Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 апреля 2017 г. N 20АП-1495/17

г. Тула

13 апреля 2017 г.

Дело N А68-11371/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 06.04.2017.

Постановление изготовлено в полном объеме 13.04.2017.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Тучковой О.Г., судей Капустиной Л.А., Дайнеко М.М., при ведении протокола судебного заседания секретарем Фишер Ю.В., при участии от истца - Соломатина Р.А. (доверенность от 03.12.2014), Елагина С.Ю. (доверенность от 05.04.2017), Чиковой Т.И. (генеральный директор, паспорт, протокол от 22.02.2015 N 3), Кочановой Л.В. (доверенность от 08.08.2015); от ответчика - Чекмазова А.А. (доверенность от 09.01.2017 N 2 ), Ясь И.В. (доверенность от 09.01.2017 N 1), в отсутствие представителей третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью СТ "Строй-Тактика" на решение Арбитражного суда Тульской области от 06.02.2017 по делу N А68-11371/2012 (судья Литвинов А.В.), установил следующее.

ООО СТ "Строй-Тактика" обратилось в арбитражный суд с иском к ООО "Тулаоборонстрой" о взыскании задолженности по договору субподряда от 01.08.2012 N 53-сп и дополнительному соглашению от 04.09.2012 N 1 в размере 15 837 956 руб. 79 коп.

ООО "Тулаоборонстрой" в свою очередь обратилось со встречным иском к ООО СТ "Строй-Тактика" о взыскании задолженности за поставленный им товар в размере 1 232 581 руб. 05 коп. и задолженности по оплате генподрядных работ в размере 688 860 руб. 73 коп.

Определением от 05.08.2013 из данного дела в отдельное производство выделены требования ООО "Тулаоборонстрой" к ООО "СТ "Строй-Тактика" о взыскании долга за поставленный товар в сумме 1 232 581 руб. 05 коп. с присвоением делу N А68-6724/13.

Решением Арбитражного суда Тульской области по делу N А68-11371/2012 от 14.08.2013 первоначальный иск был удовлетворен, встречный иск оставлен без рассмотрения.

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.05.2014 и постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 26.08.2014 решение суда было оставлено без изменения.

Определением Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 24.12.2014 решение Арбитражного суда Тульской области от 14.08.2013 по делу N А68-11371/2012, постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.05.2014 и постановление Арбитражного суда Центрального округа от 26.08.2014 в части удовлетворения первоначального иска ООО "СТ "Строй-Тактика" к ООО "Тулаоборонстрой" о взыскании задолженности по оплате работ отменено, направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тульской области.

Учитывая, что решение Арбитражного суда Тульской области от 14.08.2013 было отменено только в части удовлетворения первоначального иска ООО "СТ "Строй- Тактика" к ООО "Тулаоборонстрой" о взыскании задолженности по оплате работ, при новом рассмотрении дела требования встречного иска судом не рассматриваются.

В ходе нового рассмотрения дела, для совместного рассмотрения, определением суда от 21.06.2016, были объединены в одно производство дело N А68-11371/2012 и дело N А68-7993/2013.

В рамках дела А68-7993/2013 ООО СТ "Строй-Тактика" обратилось с требованием о взыскании с ООО "Тулаоборонстрой" задолженности по оплате работ по договору субподряда от 01.08.2012 N 53-сп в размере 1 465 155 руб. 61 коп. и неустойки за нарушение сроков оплаты работ в размере 9 880 077 руб. 18 коп.

Истец в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ) 19.01.2017 уточнил исковые требования и просил взыскать с ответчика в пользу истца долг в размере 15 837 956 руб. 77 коп. и пени за нарушение срока оплаты с 11.11.12 по 23.01.2017 в размере 24 295 424 руб. 50 коп.

Уточнение исковых требований принято судом к рассмотрению.

Решением арбитражного суда исковые требования оставлены без удовлетворения.

В апелляционной жалобе истец просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Изучив материалы дела, доводы жалобы, отзыва на нее, заслушав пояснения представителей сторон, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что жалоба не подлежит удовлетворению.

Судом установлено, что между ОАО "Конструкторское бюро приборостроения" (заказчик) и ООО "Тулаоборонстрой" (генеральный подрядчик) был заключен договор от 14 марта 2012 года N 75.

В соответствии с условиями договора генеральный подрядчик обязался выполнить собственными силами и привлеченными силами и средствами работы на производственных объектах ОАО "КБП", в том числе произвести работы по ремонту автомобильной стоянки и мероприятия по подготовке Территории ОАО "КБП" к празднованию 85-летия предприятия.

С целью выполнения обязательств по договору от 14.03.2012 N 75 ООО "Тулаоборонстрой" (генеральный подрядчик) и ООО СТ "Строй-Тактика" (субподрядчик) 01 августа 2012 года заключили договор субподряда N 53-сп, в соответствии с условиями которого субподрядчик обязался выполнить строительно-монтажные работы по устройству асфальтобетонного покрытия автомобильной стоянки и спортивного комплекса на объекте ОАО "КБП", перечень работ и их стоимость определены локальными сметами.

Согласно п. 1.2 договора субподрядчик обязался выполнить все работы в соответствии с проектно-сметной документацией, включая виды работ, определенно в ней не упомянутые, но необходимые для полного выполнения работ и нормальной эксплуатации объекта.

Согласно п. 2.1 договора общая стоимость работ по договору составляет 22 625 368 руб. 32 коп.

В соответствии с п. 2.2 договора стоимость работ, выполненных субподрядчиком, является открытой и будет уточняться по мере выхода проектно-сметной документацией.

При выявлении необходимости выполнения работ, не предусмотренных проектно-сметной документацией, субподрядчик выполняет эти работы за отдельную плату по дополнительному соглашению с генподрядчиком, подписанному до начала выполнения работ.

Стороны пояснили, что проектная документация на устройство асфальтобетонного покрытия автомобильной стоянки и спортивного комплекса на объекте ОАО "КБП" не изготавливалась, работы выполнялись на основании локальных смет.

Согласно смете на асфальтобетонное покрытие автостоянки ОАО "КБП" субподрядчик должен был выполнить работы по устройству автостоянки площадью 8 325 кв. м, стоимость работ согласована сторонами в размере 15 840 385 руб. 70 коп.

Согласно смете на устройство асфальтобетонных покрытий спортивного комплекса ОАО "КБП" субподрядчик должен был выполнить работы по ремонту дороги возле корпуса N 1 01, тротуара вдоль дороги, восстановить а/б покрытие вокруг корпусов, произвести ремонт дорожки к теннисному корту, тротуаров от VIP стоянки и вокруг ФОК, тротуара через детскую площадку, произвести работы по устройству детской площадки площадью 2101 кв. м. Общая стоимость работ указана в смете 6 005 336 руб. 63 коп.

Стоимость работ в сметах согласована сторонами с учетом понижающего коэффициента (0,95), в связи с этим составила 21 845 722 руб. 33 коп.

Согласно п. 5.1 договора для выполнения работ генеральный подрядчик перечисляет субподрядчику на расчетный счет, указанный в договоре, авансовый платеж в размере 50 % от общей стоимости работ с последующим удержанием его из оплачиваемых работ за отчетный период.

В рамках исполнения договора генподрядчик перечислил аванс за выполнение субподрядчиком согласованных работ в сумме 12 000 000 руб.

В п. 4.2.3 договора установлено, что субподрядчик по мере выполнения работ представляет генподрядчику для подписания акты приемки выполненных работ с исполнительной документацией по выполненным работам и справку о стоимости выполненных работ до 25 числа текущего месяца.

Сторонами в договоре согласовано, что расчет за выполненные работы осуществляется на основании предъявленных актов выполненных работ (КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (КС-3) и счетов-фактур в течение 10 дней месяца, следующего за отчетным (п. 5.2 договора).

Окончательный расчет за выполненные работы по объекту производится генеральным подрядчиком после полного завершения работ (п. 5.3 договора).

Между сторонами было подписано дополнительное соглашение к договору от 04.09.2012 N 1 о выполнении дополнительных работ: капитального ремонта асфальтобетонных покрытий возле корпусов N 101, N 102 ОАО "КБП"; капитального ремонта теплотрассы в районе корпусов N 101, N 102 ОАО "КБП"; капитального ремонта ограждений ФОКа и автостоянки.

В п. 2.1 соглашения указано, что за выполненные по соглашению работы генеральный подрядчик уплачивает субподрядчику сумму согласованную сторонами в локальных сметах.

В соответствии со сметой на капитальный ремонт асфальтобетонных покрытий возле корпусов N 101, N 102 ОАО "КБП" субподрядчик обязался выполнить работы по ремонту асфальтобетонных покрытий возле корпусов общей площадью 1056 кв. м, стоимость работ составила 3 202 143 руб. 05 коп.

Стоимость работ по ремонту теплотрассы в районе корпусов N 101, N 102 ОАО "КБП" согласована сторонами в размере 1 080 781 руб.

Стоимость работ по капитальному ремонту ограждения автостоянки определена сторонами в размере 1 231 009 руб. 69 коп., по ремонту ограждения ФОКа 478 300 руб. 72 коп.

С учетом дополнительных работ стоимость договора составила 27 837 956 руб. 79 коп.

Заказчик и ООО "Тулаоборонстрой" (генеральный подрядчик) в лице технического директора Соколова А.Н. 25.09.2012 подписали акт N 1 о приемке выполненных работ и справку о стоимости выполненных работ по капитальному ремонту автостоянки ОАО "КБП" на сумму 16 674 090 руб. 21 коп.

ООО "Тулаоборонстрой" и ООО СТ "Строй-Тактика" 24.10.2012 подписали акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ по договору от 01.08.2012 N 53-сп на сумму 27 837 956 руб. 79 коп., в том числе по капитальному ремонту автостоянки ОАО "КБП" на сумму 15 840 385 руб. 70 коп.

Исполнительная документация, как утверждает истец, была передана ответчику с сопроводительным письмом от 24.10.2012 исх. N 24.

Договор, дополнительное соглашение, сметы, акты и справки о стоимости выполненных работ подписаны генеральным директором ООО "Тулаоборонстрой" Комаровым К.П.

ООО "Тулаоборонстрой" было заявлено о фальсификации подписей Комарова К.П. в актах о приемке выполненных работ и справках о стоимости выполненных работ, в связи с этим истец просил исключить спорные доказательства из числа доказательств по делу.

Определением суда от 31.08.2016 было удовлетворено ходатайство сторон о назначении почерковедческой экспертизы.

На разрешение эксперта был поставлен вопрос:

1. Кем, генеральным директором ООО "Тулаоборонстрой" Комаровым К.П. или иным лицом от его имени выполнены подписи в спорных актах о приемке выполненных работ и справках о стоимости выполненных работ.

Согласно заключение эксперта от 28.09.2016 N 841/1-3 ответить в категоричной форме о том Комаровым К.П. или иным лицом от его имени выполнены подписи в исследованных документах не представляется возможным по причине краткости и простоты строения подписи, при этом эксперты указали, что во всех представленных на исследование документах, за исключением двух, вероятно подписи выполнены Комаровым К.П.

Эксперт не смог ответить на вопрос выполнена ли подпись в справке о стоимости выполненных работ и затрат от 24.10.2012 N 1по форме КС-3 "Капитальный ремонт ограждений ФОКа" на сумму 478 300 руб. 72 коп. и акте о приемки выполненных работ от 24.10.2012 N 1по форме КС-2 "Капитальный ремонт ограждений ФОКа" на сумму 478 300 руб. 72 коп. самим Комаровым К.П. или другим лицом по ранее указанной причине.

На основании заключения эксперта, учитывая, что Комаров К.П. в своих письменных пояснениях не подтвердил довод истца о том, что спорные документы им не подписывались, суд пришел к выводу, что истцом не доказана фальсификация подписей Комарова К.П. в спорных актах и справках, в связи с этим отказал истцу в удовлетворении ходатайства об исключении заявленных им доказательств из числа доказательств по делу.

ОАО "Конструкторское бюро приборостроения" и ООО "Тулаоборонстрой" 25.10.2012 подписали акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ по капитальному ремонту теплотрассы, асфальтобетонных покрытий возле корпусов N 1 и N 2 ОАО "КБП".

Акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости работ по капитальному ремонту ограждения ФОКа и автостоянки ОАО "КБП" были подписаны заказчиком и ответчиком 25.11.2012.

В связи с тем, что авансовый платеж удерживается подрядчиком из стоимости оплачиваемых работ, по расчетам истца генподрядчик обязан оплатить субподрядчику выполненные последним работы на сумму 15 837 956 руб. 79 коп.

Субподрядчик 29.11.2012 передал ООО "Тулаоборонстрой" претензию от 28.11.2012, в которой просил его уплатить сумму долга, которая была оставлена последним без ответа и удовлетворения, что послужило основанием для обращения в арбитражный суд с иском.

Вынося обжалуемый судебный акт, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Пунктом 1 статьи 746 названного Кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Истец, обращаясь в суд с требованием о взыскании задолженности в размере 15 837 956 руб. 79 коп. ссылается на подписанные сторонами акты о приемке выполненныхобществом "СТ "Строй-Тактика" работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 на сумму 27 837 956 руб. 79 коп.

Согласно пункту 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие подписанного заказчиком акта приемки работ не лишает его права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Генеральный подрядчик, возражая против удовлетворения исковых требований, указывает, что объемы работ указанных в актах не соответствует фактическому объему, что подтверждается актом контрольного обмера произведенного представителями заказчика и генерального подрядчика по объекту капитальный ремонт автостоянки. Кроме того ответчик указывает, что в нарушение условий договора (п. 4.2.3 и п. 6.1) субподрядчиком не была передана генеральному подрядчику исполнительная документация, что не позволяет оценить объем и качество выполненных истцом работ.

С целью определения объема, стоимости и качества выполненных работ, при первоначальном рассмотрении иска в суде апелляционной инстанции общество "Тулаоборонстрой" заявило ходатайство о назначении судебной экспертизы. Определением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.11.2013 ходатайство судом удовлетворено, по делу была назначена строительная экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО "Стройэкспертиза" Сазонову Александру Петровичу.

Согласно заключению эксперта от 18.04.2014 N 067 стоимость работ, выполненных ООО СТ "Строй-Тактика" по договору от 01.08.2012 N 53-СП составляет 25 962 660 руб. 50 коп., стоимость скрытых работ - 5 171 586 руб. 86 коп.

Однако в заключении эксперт указывает, что в материалах дела отсутствуют проектная документация, исполнительная документация, в связи с этим определить контролируемые параметры толщин подстилающих слоев, скрытые работы, зафиксировать факт выполнения, а также объем их выполнения, не представляется возможным.

Кроме того, как следует из экспертного заключения и пояснений эксперта Сазонова А.П., выполнение работ, предусмотренных сметой б/и "Капитальный ремонт асфальтобетонных покрытии возле корпусов N 101, N 102 ОАО "КБП" на 6 005 336 руб. 63 коп. и сметой б/н "Капитальный ремонт асфальтобетонных покрытий возле корпусов N 101, N 102 ОАО "КБП" (доп. работы)" на 3 202 143 руб. 05 коп., определить не представляется возможным по следующим основаниям.

Экспертным осмотром установлено выполнение работ по устройству асфальтобетонных покрытий спортивного комплекса ОАО "КБП", предусмотренные локальной сметой б/н на устройство асфальтобетонных покрытий спортивного комплекса ОАО "КБП" на 6 321 406 руб. 98 коп.

Признаки ремонта указанного покрытия экспертным осмотром не установлены.

При этом, как указывает эксперт, работы, предусмотренные сметой б/н "Кап. ремонт асфальтобетонных покрытий возле корпусов N 101 и N 102 ОАО "КБП"" на 6 005 336 руб. 63 коп. и сметой б/н "Капитальный ремонт асфальтобетонных покрытий возле корпусов N 101 и N 102 ОАО "КБП" (доп. работы)" на 3 202 143 руб. 05 коп., могли быть выполнены до выполнения работ по устройству асфальтобетонных покрытий спортивного комплекса ОАО "КБП", предусмотренных локальной сметой б/н на устройство асфальтобетонных покрытий спортивного комплекса ОАО "КБП" на 6 321 406 руб. 98 коп.

Эксперт указывает, что экспертными методами определить факт выполнения работ по ремонту асфальтобетонных покрытий, скрытых работ по устройству асфальтобетонных покрытий поверх отремонтированных, невозможно.

В судебном заседании эксперт Сазонов А.П. пояснил, что, несмотря на невозможность установления всего объема выполненных истцом работ, в том числе скрытых работ, из-за отсутствия проектной и исполнительной документации, объем выполненных работ им определен исходя из объемов, установленных показаниями георадара, а также исходя из согласованного сторонами расчета в локальных сметах.

Ставя под сомнение экспертное заключение, ответчик заявил ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы, указывая на то, что заключение эксперта не дало ответы на все поставленные судом вопросы и содержит противоречия.

В удовлетворении ходатайства судом апелляционной инстанции ответчику было отказано.

Отменяя решение Арбитражного суда Тульской области, постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.05.2014 и постановление Арбитражного суда Центрального округа от 26.08.2014, Судебной коллегией по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации указано, что протокол судебного заседания от 08.05.2014 и принятое по результатам проведения этого заседания постановление суда апелляционной инстанции от 16.05.2014 не содержат сведений об устранении сомнений в выводах, содержащихся в заключении судебной экспертизы, путем вызова эксперта в судебное заседание. В таком случае суду надлежало назначить по делу дополнительную или повторную экспертизу в зависимости от рода сомнений.

При новом рассмотрении дела по ходатайству ответчика, определением суда от 31.03.2015 была назначена повторная экспертиза, проведение которой было поручено экспертам АНО "Союзэкспертиза" Комкову Евгению Валерьевичу и Бурову Андрею Ивановичу.

Эксперты 06.05.2015 обратились в суд с ходатайством, в котором просили представить дополнительные документы, в том числе исполнительную документацию на результаты работ, указанные в актах о приемке выполненных работ КС-2 (акты освидетельствования скрытых работ; исполнительные схемы, чертежи, паспорта и сертификаты на применяемые материалы, и пр.), техническое задание, проектную и иную документацию на выполнение работ на объекте, в рамках которого выполнялись работы.

По запросу суда проектная и исполнительная документация представлена не была.

По результатам проведенной экспертизы в материалы дела было представлено заключение эксперта от 07.08.2015 N 026-21-00079.

В ходе проведения экспертизы было установлено, что объемы строительно-монтажных работ по устройству асфальтобетонного покрытия автомобильной стоянки и спортивного комплекса на объекте ОАО "КБП", согласованные сторонами в договоре от 01.08.2012 N 53-сп и дополнительном соглашении от 01.08.2012 N 1, указанные в актах выполненных работ КС-2, фактически выполненным ООО СТ "Строй-Тактика" объемам работ не соответствуют.

Стоимость фактически выполненных работ, исходя из расценок, согласованных сторонами в договоре и сметах, составляет 7 352 043 руб. 41 коп., из которых 3 877 742 руб. 57 коп. стоимость работ по ремонту автостоянки ОАО "КБП" и 3 474 300 руб. 84 коп. стоимость работ по капитальному ремонту асфальтобетонных покрытий возле корпусов N 101, N 102.

Стоимость фактически выполненных работ, исходя из расценок, согласованных сторонами в дополнительном соглашении и сметах, составляет 2 118 236 руб. 68 коп.: капитальный ремонт асфальтобетонных покрытий возле корпусов N 101, N 102 ОАО "КБП" - 0 руб.; капитальный ремонт теплотрассы - 845 679 руб. 03 коп.; капитальный ремонт ограждения автостоянки - 975 691 руб. 53 коп.; капитальный ремонт ограждения ФОКа - 296 866 руб. 12 коп.

Таким образом, экспертами установлено, что фактически ООО СТ "Строй-Тактика" выполнило работы, которые возможно установить при отсутствии проектной и исполнительной документации, на сумму 9 470 280 руб. 09 коп.

Из экспертного заключения следует, что для ответа на поставленные вопросы экспертами были проведены натурные исследования по объекту экспертизы.

При проведении натурных исследований были проведены контрольные замеры на работы, которые возможно определить непосредственно на месте (забор, бордюрный камень, асфальтобетонное покрытие).

Как указывают эксперты, при проведении натурных исследований было определено, что имеются участки стоянки, дорог, на которых произведен ремонт или замена покрытия. Однако имеются так же и следы проведения других ремонтов (часть участков заделана бетоном). Определить какой именно участок был отремонтирован истцом, а какой иными лицами не представляется возможным ввиду давности производства и работ и эксплуатационного износа. Проектных решений, а так же исполнительных схем либо актов скрытых работ на данный участок не имеется.

Эксперты отметили, что в представленных на исследование материалах (договор с приложениями и акты КС-2) отсутствуют сметы с видами работ по ямочному ремонту. Также в указанных сметах и актах КС-2 не имеется адресной привязки для точного определения места производства работ.

Как указали эксперты, данные о фактически выполненных работах, были получены путем интерполяции по определенным в ходе натурных исследований показателям.

Как и эксперт Сазонов А.П., ранее проводивший экспертизу, эксперты указали, что определение точных контролируемых параметров, в том числе толщин подстилающих слоев, невозможно ввиду необходимости наличия исходных или проектных данных. Ввиду отсутствия исполнительной документации, с указанием объема выполненных работ, определить объем выполненных работ возможно только путем анализа данных контрольных вскрытий.

Согласно статье 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Заключение эксперта признается одним из доказательств по делу наравне со всеми иными видами доказательств.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ экспертное заключение, пояснения эксперта на заданные ему вопросы, в совокупности с другими доказательствами, суд признал заключение экспертов Комкова Е.В. и Бурова А.И. полным, исследовательскую часть мотивированной, принимает его в качестве доказательства по делу.

Оценивая результаты двух проведенных экспертиз, судом сделан вывод о том, что результаты обследований, проведенные при повторной экспертизе, не опровергают результаты обследований проведенных Сазоновым А.А. Однако суд полагает, что эксперт Сазонов А.П. при расчете объемов выполненных работ необоснованно включил в объемы и стоимость работ выполненных истцом работы, факт выполнение которых он не имел возможности установить в связи с отсутствием проектной и исполнительной документации.

В рассматриваемом случае эксперт Сазонов А.П. был привлечен судом в связи с необходимость установления факта выполнения работ истцом в объеме, указанном в актах КС-2, следовательно, в отсутствие бесспорных доказательств выполнения истцом конкретного вида и объема работ, эксперт не должен в своих выводах о том, что спорные виды работ, в том числе скрытые, были выполнены истцом, ссылаться на акты, которые оспариваются ответчиком.

Истец, не согласившись с результатами экспертизы, заявил ходатайство о проведении повторной экспертизы, которое было отклонено судом ввиду нецелесообразности.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции истец вновь заявил ходатайство о проведении повторной экспертизы, которое оставлено апелляционной коллегией без удовлетворения по следующим основаниям.

Согласно части 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Принимая во внимание, что представленное заключение эксперта является полным, исследовательская часть мотивированной, а доказательства наличия противоречий в выводах эксперта истцом не представлены, апелляционный суд не находит оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 87 АПК РФ, для удовлетворения данного ходатайства и назначения повторной экспертизы.

В соответствии с п. 1 ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. Таким образом, на подрядчике, как на специалисте, лежит обязанность при обнаружении непригодности предоставленных исходных данных (технической документации в том числе), которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы сообщить об этом заказчику (ст. 716 ГК РФ).

Как следует из материалов дела, истец приступил к работе в отсутствие проектной документации, работы выполнялись истцом на основании локальных смет.

Подписывая договор и приступая к выполнению работ, истец принял на себя, в том числе предпринимательские риски (абзац 3 пункт 1 статья 2 ГК РФ) неисполнения обязательств осуществить строительство (ремонт) и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования.

В материалы дела не представлены доказательства того, что истец предупреждал ответчика о невозможности выполнения работ в отсутствие проектной документации, а также о невозможности при принятии работ, в связи с отсутствием проекта, определения объемы и содержание выполненных истцом работ.

Экспертами, при проведении исследований спорных объектов было установлено, что отсутствие проектной документации не позволяет определить контролируемые параметры толщин подстилающих слоев стоянки и ремонтируемых асфальтобетонных покрытий, а отсутствие исполнительной документации делает невозможным зафиксировать факт выполнения, объем и качество скрытых работ.

Исполнительная документация, согласно п.3 РД-11-02-2006 утвержденного Приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 N 1128 представляет собой текстовые и графические материалы, отражающие фактическое исполнение проектных решений и фактическое положение объектов капитального строительства и их элементов в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства по мере завершения определенных в проектной документации работ.

Обязанность истца передать исполнительную документацию вместе с актами о приемке выполненных работ определена п. 4.2.3 договора.

Акт N 1 о приемке выполненных работ и справка о стоимости выполненных работ по капитальному ремонту автостоянки ОАО "КБП" были подписаны заказчиком 25.09.2012, т. е. за месяц до даты подписания актов о приемке указанных работ субподрядчиком и генподрядчиком. Установленный факт свидетельствует о том, что акты подписывались формально, без проверки их объема и качества, в отсутствие исполнительной документации, которая на 25.09.2012 не могла быть изготовлена истцом, в связи с тем, что, как следует из акта, к работам он приступил только 01.10.2012.

Также суд отмечает, что одним из косвенных доказательств выполнения работ являются документы, подтверждающие приобретение материалов для выполнения работ по договору (накладные, транспортные накладные и др.), привлечение или использование специальной техники (наряды, путевые листы и т.п.), которые хранятся у подрядчика и не подлежат передачи с исполнительной документацией, однако истцом вышеуказанные документы в материалы дела не представлены.

Учитывая обстоятельство того, что проект на выполнение спорных работ не разрабатывался, текстовые и графические материалы, отражающие фактическое исполнение работ на объектах отсутствует, надлежащие доказательства передачи истцом исполнительной документации ответчику в материалы дела не представлены, а также учитывая выводы экспертов, суд пришел к верному выводу о том, что представленные истцом акты, подписанные представителем ответчика, не могут являться бесспорными доказательствами, выполнения истцом спорных работ.

На основании изложенного, суд первой инстанции верно исходил из того, что определение объемов работ выполненных истцом в отсутствие исполнительной документации возможно только по результатам натурных исследований, в связи с этим пришел к обоснованному выводу, что подтвержденным и обоснованным является перечень и объем работ выполненный истцом по договору от 01.08.2012 N 5 3-сп, который был установлен экспертами, на сумму 9 470 280 руб. 09 коп.

Поскольку истцу в качестве аванса было перечислено 12 000 000 руб., а стоимость работ, выполнение которых суд признал подтвержденными, установлена в меньшем размере и составляет 9 470 280 руб. 09 коп., суд правомерно отказал в удовлетворении исковых требований о взыскании с ответчика задолженности за выполненные истцом работы.

В связи с тем, что судом отказано во взыскании с ответчика задолженности, требование истца о взыскании с ответчика пени за нарушения оплаты работ также оставлено без удовлетворения.

ООО "Тулаоборонстрой" обратилось в суд с заявлением о взыскании с ООО "СТ "Строй-Тактика" в возмещение расходов заявителя, на оплату судебных экспертиз назначенных определением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.11.2013 в размере 80 000 руб. и судебной экспертизы назначенной определением Арбитражного суда Тульской области от 31.03.2015; на оплату судебной почерковедческой экспертизы, назначенной определением Арбитражного суда Тульской области от 31.08.2016, в размере 19800 руб.; на оплату услуг представителя в размере 75 000 руб., почтовые расходы, связанные с рассмотрением дела в размере 423 руб. Указанное заявление удовлетворено судом частично на сумму 355 206 руб. 34 коп., что заявителем в жалобе не оспаривается.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, направлены на их переоценку, сводятся к немотивированному несогласию с позицией суда первой инстанции, не подтверждают неправильное применение судом норм материального и процессуального права, в связи с этим не могут служить основанием для отмены судебного акта.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 06.02.2017 по делу N А68-11371/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.Г. Тучкова

Судьи

Л.А. Капустина М.М. Дайнеко