Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 17 апреля 2017 г. N 07АП-13031/15

г. Томск

17 апреля 2017 г.

Дело N А67-4884/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 04 апреля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 апреля 2017 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий Колупаева Л. А., судьи: Сбитнев А.Ю., Скачкова О.А.

при ведении протокола судебного заседания до перерыва помощником судьи Гальчук М.М., с использованием средств аудиозаписи

после перерыва помощником судьи Левенко А.С. без использования средств аудиозаписи

при участии:

от истца: до перерыва - Маткин В.Е. по доверенности от 09.01.2017; после перерыва - без участия (извещен);

от ответчика и третьих лиц: до и после перерыва - без участия (извещены),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Департамента лесного хозяйства Томской области

на решение Арбитражного суда Томской области от 13 января 2017 года

по делу N А67-4884/2015 (судья Е.А. Токарев)

по исковому заявлению Департамента лесного хозяйства Томской области

(ИНН 7017317947, ОГРН 1127017029347)

к обществу с ограниченной ответственностью "Сибирская Строительная группа"

(ИНН 7017207246, ОГРН 1087017006230),

третьи лица - Общество с ограниченной ответственностью "Томская лесная компания" (ИНН 7017293823, ОГРН 1117017018436), Областное государственное автономное учреждение "Томское лесохозяйственное производственное объединение" (ИНН 1097017020847, ОГРН 1097017020847), Управление Федеральной антимонопольной службы по Томской области,

о признании лицом, уклонившимся от заключения Государственного контракта N 2014.8926 на выполнение работ по защите и воспроизводству лесов в границах Корниловского лесничества Томской области в 2014 году;

о признании контракта ничтожной сделкой,

УСТАНОВИЛ:

Департамент лесного хозяйства Томской области (далее - Департамент, истец, апеллянт) обратился в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Сибирская Строительная группа" (далее - ООО "Сибирская Строительная группа", общество, ответчик) с требованиями:

- признать ответчика лицом, уклонившимся от заключения государственного контракта N 2014.8926 на выполнение работ по защите и воспроизводству лесов в границах Корниловского лесничества Томской области в 2014 году;

- признать государственный контракт N 2014.8926 на выполнение работ по защите и воспроизводству лесов в границах Корниловского лесничества Томской области в 2014 году, совершенный 28.01.2014 между Департаментом и ООО "Сибирская Строительная группа" по итогам открытого аукциона в электронной форме N0165200003113000031, ничтожной сделкой.

Определением суда от 27.07.2015 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требования относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Томская лесная компания" (далее - ООО

"ТЛК"), областное государственное автономное учреждение "Томское лесохозяйственное производственное объединение" (далее - ОГАУ "Томсклесхоз").

Определением суда от 21.10.2015 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной антимонопольной службы по Томской области (далее - Томское УФАС России).

Решением суда от 24.11.2015, оставленным без изменения постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 29.03.2016, иск удовлетворен частично: признан недействительным пункт 9.1 Государственного контракта N 2014.8926 на выполнение работ по защите и воспроизводству лесов в границах Корниловского лесничества Томской области в 2014 году, заключенного 28.01.2014 по итогам открытого аукциона в электронной форме между субъектом Российской Федерации - Томской областью в лице Департамента лесного хозяйства Томской области (ИНН 7017317947, ОГРН 1127017029347) и обществом с ограниченной ответственностью "Сибирская Строительная группа" (ИНН 7017207246, ОГРН 1087017006230) в части установленного размера обеспечения исполнения контракта; в удовлетворении иска в остальной части отказано; с общества с ограниченной ответственностью "Сибирская Строительная группа" (ИНН 7017207246, ОГРН 1087017006230) взыскано в доход федерального бюджета 3000,00 руб. государственной пошлины.

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 20.07.2016 решение Арбитражного суда Томской области от 24.11.2015 и постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 29.03.2016 по делу N А67-4884/2015 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Томской области.

Отменяя названные судебные акты, суд округа указал, что суды первой и апелляционной инстанций, признавая пункт 9.1 контракта ничтожным, в ходе судебных заседаний не выносили на обсуждение сторон вопрос о возможности признания недействительной части контракта, не исследовали обстоятельства, связанные с возможностью заключения контракта при отсутствии предусмотренного в нем обеспечения исполнения обязательств в указанном Законом N 94-ФЗ размере; в деле отсутствует волеизъявление стороны контракта - ООО "Сибирская строительная группа" на внесение обеспечения в размере, соответствующем требованиям закона.

По результатам рассмотрения кассационной жалобы суд округа пришел к выводу о том, что судами первой и апелляционной инстанций неполно установлены обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, а также не учтены требования действующего законодательства, в связи чем, принятые по делу судебные являются недостаточно обоснованными, приняты без исследования всех имеющих значение для дела обстоятельств.

Направляя дело на новое рассмотрение, суд округа указал, что при новом рассмотрении суду первой инстанции необходимо с учетом требований статьи 71 АПК РФ всесторонне, полно, объективно исследовать имеющиеся в деле доказательства в их совокупности на предмет установления факта наличия либо отсутствия намерений и возможностей сторон заключить контракт на условиях иных, чем они предусмотрели в пункте 9.1, вынести на обсуждение сторон вопрос о возможности признания недействительной части контракта, исходя из этого разрешить вопрос о законности сделки и, соответственно, о применении последствий, установленных законом, после чего правильно распределить бремя доказывания и применив нормы материального и процессуального права принять законный и обоснованный судебный акт.

Решением Арбитражного суда Томской области от 13.01.2017 признан недействительным пункт 9.1 Государственного контракта N 2014.8926 на выполнение работ по защите и воспроизводству лесов в границах Корниловского лесничества Томской области в 2014 году, заключенного 28.01.2014 по итогам открытого аукциона в электронной форме между субъектом Российской Федерации - Томской областью в лице Департамента лесного хозяйства Томской области (ИНН 7017317947, ОГРН 1127017029347) и обществом с ограниченной ответственностью "Сибирская Строительная группа" (ИНН 7017207246, ОГРН 1087017006230) в части установленного размера обеспечения исполнения контракта. В удовлетворении иска в остальной части отказано.

С общества с ограниченной ответственностью "Сибирская Строительная группа" в доход федерального бюджета 3000 руб. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, Департамент обратился в обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой указывает на неправильное применение судом норм материального права, просит решение суда изменить, вынести по делу новый судебный акт, которым удовлетворить требование истца о признании Государственного контракта N 2014.8926 на выполнение работ по защите и воспроизводству лесов в границах Корниловского лесничества Томской области в 2014 году, совершенного 28.01.2014 между Департаментом лесного хозяйства Томской области и Обществом с ограниченной ответственностью "Сибирская строительная группа", по итогам открытого аукциона в электронной форме N 0165200003113000031 ничтожной сделкой, а ответчика - ООО "Сибирская строительная группа" ИНН 7017207246, ОГРН 1087017006230, признать лицом, уклонившимся от заключения Государственного контракта N 2014.8926 на выполнение работ по защите и воспроизводству лесов в границах Корниловского лесничества Томской области в 2014 году.

В обоснование заявленных доводов истец указывает, что в отсутствие внесения со стороны ответчика платы в размере 2 600 192 руб. за право заключить контракт имеются основания для применения положений части 11 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ, т.е. признания победителя электронного аукциона ООО "Сибирская Строительная группа" - уклонившимся от заключения контракта.

Ответчик был обязан предоставить в качестве обеспечения исполнения государственного контракта денежную сумму в размере 2 600 192 руб., однако, им обеспечение предоставлено только на сумму 62 560 руб., что означает, что истец предоставил ненадлежащее обеспечение, оспариваемый государственный контракт заключен сторонами с нарушением требований части 19 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ и в силу статьи 168 ГК РФ в целом является недействительной (ничтожной) сделкой.

Представитель Департамента в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, настаивал на ее удовлетворении.

Протокольным определением от 28.03.2017 в судебном заседании объявлялся перерыв до 04.04.2017 на 10 час. 00 мин., информация о движении дела размещалась, в том числе, публичной в сети Интернет.

Иные лица, участвующие в деле, отзывы на апелляционную жалобу не предоставили, до и после перерыва явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о надлежащем извещении).

В порядке части 6 статьи 121, части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителей указанных лиц.

Как следует из материалов дела, по результатам открытого аукциона в электронной форме 28.01.2014 между субъектом Российской Федерации - Томской областью в лице Департамента (генеральным заказчиком) и ООО "Сибирская строительная группа" (исполнителем) заключен государственный контракт N 2014.8926 на выполнение работ по защите и воспроизводству лесов в границах Корниловского лесничества Томской области в 2014 году (далее - контракт), в соответствии с условиями которого исполнитель обязался выполнить работы по защите и воспроизводству лесов в границах Корниловского лесничества Томской области в соответствии с техническим заданием на производство работ, календарным планом выполнения работ и проектной документацией, предоставляемой заказчиком исполнителю перед началом выполнения работ, а заказчик обязался принять и оплатить выполненные работы в соответствии с условиями контракта (пункты 1.1, 1.2 контракта).

Пунктом 1.3 контракта установлено, что заказчик в соответствии со статьями 19, 75, 76 Лесного кодекса Российской Федерации и особенностями разрешения заказа на выполнение работ по охране, защите, воспроизводству лесов и заключения договоров, утвержденными приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 05.07.2010 N 720, продает (обязуется передать в собственность), а исполнитель при выполнении работ в границах Кирилловского лесничества Томской области покупает (обязуется принять и оплатить) лесные насаждения для заготовки древесины, местоположение которых указано в техническом задании с предельным объемом заготовки древесины - 12 891,41 куб. м и платой в размере 187 032, 36 руб.

Срок выполнения работ установлен с 1 января 2014 года до 20 декабря 2014 года (пункт 2.2 контракта).

Пунктом 3.1 контракта установлена его цена - 2 600 192 руб. с учетом НДС 396 639, 45 руб.

В соответствии с пунктом 9.1 контракта размер обеспечения исполнения контракта составляет 10% начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) на сумму в размере 62 560 руб.

В обеспечение исполнения контракта исполнителем представлено платежное поручение N 21 от 20.01.2014 на сумму 62 560 руб.

Письмом исх. N 74-12-0734 от 11.02.2014 Департамент предложил ООО "Сибирская строительная группа" выплатить цену контракта в размере 2 600 192 руб. в срок до 20.02.2014.

ООО "Сибирская строительная группа" направило в адрес департамента письмо исх. N 0001/14 от 20.02.2014, в котором, сославшись на факт перечисления на счет Департамента денежных средств за покупку лесных насаждений, указало на необходимость подписания актов передачи лесных насаждений в соответствии с условиями заключенного контракта.

Департамент письмом исх. N 74-12-1136 от 04.03.2014 со ссылкой на непредставление обусловленного договором исполнения обязательства по оплате цены контракта уведомил ООО "Сибирская строительная группа" о приостановлении исполнения своего обязательства по передаче лесных насаждений.

В связи с тем, что ответчиком цена контракта в размере 2 600 192 руб. не оплачена, полагая, что до заключения контракта ООО "Сибирская строительная группа" было обязано предоставить Департаменту в качестве обеспечения контракта денежные средства в ином, а не в указанном в пункте 9.1 контракта размере, так как данный пункт противоречит требованиям части 18 статьи 41.10 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N94-ФЗ), поскольку сумма в размере 2 600 192 руб. является платой за право заключить государственный контракт, Департамент обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, исходя из отсутствия оснований для признания общества уклонившимся от заключения контракта, установив, что пункт 9.1 контракта в части установленного размера обеспечения исполнения контракта является недействительным, поскольку размер обеспечения исполнения контракта определен в противоречии с пунктом 3 части 18 статьи 41.10 Закона N N94-ФЗ, удовлетворил заявленные требования частично.

Рассмотрев материалы дела повторно в порядке главы 34 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, не соглашаясь с правильностью выводов суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении исковых требований о признании спорного контракта недействительной (ничтожной) сделкой, полагая доводы апелляционной жалобы в указанной части обоснованными, исходит из следующих норм права и обстоятельств по делу.

Указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, судебного приказа, постановления арбитражных судов первой и апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело (часть 2.1 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как следует из материалов дела и установлено судом, аукцион в электронной форме на выполнение работ по защите и воспроизводству лесов в границах Корниловского лесничества Томской области в 2014 году проведен в соответствии с частью 2 статьи 19 Лесного кодекса Российской Федерации и Федеральным законом N 94-ФЗ на электронной площадке по адресу: http://www.rts-tender.ru/, с номером извещения о проведении аукциона -0165200003113000031. Аукционная документация и сведения о результатах аукциона, иные сведения, размещение которых необходимо в соответствии с действующим законодательством, размещены в открытом доступе на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по адресу в сети Интернет: http://zakupki.gov.ru/.

Принимая во внимание то, что размещение извещения о проведении электронного аукциона, по итогам которого сторонами заключен спорный контракт, осуществлено до 01.01.2014 (том 1, л.д. 83), учитывая разъяснения, содержащиеся в письме Минэкономразвития России от 27.122013 N 29401ЕЕ/Д28и, ФАС России от 30.12.2013 NАД/53811/13, суд пришел к выводу, что к спорным правоотношениям сторон подлежат применению положения Федерального закона N 94-ФЗ.

Согласно части 1 статьи 114 Закона N 44-ФЗ данный Федеральный закон вступил в законную силу с 01.01.2014 и в силу части 1 статьи 112 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N44-ФЗ) настоящий Федеральный закон применяется к отношениям, связанным с осуществлением закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд, извещения об осуществлении которых размещены в единой информационной системе или на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг либо приглашения принять участие в которых направлены после дня вступления в силу настоящего Федерального закона. К отношениям, возникшим до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, он применяется в части прав и обязанностей, которые возникнут после дня его вступления в силу, если иное не предусмотрено настоящей статьей.

Судом округа в Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 20.07.2016 N Ф04-2747/2016 по рассматриваемому делу N А67-4884/2015 указано, что к спорным правоотношениям судами обоснованно применены положения Закона N 94-ФЗ, поскольку из материалов дела следует, что дата размещения на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг извещения о проведении электронного аукциона "Выполнение работ по защите и воспроизводству лесов в границах Корниловского лесничества Томской области в 2014 году" (извещение N0165200003113000031) - 09.12.2013.

В соответствии с требованиями части 18 статьи 41.10 Федерального закона N 94-ФЗ в случае, если при проведении открытого аукциона в электронной форме цена контракта снижена до нуля, проводится открытый аукцион в электронной форме на право заключить контракт. В этом случае открытый аукцион в электронной форме проводится путем повышения цены контракта исходя из положений настоящего Федерального закона о порядке проведения открытого аукциона в электронной форме с учетом следующих особенностей:

1) открытый аукцион в электронной форме в соответствии с настоящей частью проводится до достижения цены контракта не более чем сто миллионов рублей;

2) в случае проведения открытого аукциона в электронной форме в соответствии с настоящей частью участник открытого аукциона в электронной форме не вправе подавать предложения о цене контракта выше максимальной суммы сделки для такого участника размещения заказа, указанной в содержащемся в реестре участников размещения заказа, получивших аккредитацию на электронной площадке, решении об одобрении или о совершении по результатам открытых аукционов в электронной форме сделок от имени участника размещения заказа;

3) в случае проведения открытого аукциона в электронной форме на право заключить контракт до достижения цены контракта, превышающей соответствующее значение начальной (максимальной) цены контракта, обеспечение исполнения контракта предоставляется в размере обеспечения исполнения контракта, предусмотренном документацией об открытом аукционе в электронной форме, исходя из цены контракта, достигнутой на открытом аукционе в электронной форме, проводимом в соответствии с настоящей частью.

Судом установлено, что в соответствии с требованиями части 19 статьи 41.10 Федерального закона N 94-ФЗ по результатам торгов оператором электронной площадки на электронной площадке размещен протокол подведения итогов открытого аукциона в электронной форме N0165200003113000031-6 от 14.01.2014, в соответствии с которым лицом, предложившим наиболее высокую цену за право заключить контракт и, соответственно, выигравшим торги, является ООО "Сибирская строительная группа", которое за право заключить государственный контракт предложило сумму 2 600 192 руб.

Ссылаясь на то, что ООО "Сибирская строительная группа" за право заключить контракт было обязано оплатить заказчику - Департаменту лесного хозяйства Томской области денежные средства в размере 2 600 192 руб., кроме того, до заключения контракта ООО "Сибирская строительная группа" было обязано предоставить заказчику - Департаменту лесного хозяйства Томской области в качестве обеспечения контракта денежные средства в размере 2 600 192,00 руб., однако, ООО "Сибирская строительная группа" указанные обязанности не выполнило, в связи с чем, истец полагает ответчика лицом, уклонившимся от заключения государственного контракта N 2014.8926 на выполнение работ по защите и воспроизводству лесов в границах Корниловского лесничества Томской области в 2014 году.

Частью 1 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ установлено, что по результатам открытого аукциона в электронной форме контракт заключается с победителем открытого аукциона в электронной форме, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником открытого аукциона в электронной форме, заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме которого в соответствии со статьей 41.11 настоящего Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме.

В соответствии с 12 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ в случае уклонения участника открытого аукциона в электронной форме от заключения контракта в течение одного рабочего дня со дня внесения сведений о таком участнике открытого аукциона в реестр недобросовестных поставщиков в соответствии со статьей 19 настоящего Федерального закона оператор электронной площадки прекращает осуществленное в соответствии с частью 11 статьи 41.8 настоящего Федерального закона блокирование операций по счету для проведения операций по обеспечению участия в открытом аукционе в электронной форме такого участника открытого аукциона в отношении денежных средств, заблокированных для обеспечения участия в этом открытом аукционе, перечисляет данные денежные средства заказчику, а также списывает со счета такого участника открытого аукциона денежные средства в качестве платы за участие в открытом аукционе в размере, определенном по результатам отбора операторов электронных площадок.

Оставляя заявленные требования без удовлетворения в указанной части, суд первой инстанции исходил из того, что термин "уклонение от заключения контракта" предполагает не только формальное нарушение требований законодательства, но и отсутствие реального намерения заключить и исполнить контракт, полагая, что все приводимые представителем истца в ходе судебного разбирательства доводы, по сути, касаются не уклонения ответчика от заключения контракта, а нарушение его условий, однако, нарушены могут быть только условия заключенного контракта; нарушение условий незаключенного контракта (контракта, от заключения которого сторона уклонилась) невозможно.

Апелляционный суд в указанной части поддерживает выводы суда первой инстанции, поскольку, как установлено судом решением Арбитражного суда Томской области от 16.06.2015 по делу N А67-6230/2014 (т. 2, л.д. 510), оставленным без изменения постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 01.09.2015 (т.2, л.д. 11-17), ООО "Сибирская строительная группа" фактически приступило к выполнению работ по контракту. Указанным решением суда признан недействительным односторонний отказ Департамента лесного хозяйства Томской области от исполнения государственного контракта N 2014.8926 от 28.01.2014 на выполнение работ по защите и воспроизводству лесов в границах Корниловского лесничества Томской области в 2014 году, выраженный в уведомлении от 18.04.2014 года N 44-12-2227, соответственно, установлен факт заключения данного контракта.

Представленными в деле материалами (письмом ответчика N 0001/14 от 20.02.2014, платежным поручением N 52 от 05.02.2014 - т.1, л. д. 76, 77) также подтверждается, что ответчик приступил к исполнению контракта, а истец принял частичное исполнение, в частности, получив денежные средства в качестве оплаты за использование лесов.

Доказательств иного истцом в порядке статьи 65 АПК РФ не представлено.

Учитывая изложенное, суд обоснованно счел установленным факт заключения спорного контракта и факт совершения действий по его исполнению.

При указанных обстоятельствах судом сделан правомерный вывод о том, что в рассматриваемом случае, не имеется оснований для признания ответчика уклонившимся от заключения контракта по смыслу части 11 статьи 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности в порядке статьи 71 АПК РФ, проанализировав нормы материального права и позиции лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований о признании ответчика уклонившимся от заключения контракта являются законными и обоснованными, оснований для их переоценки не имеется, доводы апелляционной жалобы Департамента в указанной части отклоняются как безосновательные.

По требованию о признании государственного контракта N 2014.8926 ничтожной сделкой на основании статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации, истец указывает на допущенные сторонами при заключении контракта нарушения части 18 статьи 41.10 Закона N 94-ФЗ в части размера предоставленного обеспечения и частей 4.4, 4.6, 11, 14, 19 статьи 41.12 этого же закона в совокупности в части размера предоставленного обеспечения (т. 3, л. д. 72).

Суд установил, что из содержания пункта 9.1 контракта следует, что стороны установили размер обеспечения контракта исходя из 10% начальной (максимальной) цены контракта, что составляет 62 560 руб., при этом в силу пункта 3 части 18 статьи 41.10 Федерального закона N 94-ФЗ в случае проведения открытого аукциона в электронной форме на право заключить контракт до достижения цены контракта, превышающей соответствующее значение начальной (максимальной) цены контракта, обеспечение исполнения контракта предоставляется в размере обеспечения исполнения контракта, предусмотренном документацией об открытом аукционе в электронной форме, исходя из цены контракта, достигнутой на открытом аукционе в электронной форме, проводимом в соответствии с настоящей частью.

В обоснование заявленной позиции, истец указывает на противоречие условий пункта 9.1 контракта требованиям части 18 статьи 41.10 Федерального закона N 94-ФЗ, согласно которой обеспечение исполнения контракта должен быть предоставлено в размере обеспечения исполнения контракта, предусмотренном документацией об открытом аукционе в электронной форме, исходя из цены контракта, достигнутой на открытом аукционе в электронной форме, проводимом в соответствии с настоящей статьей, т.е. в пункте 9.1 контракта должно было быть указано, что ответчик обязан предоставить в качестве обеспечения контракта денежные средства в размере 2 600 192 руб., вместо указанных в нем 62 560 руб.

Представитель ответчика, указывал, что ответчик был готов заключить контракт на соответствующих закону условиях, в том числе, и в части предусмотренного пунктом 9.1 контракта размера обеспечения.

Вместе с тем, доказательства того, что ответчиком до заключения контракта или в дальнейшем внесены денежные средства в качестве платы за право его заключения или в размере большем 62 560 руб. в качестве обеспечения исполнения контракта в материалы дела не представлены.

На основании части 3 статьи 38 Закона N 94-ФЗ государственный или муниципальный контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона и документации об аукционе, по цене, предложенной победителем аукциона, либо в случае заключения государственного или муниципального контракта с участником аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, по цене, предложенной таким участником.

По общему правилу изменение условий контракта по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается (часть 5 статьи 9 Закона N 94-ФЗ).

В силу части 7 статьи 37 Закона N 94-ФЗ при проведении аукциона заказчик, уполномоченный орган в обязательном порядке осуществляют аудиозапись аукциона и ведут протокол аукциона, в котором должны содержаться сведения о месте, дате и времени проведения аукциона, об участниках аукциона, о начальной (максимальной) цене контракта (цене лота), последнем и предпоследнем предложениях о цене контракта, наименовании и месте нахождения (для юридического лица), фамилии, об имени, отчестве, о месте жительства (для физического лица) победителя аукциона и участника, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта. Протокол подписывается заказчиком, уполномоченным органом, всеми присутствующими членами аукционной комиссии в день проведения аукциона. Протокол составляется в двух экземплярах, один из которых остается у заказчика, уполномоченного органа. Заказчик, уполномоченный орган в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола передают победителю аукциона один экземпляр протокола и проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной победителем аукциона, в проект контракта, прилагаемого к документации об аукционе.

По смыслу указанной нормы окончательный текст контракта формируется путем включения заказчиком в утвержденный им проект контракта условий, которые были предложены в ходе аукциона.

Из материалов дела следует, что протокол подведения итогов открытого аукциона составлен 14.01.2014 и в нем отражено, что цена контракта снижена до нуля, в таком случае, в соответствии с частью 18 статьи 41.10 Закона N 94-ФЗ, открытый аукцион в электронной форме проводится на право заключить контракт, в результате, первый номер присвоен заявке ответчика как предложившему наиболее высокую цену покупки такого права на заключение контракта ( 2 600 192 руб.)

Исходя из приведенных нормативных положений суд апелляционной инстанции отмечает, что после снижения участниками аукциона цены контракта до нуля начинается иная процедура - покупка права на заключение контракта путем подачи участниками размещения заказа своих ценовых предложений. Предлагаемая участниками стоимость в данном случае не является стоимостью подлежащих к выполнению работ по контракту, а представляет собой цену приобретения права на его заключение. В обеспечение возможности стать стороной такого договора участниками заказа предлагается купить право заключить контракт, а потому участник, не намеренный уплатить определенную цену за право заключить контракт, вправе отказаться от дальнейшего участия в торгах и не делать соответствующих повышающих цену предложений.

В силу части 1 статьи 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии с частью 1 статьи 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями (статья 309 ГК РФ).

Материалами дела подтверждается, что после снижения цены контракта до нуля ответчик, заняв активную состязательную позицию в процессе аукциона, сделал первое по стоимости права на заключение контракта предложение, выразив свою волю на заключение контракта за отдельную плату и, таким образом, приняв на себя обязательство по отчуждению предложенной суммы в пользу государственного заказчика до заключения контракта, однако, указанную плату в размере 2 600 192 руб. не внес.

Также ответчиком в нарушение части 18 статьи 41.10 Закона N 94 ФЗ до заключения спорного контракта не внесена сумма 2 600 192 руб. в качестве обеспечения исполнения контракта.

Вместе с тем, обязательство Департамента по передаче предложенного к выкупу права на заключение контракта исполнено - в адрес ответчика без представления встречных платежей направлен проект контракта, который после его подписания ответчиком подписан и государственным заказчиком.

Договор, условия которого противоречат существу законодательного регулирования соответствующего вида обязательства, может быть квалифицирован как ничтожный полностью или в соответствующей части, даже если в законе не содержится прямого указания на его ничтожность (абзац 2 пункта 74 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

В соответствии с пунктом 3 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно.

Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

В соответствии с пунктом 2 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

В случае несоблюдения запрета, установленного пунктом 1 статьи 10 ГК РФ, суд на основании пункта 2 статьи 10 ГК РФ с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.

В пункте 7 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" установлено, что если совершение сделки нарушает запрет, установленный пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, такая сделка должна быть признана судом недействительной (пункт 2 статьи 168 ГК РФ).

Департаменту как заказчику и обществу, как участнику аукциона на право заключения государственного контракта, было известно требование Закона N 94-ФЗ и аукционной документации о необходимости представить до заключения контракта (договора) плату и обеспечение исполнения обязательства в виде перечисления в соответствующий бюджет сумм 2 600 192 руб. и 2 600 192 руб., в отсутствие соответствующих платежей, общество не могло быть допущено к процедуре заключения спорного контракта, оно должно было быть отстранено от заключения контракта, признано уклонившимся от его заключения и к процедуре заключения контракта должны были быть допущены иные участники аукциона: ООО "ТЛК" и ОГАУ "Томсклесхоз", что означает, что заключенный сторонами контракт заключен в обход конкурентных процедур, лишь при создании их видимости.

Между тем, как следует из материалов дела, контракт был подписан сторонами, что нарушает нормы гражданского законодательства, законодательства о конкуренции и свидетельствует о недобросовестности истца и ответчика, но не исключает защиту прав иных участников аукциона, а также интересов субъекта Российской Федерации - Томской области в интересах которой предполагалось заключить контракт.

Закон N 94-ФЗ регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений (далее - размещение заказа), в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов (статья 1 Закона N94-ФЗ).

В случае, если победитель аукциона или участник аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, в срок, предусмотренный документацией об аукционе, не представил заказчику подписанный контракт, переданный ему в соответствии с частью 7 статьи 37 настоящего Федерального закона или частью 2 настоящей статьи, а также обеспечение исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта, победитель аукциона или участник аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, признается уклонившимся от заключения контракта. Победитель аукциона или участник аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, признается уклонившимся от заключения контракта также в случае, если аукцион проводился в соответствии с частью 6.1 статьи 37 настоящего Федерального закона и победитель аукциона или указанный участник не оплатил в установленный срок цену права на заключение контракта (часть 1 статьи 38 Закона N 94-ФЗ).

Согласно пункту 3 статьи 38 Закона N 94-ФЗ контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона и документации об аукционе, по цене, предложенной победителем аукциона, либо в случае заключения контракта с участником аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, по цене, предложенной таким участником.

В соответствии со статьей 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

Заключение спорного контракта нарушает положения статьи 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации, статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", а также принципы открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, эффективности осуществления закупок, установленные Законом N 94-ФЗ, т.к. контракт заключен Департаментом без внесения ответчиком соответствующих сумм обеспечения его исполнения и платы за право заключить спорный контракт, без инициирования со стороны Департамента, как заказчика, административной процедуры отказа обществу к допуску заключения контракта и признания общества уклонившимся от его заключения, с допуском к заключению контракта иных участников аукциона, т.е. в обход конкурентных способов заключения контракта, чем также нарушены права добросовестных участников аукциона.

Учитывая, что спорный контракт был заключен с нарушением закона, нарушает публичные интересы, поскольку заключение контракта с недобросовестным участником аукциона, без соблюдения установленной законом конкурентной процедуры исключает возможность участия потенциальных претендентов на заключение контракта, чем ограничивается конкуренция и нарушаются принципы экономии и эффективности использования бюджетных средств ввиду исключения возможности получения платы за право заключения контракта и платы в обеспечение его исполнения, а также нарушает интересы бюджета субъекта Российской Федерации, применив положения статей 166 и 168 ГК РФ, апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для признает данного контракта недействительным.

При указанных обстоятельствах, решение суда подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта об удовлетворении исковых требований Департамента.

Поскольку Департамент освобожден от уплаты государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы, вопрос о распределении судебных расходов апелляционным судом не разрешался.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Томской области от 13 января 2017 года по делу N А67-4884/2015 в части отказа в удовлетворении исковых требований о признании недействительным государственного контракта N 2014.8926 на выполнение работ по защите и воспроизводству лесов в границах Корниловского лесничества Томской области в 2014 году, заключенного по итогам открытого аукциона в электронной форме между субъектом Российской Федерации - Томской областью в лице Департамента лесного хозяйства Томской области (ИНН 7017317947, ОГРН 1127017029347) и обществу с ограниченной ответственностью "Сибирская Строительная группа" (ИНН 7017207246, ОГРН 1087017006230) и признания недействительным только пункта 9.1 названного государственного контракта от 28.01.2014 N2014.8926 отменить.

В указанной части принять по делу новый судебный акт.

Заявленные исковые требования удовлетворить.

Признать недействительным (ничтожным) государственный контракт N 2014.8926 на выполнение работ по защите и воспроизводству лесов в границах Корниловского лесничества Томской области в 2014 году, заключенный по итогам открытого аукциона в электронной форме между субъектом Российской Федерации - Томской областью в лице Департамента лесного хозяйства Томской области (ИНН 7017317947, ОГРН 1127017029347) и обществом с ограниченной ответственностью "Сибирская Строительная группа" (ИНН 7017207246, ОГРН 1087017006230).

В остальной части решение Арбитражного суда Томской области от 13 января 2017 года по делу N А67-4884/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Колупаева

Судьи

А.Ю. Сбитнев О.А. Скачкова