверенностей, является Сергиенко И.С.

Само ООО "Ремстройкомплект", единственным учредителем которого также как в ООО "Фортуна" и ООО "Фрегат" является Михеева А.А., заявляло требования о включении в реестр ООО "Фортуна", в удовлетворении которых было отказано (постановление ФАС Поволжского округа от 31.07.2012 по делу N А12-10523/2011) и участвовало в хозяйственных (включая вексельные) отношениях с ООО "Фортуна", что также отражено в многочисленных судебных актах, в том числе, уже названном постановлении Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.10.2016 по делу N А12-45752/2015.

Также, материалами дела подтверждаются доводы возражений АО "БТА Банк" о многократной смене конкурсных управляющих, кандидатуры которых были избраны ООО "ДДГ Юнит" и которые подавали заявления об освобождении по истечении незначительного периода исполнения своих обязанностей. Так, за период конкурсного производства конкурсными управляющими являлись Шевченко Д.В., Виноходов В.Д., Бульдин Д.В., Манаенков М.В., Старжевский С.В., Шапоров А.Н., Кадзаев А.Н., Чуднова Н.К.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель АО "БТА Банк" пояснил, что утвержденная обжалуемым определением Сергиенко И.С. уже также обратилась 15.03.2017 в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о ее освобождении от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "Фортуна" (пояснения подтверждаются сведениями карточки дела N А12-10523/11 в сервисе "Картотека арбитражных дел").

Апелляционная коллегия учитывает ограниченные возможности доказывания АО "БТА Банк" каких-либо договоренностей между конкурсным кредитором ООО "ДДГ Юнит" и названными конкурсными управляющими о совершении ими конкретных действий (подаче заявлений об освобождении от исполнения обязанностей) или наоборот, бездействия в целях затягивания конкурсного производства и реализации заложенного имущества.

Вместе с тем, имеются косвенные доказательства обоснованности сомнений Банка.

Как указано выше, бенефициаром как ООО "ДДГ Юнит", так и ООО "Фортуна", а также ООО "Фрегат" является одно и тоже лицо.

Как следует, в частности, из общедоступного для ознакомления постановления Арбитражного суда Поволжского округа от 09.08.2016 по делу N А12-10522/2011:

- определением Арбитражного суда Волгоградской от 23.05.2013 по делу N А12-10523/2011 требование АО "БТА Банк" в сумме 194 639 583 руб. 70 коп. основного долга включено в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Фортуна" как обеспеченное залогом имущества должника, расположенного по адресу: Волгоградская область, г. Волгоград, ул. Электролесовская, 70д, а именно: 1/2 доли нежилого помещения площадью 2480,5 кв. м, кадастровый (условный) номер 34-34-01/190-2-10-002; 1/2 доли нежилого помещения площадью 2449,7 кв. м, кадастровый (условный) номер 34-34-01/190-2-10-001; 1/2 доли нежилого помещения площадью 5177,9 кв. м, кадастровый (условный) номер 34:34:06:47-18:001497:0000; право аренды земельного участка общей площадью 5314 кв. м, расположенного по адресу: Волгоградская область, г. Волгоград, ул. Электролесовская, 70д, кадастровый (условный) номер 34:34:06 00 47:0003.

- определением Арбитражного суда Волгоградской области от 21.05.2013 по настоящему делу требования АО "БТА Банк" в сумме 194 639 583 руб. 70 коп. включены в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Фрегат" как обеспеченные залогом имущества, расположенного по адресу: г. Волгоград, ул. Электролесовская, 70д, а именно: 1/2 доли нежилого помещения площадью 2480,5 кв. м, кадастровый (условный) номер 34-34-01/190-2010-002; 1/2 доли нежилого помещения площадью 2449,7 кв. м, кадастровый (условный) номер 34-34-01/190-2010-001; 1/2 доли нежилого помещения площадью 5177,9 кв. м, кадастровый (условный) номер 34634:06:47-18:001497:0000; право аренды земельного участка общей площадью 5314 кв. м, расположенного по адресу: г. Волгоград, ул. Электролесовская, 70д, кадастровый номер 3 34:34:06 00 47:0003.

- из материалов дел N А12-10522/2011 и N А12-10523/2011 следует, что предметом залога является одно и то же залоговое имущество, принадлежащее ООО "Фрегат" и ООО "Фортуна" в равных долях.

Таким образом, имущество, являющееся предметом залога АО "БТА Банк" находиться в долевой собственности двух организаций, находящихся в процедурах конкурсного производства - ООО "Фортуна" и ООО "Фрегат" и в обоих делах о банкротстве определены порядок продажи имущества и начальная цена.

Однако, ни по одному из дел реализация имущества до настоящего момента не произведена.

Процедура конкурсного производства в отношении ООО "Фортуна" осуществляется с 28.07.2011, то есть на протяжении уже более 5,5 лет. Довод АО "БТА Банк" о том, что единственным имуществом конкурсной массы должника является предмет залога иными лицами не оспаривается.

При этом, из общедоступного для ознакомления постановления Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2016 по делу N А12-10522/11 о несостоятельности (банкротстве) ООО "Фрегат" усматривается, что как и в случае с ООО "Фортуна", происходит неоднократная смена конкурсных управляющих в связи с подачей ими заявлений об освобождении от исполнения обязанностей. При этом, конкурсными управляющими ООО "Фрегат" последовательно являлись: Шевченко Д.В., Виноходов В.Д., Бульдин Д.В., Манаенков М.В., Старжевский С.В., Свинарев Р.И.

Совокупность всех изложенных обстоятельств свидетельствует о наличии оснований для отказа в утверждении конкурсным управляющим ООО "Фортуна" Сергиенко И.С., а также необходимости утверждения конкурсного управляющего должника способом, исключающим сомнения в осуществлении контролируемого банкротства со стороны конкретного конкурсного кредитора путем фактически единоличного избрания кандидатуры управляющего на собраниях кредиторов из-за отсутствия у залогового кредитора права голоса.

Как следует из возражений, представленных в суд первой инстанции, АО "БТА банк" просило суд направить запросы на представление кандидатуры конкурсного управляющего в три предложенных Банком СРО или в любое иное СРО по выбору суда.

Согласно пункту 2 статьи 144 Закона о банкротстве в случае освобождения конкурсного управляющего от исполнения возложенных на него обязанностей арбитражный суд утверждает нового конкурсного управляющего в порядке, установленном пунктом 1 статьи 127 настоящего Федерального закона.

В соответствие с пунктом 1 статьи 127 Закона о банкротстве при принятии решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства арбитражный суд утверждает конкурсного управляющего в порядке, предусмотренном статьей 45 настоящего Федерального закона, о чем выносит определение. Указанное определение подлежит немедленному исполнению и может быть обжаловано.

Статья 45 Закона о банкротстве предусматривает определение кандидатуры конкурсного управляющего на основании решения собрания кредиторов.

Однако, как указано выше, в настоящем случае, с учетом конкретных обстоятельств дела, имеются объективные сомнения в добросовестности действий ООО "ДДГ Юнит" при голосовании по вопросу избрания кандидатур конкурсного управляющего.

Статья 45 Закона о банкротстве не предусматривает альтернативного механизма.

Вместе с тем, согласно части 1 статьи 6 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

Согласно пункту 5 статьи 37 Закона о банкротстве в целях указания саморегулируемой организации арбитражных управляющих в заявлении должника она определяется посредством случайного выбора в порядке, установленном регулирующим органом, при опубликовании уведомления об обращении в арбитражный суд с заявлением должника.

Пунктом 6 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2014 N 482-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" определено, что до истечения шестидесяти дней с даты опубликования утвержденного федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации на осуществление функций по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере несостоятельности (банкротства) и финансового оздоровления, порядка определения саморегулируемой организации арбитражных управляющих, из числа членов которой должен быть утвержден арбитражный управляющий, при подаче заявления должника определение саморегулируемой организации, из числа членов которой должен быть утвержден арбитражный управляющий, осуществляется судом при подаче заявления должника.

Цель введения законодателем данного порядка выбора кандидатуры арбитражного управляющего по заявлению самого должника о признании его несостоятельным (банкротом) направлена на устранение влияния должника на выбор кандидатуры временного либо конкурсного управляющего и утверждение независимых арбитражных управляющих.

Принимая во внимание конкретные обстоятельства настоящего дела о несостоятельности (банкротстве) ООО "Фортуна", возражения Банка относительно выбора кандидатуры арбитражного управляющего, с учетом оценки поведения участвующих в деле лиц, в рассматриваемом случае суд не лишен возможности рассмотреть вопрос об определении саморегулируемой организации арбитражных управляющих, из числа членов которой должен быть утвержден арбитражный управляющий должника, методом случайной выборки.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.09.2015 N 18АП-10209/2015, постановлении Арбитражного суда Уральского округа от 23.12.2015 N Ф09-8881/15 по делу N А34-1179/2015.

Соответствующий метод (механизм) случайной выборки СРО разработан и применяется Арбитражным судом Волгоградской области при возбуждении дел по заявлениям должников.

Апелляционная коллегия отмечает, что Верховным Судом РФ последовательно подтверждается позиция о необходимости судебного контроля для недопущения действий, направленных на осуществление контролируемых банкротств, в том числи через пользование приоритетом в определении кандидатуры арбитражного управляющего (пункт 27 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, Определение Верховного Суда РФ от 25.01.2017 N 305-ЭС16-15945, от 17.03.2017 N 305-ЭС16-19572).

На основании изложенного определение Арбитражного суда Волгоградской области от 11 января 2017 года в обжалуемой части подлежит отмене с принятием нового судебного акта об отказе в утверждении Сергиенко И.С. конкурсным управляющим и одновременным направлением вопроса об утверждении нового конкурсного управляющего ООО "Фортуна" на новое рассмотрение.

Руководствуясь статьями 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Волгоградской области от 11 января 2017 года по делу N А12-10523/2011 в части утверждения конкурсного управляющего Общества с ограниченной ответственностью "Фортуна" Сергиенко Ирины Сергеевны отменить.

В утверждении Сергиенко Ирины Сергеевны конкурсным управляющим Общества с ограниченной ответственностью "Фортуна" отказать.

Направить вопрос об утверждении конкурсного управляющего Общества с ограниченной ответственностью "Фортуна" на новое рассмотрение в Арбитражный суд Волгоградской области.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в кассационном порядке в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции, принявший определение.

Председательствующий

И.А. Макаров

Судьи

Г.И. Агибалова О.В. Грабко