Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2017 г. N 09АП-10467/17

г. Москва

19 апреля 2017 г.

Дело N А40-172572/13

Резолютивная часть постановления объявлена 18 апреля 2017 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 апреля 2017 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

Председательствующего судьи Яремчук Л.А.
Судей Сазоновой Е.А., Юрковой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Замановым Т.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Общества с ограниченной ответственностью "Эдил-Импорт"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.01.2017 г.

по делу N А40-172572/13

принятое судьей Головкиной О.Г. (шифр судьи 134-1427)

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Эдил-Импорт"

(ОГРН 1037739972533, 129329, г. Москва, ул. Ивовая, д. 2)

к Закрытому акционерному обществу "ОМД Медиа Дирекшн"

(ОГРН 1057747131991, 125047, г. Москва, ул. 1-я Тверская-Ямская, д. 5/2)

с участием третьих лиц Закрытого акционерного общества "Код оф Трейд", Общества с ограниченной ответственностью "Медиа капитал"

о взыскании 96 760 390 руб. 55 коп.

по встречному иску о взыскании 17 550 018 руб. 06 коп.,

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Эдил-Импорт"

(ОГРН 1037739972533, 129329, г. Москва, ул. Ивовая, д. 2)

к Закрытому акционерному обществу "ОМД Медиа Дирекшн"

(ОГРН 1057747131991, 125047, г. Москва, ул. 1-я Тверская-Ямская, д. 5/2),

Закрытому акционерному обществу "Код оф Трейд"

(ОГРН 1057748474761, 123001, г. Москва, Трехпрудный пер., 11/13, стр. 2, пом. III),

Обществу с ограниченной ответственностью "Медиа капитал"

(ОГРН 1127747193419, 123056, г. Москва, ул. Б. Грузинская, д. 42, пом. 1, комн. 12)

о признании недействительным соглашения от 10.02.2014 г.

при участии в судебном заседании:

от истца: Малюкина А.В., Хантимиров В.С. по доверенности от 01.02.2017;

от ответчика 1: Евстратов А.М. по доверенности от 05.04.2017;

от ответчика 2: Красноштанов Д.С., Лосева Л.В. по доверенности от 12.01.2017 от ответчика 3: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Эдил-Импорт" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с иском о взыскании с ЗАО "ОМД Медиа Дирекшн": неотработанного аванса по договору N OMD-EDL/02-13 от 12.02.2013 года в сумме 69 702 994 руб. 09 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 1 911 604 руб. 19 коп., включая на дату фактической уплаты долга, денежных средств, израсходованных за период с июля по октябрь 2013 года в нарушение условий поручения в сумме 18 336 255 руб. 59 коп., денежных средств в сумме 4 364 011 руб. 95 коп., превышающей стоимость размещения рекламы в период с марта по июнь 2013 года, понесенных за получение отчетов расходов в сумме 70 930 руб., денежных средств в сумме 2 374 594 руб. 74 коп., в размере уменьшения вознаграждения в связи с некачественным оказанием услуг по указанному договору.

ЗАО "ОМД Медиа Дирекшн", с учетом уточнения исковых требований в порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предъявило встречный иск о взыскании дополнительной выгоды в сумме 17 550 018 руб. 06 коп..

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 26.05.2014 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.08.2014 года, в удовлетворении первоначального и встречного исков отказано.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 04.12.2014 года, вышеназванные судебные акты отменены, с направлением дела на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

При новом рассмотрении, судом первой инстанции в одно производство объединены настоящее дело с делом о признании недействительным соглашения от 10.02.2014 года о замене стороны (передаче договора) по дополнительному соглашению N 1 от 12.02.2013 года к договору от 10.02.2014 года N TV01/01-07, заключенного между ЗАО "Код оф Трейд", ООО "Медиа Капитал" и ЗАО "ОМД Медиа Дирекшн".

Решением суда от 25.01.2017 года в удовлетворении исковых требований ООО "Эдил-Импорт" и ЗАО "ОМД Медиа Дирекшн" отказано.

ООО "Эдил-Импорт" не согласилось с решением суда первой инстанции, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, исковые требования удовлетворить, указав на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

ЗАО "ОМД Медиа Дирекшн" представило письменный отзыв, в котором считает доводы апелляционной жалобы необоснованными и просит решение суда оставить без изменения.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в отсутствие представителя ответчика ООО "Медиа капитал", извещенного надлежащим образом о месте и времени судебного заседания, выслушав объяснение явившихся представителей истца и ответчиков, исследовав материалы дела, проверив законность и обоснованность решения с учетом постановления кассационной инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, 12.02.2013 года между ООО "Эдил-Импорт" и ЗАО "ОМД Медиа Дирекшн" заключен договор N OMD-EDL/02-13, по условиям которого ответчик принял на себя обязательства по поручению и в интересах истца по первоначальному иску, от своего имени и за счет истца по первоначальному иску заключить договоры о распространении наружной рекламы и рекламы на телевидении на условиях, изложенных в настоящем договоре, включая медиа-план, оформляемых в виде дополнительных соглашений, а истец по первоначальному иску обязался оплачивать ответчику по первоначальному иску агентское вознаграждение, а также возмещать все согласованные сторонами расходы ответчика по первоначальному иску в связи с исполнением поручения истца по первоначальному иску.

В обоснование первоначального иска истец указал на ненадлежащее исполнение ответчиком обусловленных договором обязательств, распространение рекламы в несогласованных местах, через несогласованного контрагента, что противоречит подписанному сторонами перечню контрагентов и их субисполнителей (приложение N 3 к договору), неправомерное удержание неизрасходованных средств истца, размещение рекламы по более высоким ценам, чем предусмотрено в медиа-плане. По утверждению истца по первоначальному иску, с учетом отступления ответчиком от условий договора, последний обязан возместить разницу между перечисленными истцом денежными средствами и израсходованными ответчиком, в сумме 69 702 994 руб. 09 коп..

Как правильно указал суд первой инстанции, в соответствии с ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

В силу положений ст. 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Исходя из представленной в материалы дела преддоговорной переписки и показаний допрошенных в судебном заседании суда первой инстанции в качестве свидетелей Стэрина М.Л., Зака М.И., Космарского И.В. и Герцева И.А. следует, что формулировка пункта 1.5 договора про возможных контрагентов и проект приложения N 2 со ссылкой на то, что ООО "Медиа капитал" действует в качестве субагента, которые и являются спорными, были предложены истцом по первоначальному иску.

Данное обстоятельство также подтверждается представленными в материалы дела письмами Стэрина М. от 12.02.2013 года, от 29.11.2012 года о направлении проекта договора с указанием на то, что проект договора комиссии подлежит заключению в рамках сделки по договору купли-продажи 10 % акций бизнеса истца.

При этом, как правильно указал суд первой инстанции, из указанной переписки следует, что ответчик по первоначальному иску участия в ней не принимал, что не отрицали допрошенные в суде свидетели.

Согласованная между лицами, имеющими отношение как к истцу по первоначальному иску, так и к ООО "Медиа капитал", редакция договора комиссии направлена ответчику по первоначальному иску в лице И. Космарского (письма М. Зака от 26.12.2012 года, М. Стэрина от 29.11.2012 года).

Вместе с тем, в нарушение положений ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, истцом по первоначальному иску не представлено доказательств, бесспорно свидетельствующих о том, что М. Стэрин при согласовании условий договора комиссии представлял интересы группы ВВDО, имеющей отношение к ЗАО "ОМД Медиа Дирекшн", являлся его представителем или имел отношение к ответчику по первоначальному иску и группе ВВDО.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что формулировки условий договора комиссии, внесенных истцом по первоначальному иску накануне его заключения с ЗАО "ОМД Медиа Дирекшн" противоречат условиям приложения N 2, в котором сторонами согласованы контрагенты по размещению рекламы, но и иным положениям договора комиссии, а именно предмету договора (пункт 2.1), а также пункту 3.1, 3.2 договора комиссии.

Как правильно указал суд первой инстанции, со ссылкой на условия спорного договора, а также положения ст.431 Гражданского кодекса Российской Федерации, ответчик по первоначальному иску был вправе избрать в качестве контрагента по сделке третье лицо ЗАО "Код оф Трейд", не ограничиваясь списком контрагентов, указанных в приложении N 2 к договору комиссии.

При этом фактическое размещение рекламы истца (распространение рекламы на телевизионных каналах) осуществлялось через третье лицо ООО "Медиа капитал", с которым ЗАО "Код оф Трейд" заключило соответствующую сделку (договор).

Ссылка истца по первоначальному иску на недобросовестность ответчика, несостоятельна и правильно не принята судом первой инстанции, поскольку исходя из структуры группы компаний ВВDО закупка рекламы осуществляется через ООО "Код оф Трейд", что не опровергается как представленными в материалы дела документами о структуре группы компаний, так и объяснениями сторон по делу и свидетельскими показаниями.

Более того, истец по первоначальному иску за период с марта по июнь 2013 года принимал отчеты ответчика, подписывал соответствующие акты с документальным подтверждением несения расходов, что свидетельствует об одобрении со стороны истца по первоначальному иску ООО "Код оф Трейд" как контрагента, получал агентские отчеты ответчика, акты сдачи-приемки, а также счета-фактуры, составленные между ответчиком по первоначальному иску и третьим лицом ЗАО "Код оф Трейд".

Таким образом, истцом по первоначальному иску фактически были одобрены действия ответчика в отношении привлечения к выполнению поручения иного лица, вместо указанного в приложении N 2 к договору N OMD-EDL/02- от 12.02.2013 года.

Также судом первой инстанции обоснованно не приняты во внимание доводы истца по первоначальному иску в отношении размещения рекламы в местах, не согласованных с истцом, поскольку места распространения рекламы согласовывались с истцом по первоначальному иску в лице его генерального директора посредством направления медиа-планов на каждый месяц и их утверждения в последующем.

Поскольку ответчик по первоначальному иску заключил соответствующий договор с ЗАО "Код оф Трейд", и перечислил указанные денежные средства непосредственному исполнителю, то оснований для их взыскания в принудительном порядке с ответчика, с учетом положений ст. 993 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также взыскания денежных средств в сумме 18 336 255 руб. 59 коп., израсходованных за период с июля по октябрь 2013 года, по утверждению истца, в нарушение условий поручения, и процентов за пользование чужими денежными средствами в порядке ст.395 Гражданского кодекса Российской Федерации, не имеется.

Также истцом по первоначальному иску в нарушение положений ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не представлено доказательств, свидетельствующих о недобросовестных действиях ответчика по первоначальному иску и наличия в его действиях злоупотребления правом, доказательств, бесспорно подтверждающих причинение ущерба. Судом установлено, что ответчик по первоначальному иску надлежащим образом исполнял принятые на себя обязательства по договору комиссии, с учетом его предмета и принятых на себя обязательств.

Принимая решение в части заявленных истцом по первоначальному иску требований о взыскании с ответчика 4 364 011 руб. 95 коп., превышения стоимости размещения рекламы в период с марта по июнь 2013 года, а также 2 374 594 руб. 74 коп., суммы уменьшения вознаграждения в связи с некачественным оказанием услуг по спорному договору, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, указав на непредставление истцом доказательств, свидетельствующих о действиях ответчика вопреки воле истца, что исключает причинение убытков и возникновение ответственности у комиссионера, с учетом положений пункта 2 ст. 991 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с ч.1 ст.82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу ст.71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Согласно заключению эксперта, включая заключение по дополнительной экспертизе (т. 22 л.д. 120-166), реклама (рекламный ролик Интернет-магазина бытовой техники "Холодильник.ру" 20 секунд), размещенная в эфире телеканалов в рамках договора от 12.02.2013 года N ОМД-ЕДL/02-03, прежде всего ориентирована на женщин в возрасте старше 45 лет. Целевая аудитория рекламной компании Интернет-магазина "Холодильник.ру", определенная на основании аудитории, на которую в большей степени ориентирован рекламный ролик Интернет-магазина бытовой техники "Холодильник.ру" 20 секунд, определена как женщины в возрасте старше 45 лет.

Между тем, как правильно указал суд первой инстанции, заключение и дополнительное заключение эксперта не могут быть расценены судом как надлежащее доказательство, поскольку исследование восприятия рекламного ролика зрителями по своей сути не отвечает на вопрос о том, из какой целевой аудитории исходили стороны непосредственно при заключении договора комиссии и при планировании рекламной компании.

Экспертами даны ответы в отношении аудитории, которая лучше воспринимает рекламный ролик, а также в судебном заседании при даче соответствующих пояснений эксперты указали на то, что не редки случаи, когда целевая аудитория, из которой исходили рекламное агентство и заказчик при планировании рекламной компании и аудитория, которая лучше воспринимает рекламный ролик могут существенно не совпадать.

Как установлено судом, истцом по встречному иску, в нарушение положений ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не доказан факт наличия выгоды и размещения рекламы на более выгодных условиях, не представлены доказательства, объективно свидетельствующие о согласовании сторонами целевой аудитории рекламной компании М/Ж 45+.

Также не подлежат удовлетворению требования ООО "Эдил-Импорт" о признании недействительным соглашения от 10.02.2014 года о замене стороны по дополнительному соглашению N 1 от 12.02.2013 года к договору N TV01/01-07 от 10.02.2014 года.

Как установлено судом, истцу было известно об участии ЗАО "Код оф Трейд" в возникших правоотношениях, исходя из представленных в материалы дела отчетов ЗАО "ОМД Медиа Дирекшн". Заключение договора с ЗАО "Код оф Трейд" во исполнение условий договора комиссии, не противоречило положениям пункта 1.5 и 2.1 договора комиссии,

При этом истец, исходя из представленных в материалы дела доказательств, не заявлял возражений против заключенного договора с ЗАО "Код оф Трейд", и не доказал наличие аффилированности между ООО "Медиа Капитал" и ЗАО "Код оф Трейд".

Как правильно указал суд первой инстанции, действия ответчиков относительно заключения соглашения о замене стороны от 10.02.2014 года не могут быть расценены как противоречащие действующему законодательству Российской Федерации, не отвечающим интересам ООО "Эдил Импорт", а также противоречащим воле истца, и наличие признаков неплатежеспособности ООО "Медиа Капитал" само по себе не может свидетельствовать о возникновении у истца убытков.

Таким образом, решение суда первой инстанции об отказе ООО "Эдил-Импорт" и ЗАО "ОМД Медиа Дирекшн" в удовлетворении исковых требований является законным и обоснованным. Судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, дана правильная оценка представленным доказательствам и установлены обстоятельства, имеющие значение для дела. Нарушений норм материального и процессуального права не установлено.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы уже были предметом судебного разбирательства в суде первой инстанции, им была дана соответствующая правовая оценка, и оснований для переоценки выводов суда не имеется.

Судебные расходы распределяются в соответствии со ст.110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 25.01.2017 г. по делу N А40-172572/13 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Эдил-Импорт" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.А.Яремчук

Судьи

Е.А.Сазонова Н.В.Юркова