Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 апреля 2017 г. N 18АП-17019/16

г. Челябинск

20 апреля 2017 г.

Дело N А34-5796/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 13 апреля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 апреля 2017 года.

ГАРАНТ:

Определением СК по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 23 января 2018 г. N 309-ЭС17-15659 настоящее постановление отменено

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малышевой И.А.,

судей Кузнецова Ю.А., Скобелкина А.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Дудоровой Ю.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Квант" на решение Арбитражного суда Курганской области от 16.11.2016 по делу N А34-5796/2016 (судья Асямолов В.В.).

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Квант": Солоницына Е.П. (паспорт, доверенность от 30.11.2016), Рощупкин Н.А. (паспорт, доверенность от 30.11.2016);

общества с ограниченной ответственностью "Предприятие "Сенсор" - Саласюк Е.В. (удостоверение, доверенность от 18.07.2016).

Определением заместителя председателя Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2017 после повторного отложения судебного разбирательства в порядке ст. 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в составе суда произведена замена судьи Ивановой Н.А., отсутствующей по уважительной причине, на судью Скобелкина А.П., после чего рассмотрение апелляционной жалобы начато с самого начала.

Общество с ограниченной ответственностью "Квант" (далее - истец, ООО "Квант") обратилось в Арбитражный суд Курганской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Предприятие "Сенсор" (далее - ответчик, ООО "Предприятие "Сенсор") о возмещении убытков в виде упущенной выгоды, причиненных нарушением исключительного права на полезную модель, в размере 3 531 360 руб.

Судом к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: открытое акционерное общество "РН Холдинг", Федеральное патентное бюро, общество с ограниченной ответственностью "Оренбургнефть".

Решением Арбитражного суда Курганской области от 16.11.2016 (резолютивная часть решения объявлена 09.11.2016) в удовлетворении исковых требований ООО "Квант" отказано.

Истец не согласился с указанным решением, обжаловав его в апелляционном порядке. В апелляционной жалобе просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и неверную их оценку судом первой инстанции.

В обоснование своей позиции по делу апеллянт указывает на то, что факт незаконного использования ответчиком исключительного права истца на полезную модель в период с 2011 по 2014 г.г. установлен в рамках дела N А34-5780/2012.

При этом судом в рамках дела N А34-5780/2012 было установлено, что нарушение по своему характеру является существенным, поскольку спорное изделие изготавливается и предлагается к продаже ответчиком в течение длительного периода времени. Истец обращает внимание на то, что, делая вывод об отсутствии у истца права на компенсацию при рассмотрении дела N А34-5780/2012, суд указал на наличие у истца права на возмещение убытков, в связи с чем в рамках настоящего дела истец, по мнению апеллянта, должен лишь определить размер упущенной выгоды, то есть того дохода, который был получен ответчиком в результате незаконного использования исключительного права истца на полезную модель.

За это время ответчик получил, как минимум, доход от изготовления и введения в гражданский оборот контрафактных изделий "Дроссель регулируемый штуцерный ДРШ-20 М.Б1" на общую сумму 4 167 004 руб. (без НДС - 3 531 360 руб.), то есть получил доход в указанной сумме от незаконного использования права истца на полезную модель.

Отказывая в удовлетворении иска в такой ситуации, суд первой инстанции, по мнению ответчика, не принял во внимание положения абз. 2 п.2 ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающей, что если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, оно вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

Опираясь на положения ст. ст. 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательства", постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", апеллянт указывает на отсутствие у него как у потерпевшей стороны обязанности доказывать возможность получения дохода, аналогичного доходу нарушителя, поскольку размер упущенной выгоды носит вероятностный характер и расчёт её всегда является приблизительным.

Равным образом указанные нормы права, по мнению апеллянта, не содержат указаний на то, что единственным неполученным кредитором доходом, понимаемым под упущенной выгодой, в силу абз. 2 п. 2 ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации является доход, аналогичный доходу нарушителя.

Истец полагает, что ему необходимо было доказать с разумной степенью достоверности наличие упущенной выгоды в результате незаконных действий ответчика, которая не ограничивается и не может ограничиваться исключительно возможностью получения истцом того же самого дохода, который был получен ответчиком (то есть дохода от поставки изделий по договорам поставки материально-технических ресурсов).

Истец утверждает, что у правообладателя всегда есть убытки в виде упущенной выгоды: в виде неполученного дохода от реализации оригинальной продукции; в виде платежей по лицензионному договору (если бы ответчик желал использовать полезную модель истца на законных оснований); в виде неполученного дохода от поставки оригинальной продукции по договорам поставки продукции МТР (вместо ответчика). Все перечисленные последствия являются обычными в случае нарушения исключительного права на полезную модель, следовательно, наличие причинно-следственной связи предполагается. Ответчик со своей стороны не доказал обратного.

Апеллянт считает ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что единственная возможная причинно-следственная связь возникновения у истца упущенной выгоды заключается в возможности (или невозможности) заключения истцом договоров поставки продукции и получения истцом того же самого дохода, что и ответчик. При этом суд не принял во внимание доводы истца о том, что доход, который он мог бы получить при заключении именно с ним договоров поставки МТР, не является единственно возможным доходом, не полученным в результате незаконных действий ответчика, не учёл перечисленные выше возможные негативные последствия противоправного поведения ответчика, не указал в судебном акте мотивы, по которым были отклонены соответствующие доводы истца.

Помимо этого, истец полагает не соответствующим материалам дела выводы суда первой инстанции о том, что спорные договоры поставки МТР в любом случае не были бы заключены с ответчиком, указывает в этой связи на наличие длительных отношений по поставке ООО "ТНК-ВР Холдинг" оригинальных изделий в 2009 году (которые были защищены затем патентом на полезную модель N 55066), что, по мнению апеллянта, свидетельствует о том, что истец не только имел исключительное право на поставку своих изделий в адрес ОАО "ТНК-ВР Холдинг" и его дочерних обществ (что и делал на протяжении длительного времени), но и имел техническую возможность для дальнейшего изготовления и введения в гражданский оборот своей оригинальной, защищённой патентом продукции.

Однако, с того момента, когда ответчик начал производство и введение в гражданский оборот своей контрафактной продукции, все отношения истца с ОАО "ТНК-ВР Холдинг" и его дочерними обществами были прекращены, причиной чего, по утверждению апеллянта, является начало незаконного использования ответчиком полезной модели истца для производства и реализации своей продукции.

Апеллянт обращает внимание на то, что при выборе контрагента ОАО "ТНК - ВР Холдинг" исходило из того, что ответчик поставлял аналоги изделий истца по более низкой цене (письмо), в то время как предложенная ответчиком по более низкой цене, но при этом продукция являлась контрафактной, законодательством установлен запрет на использование чужих результатов интеллектуальной деятельности без согласия правообладателей, а значит, если бы ответчик не нарушил исключительные права истца, он бы не произвёл спорное количество контрафактной продукции и не ввёл бы её в гражданский оборот, а значит, истец имел бы реальную возможность заключения договоров поставки оригинальной продукции с третьими лицами.

Апеллянт указывает на наличие в заключенных с третьими лицами договорах наличие условий, закрепляющих обязательства поставщика по предоставлению покупателю гарантии того, что поставляемый товар не нарушает прав третьих лиц. Иные изделия, которые могли бы заменить собой оригинальное изделие истца и являлись бы техническими аналогами изделий ШР20АМ, являлись бы контрафактными (равно как и изделия ответчика).

Поскольку в данном случае факт нарушения исключительных прав истца установлен, ответчик, по мнению апеллянта, при заключении спорных договоров с третьими лицами ввёл их в заблуждение относительно наличия у него прав на изготовление данного товара, что не было учтено судом первой инстанции при вынесении решения.

Апеллянт также считает ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что предложение ЗАО "Квант" в отношении штуцеров ШР 20АМ при участии в процедуре закупки по лоту N 18 при заключении договора N МНХ-0051/12 от 26.09.2011 (ЗАО "ТНК ВР Снабжение") заняло 9 место, поскольку из обстоятельств дела следует, что это место истец занимает по количеству выигранных баллов, а не по привлекательности его предложения в отношении изделия ШР 20 АМ. Анализируя итоги торгов по протоколу N 95 заседания договорной комиссии, апеллянт указывает, что договор в данном случае был заключен по итогам запроса предложений, который не порождает обязанность третьих лиц заключать договор с каким-либо участником запроса предложений. Наличие у истца исключительного права на полезную модель, используемую при производстве спорных штуцеров, согласно позиции истца, означает, что он является единственным возможным контрагентом, с кем мог быть заключен договор на поставку оригинальных изделий ШР 20 АМ (или ДРШ20 Б1в связи с применением двойной номенклатуры товара), изготовленных с использованием полезной модели истца.

Наличие охраняемых патентом исключительных прав на полезную модель, используемую при производстве спорных изделий, согласно позиции апеллянта, исключает право иных лиц легально поставлять оригинальные изделия без согласия истца, в связи с чем поставка ответчиком штуцеров собственного производства вместо изделий истца и под видом таких изделий в любом случае нарушает исключительные права истца, независимо от того, участвовал он в тендерах (торгах) на заключение таких договоров или нет.

Ответчик утверждает, что при доказанности факта нарушения его исключительных прав на полезную модель ответчиком никаких дополнительных условий для взыскания компенсации не требуется. Отказав в иске о взыскании убытков, суд тем самым лишил истца возможности получить материальное возмещение потерь от незаконного использования исключительных прав на полезную модель. При этом судом не учтено, что действия ответчика как недобросовестного конкурента фактически привели к смещению истца с рынка, что подтверждено, в том числе, решением Курганского УФАС по делу N АМЗ-41/2016, в котором констатировано причинение неправомерными действиями ответчика убытков ООО "Квант" путём сокращения потенциальных потребителей, снижения объёма продаж и уменьшения прибыли, а также факт создания ответчиком препятствия в распоряжении истцом собственными средствами индивидуализации с целью увеличения объёма продаж и эффективного использования изделий.

По мнению апеллянта, совокупность представленных им доказательств позволяет признать доказанным факт наличия у истца убытков в виде упущенной выгоды (неполученных доходов), причинённых бездоговорным использованием результата интеллектуальной деятельности (полезной модели) истца.

В дополнительных письменных пояснениях, представленных в апелляционный суд, в том числе, по вопросам определения размера подлежащего возмещению вреда, податель жалобы указывает, что заявленные ко взысканию убытки являются ретрибутивными и соответствуют доходам, полученным в результате противоправного поведения ответчика (без учёта расходов на производство контрафактной продукции), представляют собой санкцию за совершение противоправных действий.

Ответчиком представлен отзыв на апелляционную жалобу и письменные пояснения по вопросам, поставленным на рассмотрение апелляционным судом. В отзыве ответчик против доводов апелляционной жалобы возразил, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, не подлежащим отмене. Дополнительно указывает на пропуск срока исковой давности по требованию о взыскании убытков в виде упущенной выгоды по договору N МНХ-0051/12 от 26.09.2011 и считает ошибочным вывод суда первой инстанции об обратном. Кроме того, считает неверным определение упущенной выгоды без учёта расходов ответчика на производство продукции, с учётом НДС. Полагает, что упущенная выгода истца не может превышать размера плановой прибыли, рассчитанной в соответствии с представленным ответчиком контррасчётом.

В судебном заседании представители истца и ответчика поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, и возражения на неё.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путём размещения указанной информации на официальном сайте в сети Интернет.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: открытое акционерное общество "РН Холдинг", общество с ограниченной ответственностью "Оренбургнефть", Федеральное патентное бюро явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

С учётом мнения представителей истца и ответчика в соответствии со ст. 123, ч.5 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора.

Проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для отмены решения суда и удовлетворения иска.

При этом апелляционный суд исходит из следующего:

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (пункт 1).

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы (пункт 2).

В силу абзаца 2 пункта 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

Пунктом 1 статьи 1358 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что патентообладателю принадлежит исключительное право использования изобретения, полезной модели или промышленного образца в соответствии со статьёй 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец), в том числе способами, предусмотренными пунктами 2 и 3 настоящей статьи. Патентообладатель может распоряжаться исключительным правом на изобретение, полезную модель или промышленный образец.

Согласно пп. 1 п. 2 статьи 1358 Гражданского кодекса Российской Федерации использованием полезной модели, признаётся, в числе прочего, продажа, иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта, в котором использована полезная модель.

В силу абзаца второго пункта 3 статьи 1358 Гражданского кодекса Российской Федерации полезная модель признаётся использованной в продукте, если продукт содержит каждый признак полезной модели, приведённый в независимом пункте содержащейся в патенте формулы полезной модели.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в том числе, путём предъявления требования о возмещении убытков к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб.

Из содержания главы 59 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что общим условием деликтной ответственности является наличие состава правонарушения, включающего в себя: наступление вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинную связь между двумя первыми элементами, вину причинителя вреда, размер причинённого вреда.

Удовлетворение исковых требований возможно при доказанности совокупности вышеуказанных условий деликтной ответственности.

В пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Для привлечения лица к гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков необходимо наличие состава правонарушения, включающего наступление вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между этими элементами, а также в установленных законом случаях вину причинителя вреда.

Для взыскания упущенной выгоды истцу необходимо доказать, какие доходы он реально (достоверно) получил бы, если бы не утратил возможность использовать исключительное право при обычных условиях гражданского оборота. Под обычными условиями оборота следует понимать типичные для него условия функционирования рынка, на которые не воздействуют непредвиденные обстоятельства либо обстоятельства, трактуемые в качестве непреодолимой силы.

Таким образом, применение гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков возможно при наличии условий, предусмотренных законом. При этом лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать следующую совокупность обстоятельств: факт причинения убытков и их размер, противоправное поведение причинителя вреда, наличие причинно-следственной связи между возникшими убытками и действиями указанного лица, а также вину причинителя вреда.

При предъявлении исковых требований о взыскании упущенной выгоды истцу необходимо представить доказательства реальности получения дохода (наличия условий для извлечения дохода, проведения приготовлений, достижения договоренностей с контрагентами и пр.).

Помимо этого, для взыскания упущенной выгоды истцу необходимо доказать, что совершенное должником нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим заинтересованному хозяйствующему субъекту получить упущенную выгоду.

Как следует из материалов дела, 27.07.2006 ЗАО "Квант" (впоследствии реорганизовано в ООО "Квант") был выдан патент Российской Федерации N 55066 на полезную модель "Дроссельная заслонка" (приоритет полезной модели 31.01.2006) сроком действия до 31.01.2016, согласно которому данная полезная модель относится к трубопроводной арматуре и может быть использована в различных отраслях промышленности для регулирования потока среды.

ООО "Предприятие "Сенсор" также являлось обладателем исключительных прав на полезную модель по патенту Российской Федерации N 115852 "Дроссельный регулирующий штуцер" до момента признания данного патента полностью недействительным решением Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатентом) от 13.05.2016 (т. 2 л.д. 119-125).

Факт незаконного использования ответчиком полезной модели "Дроссельная заслонка", защищённой патентом Российской Федерации N 55066, исключительные права на которую принадлежат истцу, установлен судами ранее в рамках дела N А34-5780/2012 при рассмотрении спора о запрете осуществлять изготовление, предложение к продаже, продажу и иное введение в гражданский оборот продукта(ов), которые содержат каждый признак независимого пункта формулы полезной модели "Дроссельная заслонка" по патенту Российской Федерации N 55066, в том числе изготовление, предложение к продаже, продажу и иное введение в гражданский оборот изделия "Дроссель регулируемый штуцерный ДРШ - 20-М.Б1". При рассмотрении данного дела судами трёх инстанций на основании заключения судебного эксперта установлен факт нарушения ответчиком исключительного права истца, удостоверяемого патентом РФ на полезную модель N 55066, в связи с чем суды в рамках упомянутого дела признали подлежащими удовлетворению исковые требования о запрете осуществлять изготовление, предложение к продаже, продажу и иное введение в гражданский оборот продукта(ов), которые содержат каждый признак независимого пункта формулы полезной модели "Дроссельная заслонка" по патенту Российской Федерации N 55066, в том числе изготовление, предложение к продаже, продажу и иное введение в гражданский оборот изделия "Дроссель регулируемый штуцерный ДРШ - 20-М.Б1".

Вместе с тем, по итогам рассмотрения данного дела суд апелляционной инстанции отказал в иске о взыскании с ООО "Предприятие "Сенсор" в пользу ООО "Квант" компенсации в размере 5 000 000 руб., ссылаясь на то, что отношения по изготовлению, предложению к продаже, продаже и иному введению в гражданский оборот продукта (ов), которые содержат каждый признак независимого пункта формулы полезной модели "Дроссельная заслонка" прекратились в 2014 году, то есть до вступления в законную силу статьи 1406.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, которая введена в Кодекс Федеральным законом от 12.03.2014 N 35-ФЗ и вступила в силу с 01.01.2015 и на которой были основаны исковые требования о взыскании суммы компенсации по делу N А34-5780/2012 (постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.12.2015, оставленное без изменения постановлением Суда по интеллектуальным правам от 30.03.2016).

Таким образом, факты нарушения исключительных прав истца на полезную модель "Дроссельная заслонка", а также факт использования данной полезной модели при изготовлении изделий ДРШ-20 М.Б1 и штуцера регулируемого ШР-20АМ установлены судами при рассмотрении дела N А34-5780/2012, в связи с чем данные обстоятельства являются преюдициально установленными и не подлежат повторному доказыванию в рамках настоящего дела в соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Поскольку денежной компенсации за нарушение своего исключительного права на полезную модель истец в рамках дела N А34-5780/2012 не получил, он обратился с иском в рамках настоящего дела о взыскании убытков, связанных с нарушением исключительных прав на полезную модель, в общей сумме 3 531 360 руб.

Убытками, подлежащими взысканию в рамках настоящего дела, истец считает доходы ответчика от реализации изделий ДРШ-20 М.Б1 и штуцера регулируемого ШР-20АМ по договорам N МНХ-0051/12 от 26.09.2011 и N ОН-0323/14 от 20.02.2014, поскольку данные изделия были произведены ответчиком с использованием полезной модели, исключительное право на которую принадлежит истцу (т. 2 л.д. 90-118).

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции пришёл к выводу об отсутствии оснований для признания убытками истца доходов ответчика от реализации изделий по договорам N МНХ-0051/12 от 26.09.2011 и N ОН-0323/14 от 20.02.2014, поскольку истцом не доказана возможность получения им упущенной выгоды. В обоснование своей позиции в данной части суд указал на отсутствие у истца возможности получить доход от данных сделок, поскольку в конкурсе на поставку оборудования, по итогам которого был заключен договор N МНХ-0051/12 от 26.09.2011, истец по количеству выигранных позиций занял последнее место из 9 участников, а доказательств участия истца в тендере, по результатам которого был заключен договор N ОН-0323/14 от 20.02.2014, в деле нет.

При этом суд первой инстанции не учёл, что наличие у истца исключительного права на полезную модель, использованную при изготовлении реализованных ответчиком в числе прочего оборудования по спорным договорам изделий ДРШ-20 М.Б1 и штуцеров регулируемых ШР-20АМ, в силу приведённых выше норм права означает запрет на производство изделий с использованием данной полезной модели и их реализацию без согласия правообладателя как ответчиком, так и прочими лицами.

Наличие исключительного права истца на использование защищённой патентом полезной модели исключает возможность реализации кем-либо изделий, изготовленных не истцом, но с использованием такой полезной модели, без согласия правообладателя.

Следовательно, предлагая без согласия правообладателя к продаже в рамках указанных выше процедур закупки, по результатам которых с третьими лицами были заключены спорные договоры N МНХ-0051/12 от 26.09.2011, N ОН-0323/14 от 20.02.2014, изделия собственного производства, при изготовлении которых использована запатентованная истцом полезная модель, ответчик, равно как и любые иные лица в аналогичной ситуации, нарушает данный запрет, а его действия по реализации изделий в такой ситуации носят противоправный характер и рассматриваются как акт недобросовестной конкуренции по отношению к законному правообладателю, занимающемуся производством и реализацией оригинальных изделий с использованием собственной полезной модели.

Иными словами, сам факт участия ответчика либо иных лиц в любых закупочных процедурах с предложением поставить товар, изготовленный не истцом, но с использованием запатентованной истцом полезной модели, без его согласия, является незаконным и не может рассматриваться в качестве препятствия в получении истцом дохода от легального использования его полезной модели.

При установленном факте незаконности использования полезной модели истца при реализации спорных изделий иными лицами порядок выбора победителя закупки из лиц, предложивших к продаже товар, изготовленный с использованием полезной модели истца без его согласия в нарушение законодательных запретов, не является юридически значимым обстоятельством по данному делу, в связи с чем апелляционный суд отклоняет доводы сторон относительно порядка выбора контрагента по итогам закупки и признаёт необоснованными соответствующие выводы суда первой инстанции о порядке определения победителя закупки среди участников, не имевших права поставлять спорные изделия без согласия истца.

Из материалов дела следует, что в период с 2008 года по 2012 год истец поставлял ОАО "ТНК-ВР Холдинг" и его дочерним обществам оригинальные изделия - штуцеры ШР 20 АМ (которые были защищены патентом на полезную модель N 55066), а в 2012 году поставки данной продукции прекратились в связи с выходом на рынок ответчика с предложением контрафактной продукции - аналога, произведённой с использованием полезной модели истца, что также оценено решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области в рамках дела N АМЗ-41/2016 в качестве недобросовестной конкуренции со стороны ответчика, которая привела к вытеснению с рынка произведённой истцом оригинальной продукции.

Совокупность приведённых обстоятельств позволяет сделать вывод о наличии причинно-следственной связи между действиями ответчика по введению в гражданский оборот, в том числе по реализации по спорным договорам продукции, произведённой с использованием полезной модели, исключительные права на которую принадлежат истцу, и прекращением отношений истца по реализации продукции третьим лицам, что, соответственно, привело к возникновению у истца убытков в форме неполученных доходов от реализации продукции.

При рассмотрении спора в суде апелляционной инстанции сторонами по определению апелляционного суда произведена сверка количества спорных изделий, заявленных истцом в качестве реализованной ответчиком по спорным договорам контрафактной продукции. Расхождений по итогам сверки не установлено.

Наличие у ООО "Квант" исключительного права на производство и реализацию продукции с использованием полезной модели "Дроссельная заслонка", защищённой патентом Российской Федерации N 55066, позволяет признать доходы, полученные от реализации контрафактных изделий, изготовленных иными лицами с использованием полезной модели истца и без его согласия, упущенной выгодой истца как единственного лица, имевшего право на производство и реализацию такой продукции.

Довод ответчика о пропуске срока исковой давности являлся предметом рассмотрения в суде первой инстанции и обоснованно был им отклонён на основании ст. ст. 196, 200, 203 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку, не будучи стороной по договорам с третьими лицами, на момент их заключения истец не мог достоверно знать о факте реализации ответчиком контрафактной продукции с использованием принадлежащей ему полезной модели.

Незаконность использования ответчиком полезной модели истца при производстве и введении в гражданский оборот продукции была установлена при рассмотрении дела N А34-5780/2012 по результатам проведённой судебной экспертизы, до получения результатов которой вопрос об использовании полезной модели истца для производства продукции ответчика оставался открытым. В рамках данного дела N А34-5780/2012 истец в силе прочего заявлял исковое требование о взыскании компенсации за нарушение исключительного права на полезную модель, что препятствует одновременному взысканию убытков, в том числе в виде упущенной выгоды, поскольку данные требования в силу п. 1 ст. 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации являются взаимоисключающими (альтернативными). С учётом данных обстоятельств, установленных по делу N А34-5780/2012, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что предъявление требования о взыскании компенсации за нарушение исключительного права на полезную модель в рамках дела N А34-5780/2012 прерывает срок исковой давности по настоящему делу, в связи с чем оснований для вывода о пропуске срока исковой давности по настоящему делу не имеется.

В данной части выводы суда первой инстанции являются верными и переоценке на стадии апелляционного производства не подлежат.

Довод ответчика о применении истцом неверной методики расчёта размера убытков (включении в расчёт НДС, определении размера упущенной выгоды без учёта расходов, под которыми ответчик понимает плановую себестоимость реализованной продукции), судом апелляционной инстанции исследован и отклонён как неосновательный, исходя из следующего:

Определение истцом суммы подлежащих взысканию убытков в размере дохода, полученного ответчиком при совершении спорных сделок, соответствует положениям ст. ст. 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации и позволяет поставить истца в положение, в котором он находился бы, если бы его права не были нарушены, то есть возместить ему неполученные в результате реализации ответчиком контрафактной продукции доходы.

В этой связи следует отметить, что согласно разъяснениям, изложенным в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по смыслу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

В абзаце 4 пункта 14 названного Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25 указано, что при рассмотрении дел о возмещении убытков следует иметь в виду, что положение пункта 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые стороной для её получения меры и сделанные с этой целью приготовления, не означает, что в состав подлежащих возмещению убытков могут входить только расходы на осуществление таких мер и приготовлений.

Согласно положениям пункта 9 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2016), утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 06.07.2016, размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учётом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

В пункте 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7) также разъяснено, что согласно пункту 5 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков, включая упущенную выгоду, определяется судом с учётом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

В соответствии с абзацем 3 пункта 2 Постановления N 7 упущенной выгодой являются неполученные кредитором доходы, которые он получил бы с учётом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, может требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, упущенная выгода представляет собой неполученный потерпевшей стороной доход, её расчёт всегда носит приблизительный (вероятностный) характер.

Поскольку в результате реализации контрафактной продукции по договорам с третьими лицами ответчиком был получен доход в размере стоимости реализованной продукции, произведённой с использованием полезной модели, право на которую принадлежит истцу, в силу приведённых выше положений ст. ст. 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации данный доход является упущенной выгодой истца и в качестве таковой подлежит взысканию в его пользу в соответствии с положениями ст. ст. 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Вопреки доводам ответчика, НДС из расчёта убытков истцом исключён, доводы ответчика в данной части противоречат материалам дела и представленному истцом расчёту убытков без учёта НДС.

Довод ответчика о том, что в качестве упущенной выгоды подлежит взысканию только плановая прибыль, указанная в его контррасчёте, основан на неверном толковании понятия "доход", установленного положениями ст. ст. 15,393 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", согласно которым под доходом понимается увеличение имущественной массы лица, права которого нарушены. При рассмотрении доводов сторон в данной части апелляционный суд признаёт обоснованной позицию истца о санкционном характере убытков в виде упущенной выгоды, не предполагающем учёта затрат на производство контрафактной продукции ввиду заведомо незаконного характера такого производства.

Кроме того, представленный ответчиком контррасчёт убытков, согласно которому плановая себестоимость составила 3 188 451 руб. 80 коп., а плановая прибыль, которую ответчик считает упущенной выгодой истца, составила всего 342 908 руб. 20 коп. (т. 2 л.д. 65), невозможно проверить без применения специальных познаний и сопоставить указанные в нём суммы с представленными в дело первичными документами (товарными накладными, счетами-фактурами),а также регистрами бухгалтерского учёта, расчётом плановой себестоимости (т. 3 л.д. 31-94). Ходатайство об установлении размера затрат на производство продукции экспертным путём ответчик при рассмотрении спора в суде первой инстанции не заявлял, в связи с чем в силу ч.2 ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации он несёт ответственность за несовершение данного процессуального действия.

При таких обстоятельствах дела исковые требования следует признать обоснованными, а решение суда - подлежащим отмене по мотиву неполного исследования судом обстоятельств дела и несоответствия обстоятельствам дела выводов, изложенных в решении относительно наличия у истца права на взыскание упущенной выгоды (п.п.1,3 ч.1 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены вынесенного судебного акта, не установлено.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации понесённые истцом расходы на оплату государственной пошлины по иску и апелляционной жалобы подлежат взысканию с ответчика в пользу истца.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Курганской области от 16.11.2016 по делу N А34-5796/2016 отменить.

Исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Квант" удовлетворить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Предприятие "Сенсор" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Квант" убытки в виде упущенной выгоды, причиненные нарушением исключительного права на полезную модель, в размере 3 531 360 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Предприятие "Сенсор" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Квант" в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины 40 656 руб. 80 коп. за рассмотрение в суде первой инстанции, 3 000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Суд по интеллектуальным правам в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объёме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

И.А. Малышева

Судьи

Ю.А. Кузнецов А.П. Скобелкин