Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 апреля 2017 г. N 09АП-4068/17

г. Москва

04 апреля 2017 г.

Дело N А40-52292/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 15 марта 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 апреля 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Лялиной Т.А.,

судей: Башлаковой-Николаевой Е.Ю., Птанской Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Анисимовой Г.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

АО "Интер РАО - Электрогенерация" и АО "Группа Е4"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 19.12.2016 г. по делу N А40-52292/2015, принятое судьей Архиповым А.А.

по иску акционерного общества "Интер РАО - Электрогенерация" (ОГРН 1117746460358) к публичному акционерному обществу "Промсвязьбанк" (ОГРН 1027739019142),

с участием АО "ГРУППА Е4" в качестве третьего лица

о взыскании денежных средств по банковской гарантии

при участии в судебном заседании:

от истца - Мостовая И.Г. по доверенности от 02.03.2017 г., Княгинина О.Г. по доверенности от 14.09.2016 г. и Казачков Ю.А. по доверенности от 12.01.2017 г.,

от ответчика - Волхонцева А.В. по доверенности от 05.08.2015 г.,

от третьего лица - Анисимов В.Л. по доверенности от 12.01.2017 г.;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Интер РАО-Электрогенерация" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском (уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ) к ПАО "Промсвязьбанк" о взыскании денежной суммы по банковской гарантии N 19159 от 21.05.2013 г. в размере 963 587 749 руб. 56 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 65 171 439 руб. 68 коп., ссылаясь на неисполнение ответчиком обязательств по выплате денежных средств в рамках предъявленного требования по указанной банковской гарантии.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 25.11.2015 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2016, исковые требования удовлетворены частично: суд первой инстанции взыскал с ответчика в пользу истца денежные средства по банковской гарантии в сумме 317 588 920 руб. 46 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 47 232 702 руб. 58 коп., указав на то, что взыскание сумм в размере, заявленных истцом приведет к возникновению на стороне истца неосновательного обогащения за счет ответчика.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 29.06.2016 г. вышеуказанные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассации указал следующее:

- суды указали, что истец в рамках банковской гарантии фактически требовал неустойку, за нарушение исполнение принципалом обязательств, при этом одностороннее расторжение контракта лишило возможности третье лицо завершить работы в установленный контрактом срок, тем самым, по мнению судов, в данном случае положения статей 329, 330, 394 Гражданского кодекса Российской Федерации должны применяться во взаимосвязи с правилами статей 368, 377 Кодекса. Оплата гарантом суммы неустойки, начисленной принципалу в рамках заключенного с бенефициаром основного договора, не может изменить (трансформировать) правовую природу гражданско-правовой ответственности, к которой фактически привлечен неисправный контрагент, и компенсационный характер неустойки;

- суды посчитали возможным применения статьи 333 ГК РФ о несоразмерности размера неустойки последствиям нарушения обязательства и статьи 404 Кодекса о наличии вины кредитора (заказчика);

- суд кассационной инстанции не может согласиться с выводами судов по следующим основаниям;

- из материалов дела следует, что истец обратился в суд с требованием об исполнении ответчиком обязательства по банковской гарантии, сославшись на нормы права, регулирующие отношения сторон банковской гарантии; истец указывал в иске на нарушение ответчиком его обязательства по исполнению его требований и отсутствие у ответчика правовых оснований не исполнять требование о выплате суммы гарантии;

- в обжалуемых судебных актах судами исследованы отношения, вытекающие из договора генерального подряда, возникшие между истцом и третьим лицом, регулируемые иными нормами права, при этом ответчик участником подрядных отношений не является, третье лицо - сторона по договору генерального подряда каких-либо требований относительно снижения размера неустойки, либо возражений относительно начисленной неустойки не заявлял, самостоятельных требований не предъявлял;

- судами без каких либо ссылок на нормы права приняты, рассмотрены и признаны обоснованными доводы ответчика - гаранта о снижении размера неустойки по договору подряда, таким образом, по мнению суда кассационной инстанции, суды вышли за пределы исковых требований и фактически рассмотрели требования и доводы, не заявленные в споре; требования и обстоятельства, изложенные в иске, фактически не рассмотрены;

- довод иска со ссылкой на п.2 статьи 376 ГК РФ относительно обязанности удовлетворения повторного требования правовой оценки не получил;

- принимая в качестве надлежащего исполнения требования по банковской гарантии перечисление ответчиком денежных средств в размере 57 635 382 руб. 79 коп., по истечении более двух месяцев после получения требования, суды не дали оценки действиям банка о перечислении именно этой суммы, а так же соблюдению сроков исполнения требования бенефициара;

- делая вывод о том, что требуемая истцом в рамках банковской гарантии сумма по своей правовой природе является неустойкой, суды допустили произвольное, ничем не обоснованное, толкование норм права, регулирующих спорное правоотношение;

- не рассмотрен судами так же довод истца об отсутствии у гаранта правовых оснований для отказа в удовлетворении требования по банковской гарантии;

- судами неправильно установлены фактические правоотношения сторон, не определен круг обстоятельств, подлежащий установлению и доказыванию, не установлены нормы права, подлежащие применению к данному спору.

При новом рассмотрении дела истец в порядке статьи 49 АПК РФ исковые требования уточнил (уточнения приняты судом первой инстанции), просил взыскать с ответчика 963 587 749 руб. 56 коп. - сумму основного долга, 148 792 828 руб. 68 коп. - проценты за пользование чужими денежными средствами, а также проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные за период с 07.12.2016 по день уплаты денежных средств.

Обосновывая заявленные требования, истец ссылался на то, что:

- 26.05.2008 г. между ОАО "ИНТЕР РАО-Электрогенерация", правопреемник ОАО "Первая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" (далее истец, бенефициар, заказчик) и АО "ГРУППА Е4" (далее третье лицо, принципал, генподрядчик) был заключен договор генерального подряда N 208-08 на выполнение функций генподрядчика по строительству "под ключ" энергоблока N 4 (ПГУ-800) для нужд Пермской ГРЭС - филиала ОАО "ОГК-1" и дополнительное соглашение от 04.03.2013 N 1 к нему (далее - контракт);

- 21.05.2013 г. ПАО "ПРОМСВЯЗЬБАНК" (далее ответчик, гарант) выдал истцу на срок до 27.11.2017 включительно банковскую гарантию N 19159 по условиям которой обязывался уплатить бенефициару любую сумму или суммы, не превышающие в итоге 1 021 223 132 руб. 35 коп. в течение 5 рабочих дней со дня получения от бенефициара в письменном виде Требования;

- поскольку принципал нарушил свои обязательства, установленные контрактом, в обеспечение которых была выдана банковская гарантия, бенефициар в соответствии с условиями контакта в адрес принципала направил претензии от 27.06.2014 N ЭГ/БГ/593, от 06.11.2014 N ЭГ/БГ/1164, от 08.12.2014 N ЭГ/БГ/1293, от 08.12.2014 N ЭГ/БГ/1294 с требованием надлежащего исполнения обязательств, уплаты неустойки, которые были оставлены без удовлетворения;

- по расчетам истца, общая сумма предъявленной принципалу неустойки составила 1 500 897 213 руб. 01 коп., в том числе за невыполнение работ по устройству фундаментов под 1-ую, 2-ую газовые турбины и паровую турбины - 1 159 055 854 руб. 88 коп. за период с 01.05.2014 по 03.12.2014 (26 706 256 103 руб. 49 коп./100*0,02*217), за поставку на строительную площадку двух котлов-утилизаторов - 341 841 358 руб. 13 коп. за период с 01.10.2014 по 03.12.2014 (26 706 256 103 руб. 49 коп./100*0,02*64);

- в связи с неисполнением принципалом требований об уплате неустойки, предусмотренной контрактом, бенефициар направил гаранту требование от 12.12.2014 N ЭГ/БГ/1319 об уплате 283 087 374 руб. 70 коп. и требования от 24.12.2014 N ЭГ/БГ1376 и от 09.02.2015 N ЭГ/ЛТ/5 об уплате всей суммы банковской гарантии 1 021 223 132 руб. 35 коп. с приложением указанных в гарантии документов;

- поскольку банк Требования не удовлетворил, то бенефициар обратился в суд с вышеуказанным иском.

В суде первой инстанции:

- ответчик не оспаривал, что Требования, приложенные к ним документы, а также сроки их направления в банк соответствовали условиям банковской гарантии, ст.ст. 374, 376 ГК РФ, при этом, возражая против удовлетворения иска, ссылался на недобросовестность истца и злоупотребление им своим правом;

- третье лицо возражало против удовлетворения иска, просило применить к взыскиваемой сумме (фактически являющейся суммой неустойки за несвоевременно исполненное обязательство по основному договору) ст. 333 ГК РФ и 404 ГК РФ (л.д. 1-6 т.5), заявляя о несоразмерности начисленной неустойки и наличии вины истца в нарушении принципалом/третьим лицом сроков исполнения обязательств по основному договору; указало на обстоятельства, свидетельствующие об отсутствии вины в просрочке исполнения обязательств по контракту; также заявило о том, что принципал фактически лишен возможности заявить о недобросовестности бенефициара и нарушении им своих обязательств, поскольку других судебных споров не ведется, контракт расторгнут истцом в одностороннем порядке и за взысканием неустойки непосредственно с принципала бенефициар в суд не обращался; также заявил о том, что недобросовестностей действий истца в рамках данного спора состоит в том, что истец понимая, что банковская гарантия по своей правовой природе не зависит от основного обязательства, с исковыми требованиями о взыскании полной суммы по банковской гарантии обратился именно к гаранту, учитывая что обстоятельства исполнения основного обязательства судом в рамках данного спора исследоваться не будут, что позволит истцу с ответчика взыскать всю сумму, а последнему, в порядке регресса на всю полученную сумму включиться в реестр кредиторов АО "ГРУППА Е4"; в дополнение к отзыву на исковое заявление, а также заявлено о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства. При новом рассмотрении дела третье лицо также поддержало свою позицию.

При новом рассмотрении, учтя руководящие указания суда кассационной инстанции, оценив доводы и возражения лиц, участвующих в деле в совокупности с представленными доказательствами, суд первой инстанции Решением от 19.12.2016 г. в удовлетворении иска отказал, так как:

- учел правовую позицию истца, что поскольку основанием данного спора является исполнение обязанности банка по банковской гарантии, а не привлечение принципала к ответственности, то принципал не вправе заявлять доводы о наличии или отсутствии вины у сторон по договору подряда, а также заявлять ходатайства о снижении неустойки в связи с ее несоразмерностью на основании ст. 333 ГК РФ, как и то, что истец, не реализовал свое право на подачу искового заявления о взыскании с контрагента по контракту (третьего лица) неустойки в связи с отсутствием интереса к данному спору, поскольку третье лицо является финансово несостоятельным;

- учел, что требование об отказе во взыскании неустойки либо о ее снижении не может являться самостоятельным способом защиты права в связи с отсутствием нарушенного права, поскольку такие действия не предусмотрены законом и противоречат смыслу ст. 12 ГК РФ;

- отклонил предположение истца о таком способе защиты третьим лицом своего права как взыскание неосновательного обогащения с бенефициара после возмещения банку в порядке регресса суммы банковской гарантии как несостоятельное указав, что с учетом банкротства третьего лица и возможной его ликвидации получение банком с принципала денежных средств в порядке регресса является маловероятным и долговременным процессом, что практически исключает вышеобозначенный способ защиты права;

- посчитал, что формальный подход к рассматриваемому требованию о взыскании банковской гарантии при наличии признаков нарушения истцом ст. 10 ГК РФ также может затронуть интересы конкурсных кредиторов в рамках дела о банкротстве АО "ГРУППА Е4";

- исследовав возможность третьего лица защитить свои права предъявлением самостоятельного требования об обоснованности и соразмерности неустойки, взыскиваемой бенефициаром с гаранта в рамках банковской гарантии, пришел к выводу об отсутствии таких возможностей, так как истец, не обратившись в суд с требованием к третьему лицу о взыскании неустойки, фактически создал ситуацию, при которой принципал лишен возможности защитить свое право, обосновать свою невиновность, заявить о чрезмерности начисленной суммы неустойки, в связи с чем, пришел к выводу, что иной способ защитить свое право, кроме как представлять пояснения, заявлять возражения против исковых требований в статусе третьего лица по рассматриваемому делу, у принципала отсутствует.

Также руководствуясь статьями 368, 370, 374 ГК РФ и учитывая, что предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство, и ссылка в гарантии на основное обязательство не меняет независимой природы гарантии, а независимость гарантии обеспечивается наличием специальных (и при этом исчерпывающих) оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые никак не связаны с основным обязательством (п. 1 ст. 376 ГК РФ), а также отсутствием у гаранта права на отказ в выплате при предъявлении ему повторного требования (п. 2 ст. 376 ГК РФ) - суд первой инстанции пришел к следующим выводам:

- что в качестве исключения из общего принципа независимости банковской гарантии сложившаяся судебная практика рассматривает ситуацию недобросовестности бенефициара, при этом в силу ст. 65 АПК РФ бремя доказывания недобросовестности бенефициара лежит на возражающем против осуществления платежа гаранте (см. Определение Верховного Суда РФ от 20.05.2015 N 307-ЭС14-4641 по делу N А56-78718/2012);

- что в силу п. 1 ст. 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах ;в случае установления того, что лицо злоупотребило своим правом, суд может отказать в защите принадлежащего ему права по своей инициативе, что прямо следует из содержания п. 2 ст. 10 ГК РФ (п. 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.11.2008 N 127 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации");

- что непосредственной целью санкции, содержащейся в статье 10 ГК РФ, а именно отказа в защите права лицу, злоупотребившему правом, является не наказание лица, злоупотребившего правом, а защита прав лица, потерпевшего от этого злоупотребления. Следовательно, для защиты нарушенных прав потерпевшего суд может не принять доводы лица, злоупотребившего правом, ссылающегося на соответствие своих действий по осуществлению принадлежащего ему права формальным требованиям законодательства и упомянутая норма закона может применяться как в отношении истца, так и в отношении ответчика (п. 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.11.2008 N 127);

- что в соответствии с разъяснениями п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" согласно п. 3 ст. 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно, а в силу п. 4 ст. 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения; оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу п. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное. Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения. В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, явно свидетельствующие о таком недобросовестном поведении, даже если стороны на них не ссылались (ст. 56 ГПК РФ, ст. 65 АПК РФ) и если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (п. 2 ст. 10 ГК РФ);

- что необходимость исследования судом отношений, сложившихся между бенефициаром и принципалом по обеспечиваемым банковской гарантией обязательствам, в случае недобросовестного поведения бенефициара подтверждается также сложившейся судебной практикой (см., постановления Арбитражного суда Московского округа по делам N А40-21488/15, N А40-45685/15, N А40-219131/14, N А40-91197/15, N А40-157723/14, N А40-182629/14, N А40-563/15);

- что несмотря на установленный ст. 370 ГК РФ принцип независимости банковской гарантии от основного обязательства, гарантия выдается не для получения кредитором ничем не обусловленного права требования, а для компенсации на случай неисполнения должника, иное влечет неосновательное обогащение кредитора, поскольку не соответствует обоснованному получению прибыли и противоречит принципу справедливости;

- что требуемая истцом в рамках банковской гарантии сумма по своей правовой природе является неустойкой, под которой понимается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (ст. 330 ГК РФ); предъявленные бенефициаром к гаранту, требования основаны на условиях контракта, а также факте нарушения подрядчиком (третьим лицом) срока выполнения работ;

- что сам факт получения суммы неустойки посредством банковской гарантии не может исключить правовые основания, по которым бенефициар предъявил требования к гаранту, а именно нарушение обязательств принципалом при исполнении контракта и санкции штрафного характера должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности, при этом принцип соразмерности предполагает установление дифференциации ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обуславливающих индивидуализацию при применении взыскания (такая же позиция изложена в Постановлении Конституционного суда РФ от 15.07.1999 N 11-П).;

- что в данном случае необходимость проверки обоснованности доводов гаранта и принципала о неправомерно начисленной неустойки и ее несоразмерности, в том числе во взаимосвязи с доводом гаранта о злоупотреблении правом со стороны истца, основана на сформировавшейся судебной практике (см. Определения Верховного Суда Российской Федерации от 04.12.2015 по делу N 305-ЭС15-15081; от 29.03.2016 по делу N 305-ЭС16-3196);

- что неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором, а превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 N 5467/14);

- что с учетом изложенного, рассмотрение судом ходатайств об уменьшении неустойки на основании ст. 333 ГК РФ, в связи с ее несоразмерностью последствиям нарушения обязательства, и на основании ст. 404 ГК РФ, при наличии вины кредитора (заказчика), в процессе рассмотрения исковых требований бенефициара к гаранту и проверка обоснованности таких ходатайств является соблюдением прав как банка, так и самого должника (подрядчика, третьего лица), в противном случае должник фактически лишается права требовать уменьшение размера неустойки, в том числе, вследствие просрочки самого кредитора.

Учитывая все вышеизложенное суд первой инстанции, рассмотрев ходатайства ответчика и третьего лица об уменьшении взыскиваемой суммы неустойки в рамках банковской гарантии на основании ст. 404 ГК РФ, пришел к следующим выводам:

- в соответствии со ст. 404 ГК РФ если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению. Правила пункта 1 настоящей статьи соответственно применяются и в случаях, когда должник в силу закона или договора несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства независимо от своей вины;

- в п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" содержится разъяснение о том, что если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению суммы неустойки, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями ст. 404 Кодекса, а не по правилам ст. 333 Кодекса;

- строительно-монтажные работы по устройству фундаментов под 1-ую, 2-ую газовые турбины и паровую турбины, которые должны были быть выполнены 30.04.2014, не были осуществлены в срок по вине обоих сторон;

- отклонил довод истца о том, что третье лицо могло выполнять работы без передачи строительной площадки, только на основании акта-допуска генподрядчика на строительную площадку от 27.05.2013 как необоснованный, указав, что устройство фундаментов относится к основному виду работ и не может быть начато без разрешения на строительство (п. 10.1 ч. 1 ст. 48.1, ч. 1,2 ст. 51 Градостроительного кодекса РФ, ст. 9.5 КоАП РФ);

- признал обоснованным утверждение третьего лица, что причиной нарушения срока работ по устройству фундаментов под паровую турбину явилось неполное представление истцом документации от компании Siemens с целью разработки субподрядчиком рабочей документации на строительство фундаментов, поскольку договором не установлен пресекательный срок для выдачи замечаний по исходным данным, относящимся к оборудованию истца (компании Siemens), и не предусмотрена возможность третьего лица осуществлять переписку с поставщиком истца компанией Siemens, получать самостоятельно от неё какую-либо информацию;

- поставка на строительную площадку двух котлов-утилизаторов, которая должна была быть выполнена 30.09.2014, не была осуществлена в срок по вине обоих сторон (заказчик должен был оказать содействие генподрядчику в подведении к строительной площадке подъездных путей, электрических сетей, трубопроводов, кабелей связи, иных сетей и коммуникаций, необходимых для производства работ по договору, однако, в качестве исходных данных им не была предоставлена информация о том, что внеплощадочные ж/д пути (расположенные за пределами строительной площадки), отсутствие каких-либо решений со стороны заказчика, в том числе согласования предлагаемого генподрядчиком субподрядчика по ремонту ж/д путей (ООО "ГЕОСЕРВИС"), означает, что содействие генподрядчику своевременно оказано не было и поскольку с учетом бездействия заказчика генподрядчик изменил способ доставки, что в свою очередь повлекло смещение сроков контрольной даты; в судебном заседании представитель истца подтвердил тот факт, что после того, как были отремонтированы ж/д пути, элементы котлов-утилизаторов были доставлены именно ж/д транспортом, поскольку признал наименьшую затратность данного способа доставки;

- взыскание суммы в большем размере, как просит истец, означало бы возникновение на стороне истца неосновательного обогащения за счет ответчика, и, как следствие, нарушения прав последнего;

- поскольку третье лицо, являясь принципалом, в соответствии с п. 1 ст. 379 ГК РФ обязано возместить гаранту выплаченные в соответствии с условиями независимой гарантии денежные суммы, соблюдение его законных интересов также зависит от установления судом законной и обоснованной суммы требования;

- истец в нарушение ст. 10 ГК РФ превысил пределы дозволенного гражданским правом осуществления своих правомочий путем осуществления их с незаконной целью или незаконными средствами, с нарушением при этом прав и законных интересов других лиц, в связи с чем, суд посчитал обоснованным с учетом применения ст. 404 ГК РФ снизить размер выставленной заказчиком генподрядчику неустойки с 1 500 897 213 руб. 01 коп. до 750 448 606 руб. 51 коп.

Рассмотрев заявленные ответчиком и третьим лицом ходатайства о снижении неустойки на основании ст. 333 ГК РФ, суд посчитал неустойку явно несоразмерной заявленным требованиям, поскольку учел:

- что истец, досрочно, в одностороннем порядке расторг контракт, однако, взыскивает неустойку за два этапа работ и ее расчет производит со всей суммы контракта, что, в свою очередь, влечет несоразмерность неустойки совершенным нарушениям;

- что одностороннее расторжение контракта лишило возможности третье лицо завершить работы в установленный контрактом срок - 30.10.2015, при том, что распоряжением Правительства от 30.12.2014 N 2784-р внесены изменения в распоряжение Правительства от 11.08.2010 N 1134-р относительно сроков начала исполнения обязательств истца по поставке электрической мощности и новой датой начала поставки мощности является 30.06.2017;

- что в соответствии с протоколом заседания закупочной комиссии по выбору победителя конкурентных переговоров от 19.08.2015, согласно которому ООО "Фирма ИНТРЭК" (участник конкурентных переговоров) предложил цену заявки в размере 85 835 076 руб. 82 коп. за выполнение работ по устройству свайных оснований ГТУ-1, ГТУ-2, ПТУ, шпунтового ограждения ПТУ, КУ-1, КУ-2, дымовой трубы, методом вдавливания для реализации проекта "Строительства энергоблока ПГУ-800 МВт Пермской ГРЭС";

- компенсационный характер неустойки в гражданско-правовых отношениях, принцип соразмерности начисленной неустойки последствиям неисполнения обязательства и длительность периода начисления неустойки, которая по своему существу является способом обеспечения исполнения обязательств должником и не должна служить средством обогащения кредитора, в связи с чем снизил установленную неустойку с 750 448 606 руб. 51 коп. до 375 224 303 руб. 25 коп.

Придя к выводу о необходимости взыскания неустойки в сумме 375 224 303 руб. 25 коп., суд первой инстанции принял во внимание следующее:

- ответчик в качестве оплаты по банковской гарантии 24.04.2015 перечислил истцу 57 635 382 руб. 79 коп., так как данная сумма находилась на расчетном счете третьего лица в ПАО "ПРОМСВЯЗЬБАНК" и была списана банком с целью перечисления истцу;

- с учетом частичного погашения суммы банковской гарантии суд приходит к выводу об обоснованности суммы исковых требований в размере 317 588 920 руб. 46 коп.;

- взыскание суммы в большем размере, как просит истец, означало бы возникновение на стороне истца неосновательного обогащения за счет ответчика, и, как следствие, нарушения прав последнего;

- поскольку третье лицо, являясь принципалом, в соответствии с п. 1 ст. 379 ГК РФ обязано возместить гаранту выплаченные в соответствии с условиями независимой гарантии денежные суммы, соблюдение его законных интересов также зависит от установления судом законной и обоснованной суммы требования. В этой связи истец в нарушение ст. 10 ГК РФ превысил пределы дозволенного гражданским правом осуществления своих правомочий путем осуществления их с незаконной целью или незаконными средствами, с нарушением при этом прав и законных интересов других лиц;

- разрешая спор в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 65 171 439 руб. 68 коп. за период с 13.01.2015 по 22.09.2015, руководствуясь ст. 395 ГК РФ и имеющимися в деле доказательствами, пришел к выводу, что данное требование подлежит частичному удовлетворению в размере 47 232 702 руб. 58 коп., поскольку рассчитал проценты с суммы 750 448 606 руб. 51 коп. за период с 13.01.2015 по 23.04.2015 и с суммы 692 813 223 руб. 72 коп. (с учетом частичной оплаты банком суммы 57 635 382 руб. 79 коп.) за период с 24.04.2015 по 22.09.2015, указав, что снижение неустойки на основании ст. 333 ГК РФ не влияет на расчет процентов;

- с учетом изложенного определил размер подлежащих удовлетворению требований в размере 364 821 623 руб. 04 коп., из которых 317 588 920 руб. 46 коп. - сумма банковской гарантии, 47 232 702 руб. 58 коп. - проценты за пользование чужими денежными средствами, а также расходы по государственной пошлине в размере 134 689 руб. 09 коп., однако, поскольку из материалов дела следовало и было подтверждено истцом, что по исполнительному листу ФС N 007193092, выданному 11.03.2016 Арбитражным судом города Москвы по настоящему делу, ответчиком были перечислены денежные средства в размере 364 956 312 руб. 13 коп. по платежному поручению от 28.03.2016 N 555. пришел к окончательному выводу об отсутствии задолженности у ответчика перед истцом.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, стороны обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят:

- истец - отменить решение и удовлетворить заявленные требования в полном объеме, поскольку:

* суд первой инстанции исследовав обстоятельства исполнения обеспеченного обязательства и пересмотрев размер неустойки неправильно применил нормы материального права о независимой природе гарантии и проигнорировал единый правовой подход ВС РФ к их применению; неправильно применил нормы материального права, проигнорировал независимую природу банковской гарантии;

*мотивировочная часть оспариваемого решения не соответствует резолютивной части, так как суд определив что требования подлежат удовлетворению в размере 364 956 312 руб. 13 коп. в резолютивной части в удовлетворении иска отказал;

* судом проигнорированы доказательства истца, представленные в обоснование исполнения основного обязательства (например в части даты передачи строительной площадки) и исследованы только доказательства ответчика;

- третье лицо - изменить мотивировочную часть решения, путем исключения из нее выводов суда, в которых устанавливается конкретный размер неустойки, и доводов, связанных с уплатой ответчиком истцу денежных средств во исполнение решения АС г. Москвы от 25.11.2015 г., отмененного постановлением АСМО от 29.06.2016 и добавления в мотивировочную часть доводов, связанных с требованием платежа от ответчика в отсутствие обеспечиваемого обязательства; судебная коллегия не усмотрела правовых оснований для удовлетворения ходатайства (отказано протокольным определением) третьего лица о приостановлении производства по данному делу до рассмотрения в деле о банкротстве (N А40-171885/2014) по существу заявлений конкурсного управляющего (поданы 02.03.2017 г.) о признании недействительными Требований истца к ответчику об уплате денежных средств по банковской гарантии.

В судебном заседании апелляционной инстанции заявители жалоб их доводы поддержали, возражали против доводов жалоб друг друга, просили решение отменить/изменить, каждый по своим основаниям;

представитель ответчика возражал против жалоб по основаниям, изложенным в отзыве (приобщен к материалам дела), просил решение оставить без изменения, жалобы без удовлетворения.

Проверив доводы апелляционных жалоб, законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения в порядке статей 266, 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителей, апелляционный суд считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, а иск удовлетворению частично по следующим основаниям.

Судебная коллегия не усматривает оснований для переоценки выводов суда первой инстанции относительно того, что в рамках указанного дела следовало давать оценку обстоятельствам начисления неустойки бенефициаром принципалу и в связи с этим, реализуя принцип доступа к правосудию, а также принимая справедливое и обоснованное решение рассмотреть ходатайства ответчика и третьего лица о применении к заявленной сумме (в основе своей являющейся именно неустойкой за неисполнение обязательства) статей 404 и 333 ГК РФ.

Также судебная коллегия не усматривает оснований для переоценки выводов суда относительно оснований снижения заявленной суммы и её размера как в связи с применением к ней статьи 404 ГК РФ, так и впоследствии статьи 333 ГК РФ, поскольку, и статья 404 ГК РФ и статья 333 ГК РФ говорят о праве суда на подобное снижение при этом четких алгоритмов расчета не устанавливает.

Довод жалобы третьего лица о необходимости исключения из мотивировочной части выводов суда, в которых устанавливается конкретный размер неустойки, и доводов, связанных с уплатой ответчиком истцу денежных средств во исполнение решения АС г. Москвы от 25.11.2015 г. - судебной коллегией отклоняется, поскольку без установления данных фактов и приведения последующих выводов решение суда потеряло бы свою смысловую нагрузку, а также законную обоснованность.

Отклоняя доводы апелляционной жалобы истца, судебная коллегия, не отрицая довода о независимой природе банковской гарантии от основного обязательства, полагает возможным согласиться с выводами суда первой инстанции относительно взысканной суммы денежных средств по банковской гарантии, поскольку учитывает тот факт, что на дату предъявления Бенефициаром Гаранту Требования по выплате денежной суммы по банковской гарантии в полном объеме основное обязательство было прекращено в связи с односторонним отказом Бенефициара от исполнения контракта.

Учитывая обеспечительную функцию банковской гарантии, исполнение требования по которой влечет за собой возникновение права регрессного требования к принципалу, суд пришел к правомерному выводу, что требование платежа по гарантии должно быть связано с обеспечиваемым обязательством как по основаниям возникновения, так и по размеру требования платежа по данной гарантии, поскольку Гарантия выдается не для получения кредитором ничем не обусловленного права требования (как в случае с обеспечительным векселем), а для компенсации на случай неисполнения должником обеспеченных обязательств, в противном случае иное влечет неосновательное обогащение кредитора, поскольку не соответствует обоснованному получению прибыли и противоречит принципу справедливости.

При этом, как ранее указывалось судами высших инстанций, при рассмотрении дел указанной категории - суд не связан формальной оценкой требования бенефициара и вправе исследовать все правоотношения целиком.

Относительно позиции об абсолютной независимости гарантии, то есть формального подхода, выраженного в проверке наличия документов, указанных в гарантии, то такой подход обрекает отношения всех участников гарантийного процесса, даже в условиях подтвержденной неосновательности и неоправданности требований бенефициара на последующие регресс и взыскание неосновательного обогащения.

Таким образом, исходя из буквального толкования условий договора о предоставлении банковской гарантии, суд первой инстанции при рассмотрении настоящего дела полно и всесторонне рассмотрел все доказательства, представленные в деле, дал им соответствующую оценку, что и отразил в мотивировочной части обжалуемого судебного акта.

Доводы жалобы истца о том, что суд не исследовал доказательства, представленные истцом - противоречат как мотивировочной части оспариваемого решения, так и тому факту, что приходя к выводу об обоюдном нарушении сторонами условий контракта, суд исходил не только из установления даты передачи строительной площадки, но и иных сопутствующих условий, не позволивших сторонам, выполнить обязательства в оговоренные сроки.

При таких обстоятельствах, выводы суда первой инстанции, изложенные в мотивировочной части, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам.

Однако, поскольку суд первой инстанции ошибочно посчитал, что поскольку денежная сумма в размере 364 821 623 рубля 04 коп. была добровольно выплачена ответчиком в связи с чем в иске надлежит отказать, то судебная коллегия полагает, что в данном случае решение подлежит отмене, с принятием нового судебного акта и указанием в резолютивной части на то, что с ответчика в пользу истца надлежит взыскать установленную в мотивировочной части денежную сумму в размере 364 821 623 рубля 04 коп. а в удовлетворении остальной части требований - отказать.

Исключая в дальнейшем, дополнительные процессуальные действия по повороту исполненного и отмененного решения от 25.11.2015 г. судебная коллегия полагает, возможным указать на то, что новый судебный акт к исполнению приводить не следует, ввиду того, что денежные средства в счет выплаты по банковской гарантии в удовлетворенной сумме банком уже были выплачены и фактически судебный акт исполнен.

Расходы по госпошлине относятся на заявителей апелляционных жалоб в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 266-269(п.1), 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19 декабря 2016 года по делу N А40-52292/2015 отменить. Иск удовлетворить частично.

Взыскать с публичного акционерного общества "Промсвязьбанк" (ОГРН 1027739019142) в пользу акционерного общества "Интер РАО - Электрогенерация" (ОГРН 1117746460358) 364 821 623 рубля 04 коп. из которых: 317 588 920 (триста семнадцать миллионов пятьсот восемьдесят восемь тысяч девятьсот двадцать) руб. 46 коп. - сумма по банковской гарантии и 47 232 702 (сорок семь миллионов двести тридцать две тысячи семьсот два) руб. 58 коп. - проценты за пользование чужими денежными средствами.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

К исполнению судебный акт не приводить.

Взыскать с публичного акционерного общества "Промсвязьбанк" (ОГРН 1027739019142) в пользу акционерного общества "Интер РАО - Электрогенерация" (ОГРН 1117746460358) 134 689 (сто тридцать четыре тысячи шестьсот восемьдесят девять) руб. 09 коп. в счет возмещения расходов по государственной пошлине за подачу иска. Апелляционную жалобу АО "Группа Е4" оставить без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Т.А. Лялина

Судьи

Е.А. Птанская Е.Ю. Башлакова-Николаева