Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 апреля 2017 г. N 09АП-14649/17

г. Москва

28 апреля 2017 г.

Дело N А40-171449/16

Резолютивная часть постановления объявлена 24 апреля 2017 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 апреля 2017 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Алексеевой Е.Б., Левиной Т.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Валежной Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Ортекс", ФЕДЕРАЛЬНОГО АГЕНТСТВА ВОЗДУШНОГО ТРАНСПОРТА, ФЕДЕРАЛЬНОГО БЮДЖЕТНОГО УЧРЕЖДЕНИЯ "ЦЕНТРАЛЬНАЯ КЛИНИЧЕСКАЯ БОЛЬНИЦА ГРАЖДАНСКОЙ АВИАЦИИ",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.02.2017

по делу N А40-171449/16, принятое судьей Картавая О.Н. (шифр судьи: 3-1055)

по иску ФЕДЕРАЛЬНОГО БЮДЖЕТНОГО УЧРЕЖДЕНИЯ "ЦЕНТРАЛЬНАЯ КЛИНИЧЕСКАЯ БОЛЬНИЦА ГРАЖДАНСКОЙ АВИАЦИИ" (ОГРН 1027739731491, адрес: 125367,ГОРОД МОСКВА, ШОССЕ ИВАНЬКОВСКОЕ,7)

к обществу с ограниченной ответственностью "Ортекс" (ОГРН 1065024001283, адрес: 143406, ОБЛАСТЬ МОСКОВСКАЯ, РАЙОН КРАСНОГОРСКИЙ, ГОРОД КРАСНОГОРСК, УЛИЦА ЦИОЛКОВСКОГО, 17)

о взыскании

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Ортекс"

к ФЕДЕРАЛЬНОМУ БЮДЖЕТНОМУ УЧРЕЖДЕНИЮ "ЦЕНТРАЛЬНАЯ КЛИНИЧЕСКАЯ БОЛЬНИЦА ГРАЖДАНСКОЙ АВИАЦИИ"

ФЕДЕРАЛЬНОМУ АГЕНТСТВУ ВОЗДУШНОГО ТРАНСПОРТА

о взыскании

при участии в судебном заседании:

от истца ФЕДЕРАЛЬНОГО БЮДЖЕТНОГО УЧРЕЖДЕНИЯ "ЦЕНТРАЛЬНАЯ КЛИНИЧЕСКАЯ БОЛЬНИЦА ГРАЖДАНСКОЙ АВИАЦИИ": Сидорова С.М. по доверенности от 23.12.2016;

от истца ФЕДЕРАЛЬНОГО АГЕНТСТВА ВОЗДУШНОГО ТРАНСПОРТА: Коблов Д.С. по доверенности от 29.12.2016;

от ответчика: Бабина М.Р. по доверенности от 22.05.2016 N 07/Б

УСТАНОВИЛ:

ФБУ "ЦЕНТРАЛЬНАЯ КЛИНИЧЕСКАЯ БОЛЬНИЦА ГРАЖДАНСКОЙ АВИАЦИИ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Ортекс" о взыскании пени в размере 153.454.402 руб. 46 коп. Определением Арбитражного суд города Москвы от 17.08.16 возбуждено производство по делу N А40-171449/16.

Также общество с ограниченной ответственностью "Ортекс" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ФЕДЕРАЛЬНОМУ АГЕНТСТВУ ВОЗДУШНОГО ТРАНСПОРТА, ФЕДЕРАЛЬНОМУ БЮДЖЕТНОМУ УЧРЕЖДЕНИЮ "ЦЕНТРАЛЬНАЯ КЛИНИЧЕСКАЯ БОЛЬНИЦА ГРАЖДАНСКОЙ АВИАЦИИ" о взыскании основного долга в размере 46.110.715 руб. 05 коп., пени за период с 01.01.16 по 07.02.17 в размере 6.209.576 руб. 29 коп., процентов по ст. 317.1 ГК РФ за период с 01.01.16 по 07.02.17 в размере 5.360.107 руб. 44 коп., лифтового оборудования в размере 6.176.300 руб., затрат по хранению лифтового оборудования в размере 763.390 руб. 70 коп., убытки в размере 23.323.258 руб. 10 коп. с учетом ходатайства об уменьшении исковых требований (л.д. 64-64 т.7). Суд первой инстанции указал, что настоящий иск является встречным.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 30.11.2016 данные дела были объединены в одно производство (дело А40-171449/16).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20.02.2017 в удовлетворении первоначального и встречного иска отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 20.02.2017, стороны обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 20.02.2017 подлежащим изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 03.09.2015 года на основании Решения УФАС по г. Москве по делу N 2-17-7314/77-15 от 24.08.2015 г о согласовании осуществления закупки и протокола заседания Единой комиссии от 10.08.2015 г. N 01,Ф-15 "Федеральное агентство воздушного транспорта" от имени Российской Федерации, именуемое в дальнейшем "Государственный заказчик", в лице главного врача Федерального бюджетного учреждения "Центральной клинической больницы гражданской авиации" Забродиной Натальи Борисовны, действующей на основании Устава, Соглашения с Федеральным агентством воздушного транспорта от 26 марта 2014 г. NС-65-14 о передаче полномочий, и общество с ограниченной ответственностью "Ортекс" (далее - исполнитель, генеральный подрядчик) заключили государственный контракт N 01/15-ОК на выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Развитие медицинского центра гражданской авиации" (далее - контракт).

Согласно п. 2.1 контракта, государственный заказчик поручает, а генеральный подрядчик обязуется в соответствии с выданным государственным заказчиком Техническим заданием (Приложение N 3 к Контракту) выполнить работы надлежащего качества и в установленные сроки по объекту "Развитие медицинского центра гражданской авиации", расположенного по адресу: 125367, г. Москва, Иваньковское ш, д.7, перечень, объем, которых определяется графиком производства работ (Приложение 2 к контракту), выполненным на основании проектной документации по объекту, включая: а) разработку рабочей документации; б) выполнение строительно-монтажных работ по этапу 1.1.

Согласно п. 9.1 контракта, работы предусмотренные настоящим контрактом выполняются в срок до 20.12.2015 года.

Между сторонами 20.11.2015 года подписано дополнительное соглашение по графику производства работ, что отражено в приложении N 2.

03 декабря 2015 г. было заключено дополнительное соглашение N 2 об исправлении технической ошибки в дополнительном соглашении N1.

22 декабря 2015 г. было заключено дополнительное соглашение N 3, которым дополнена редакция дополнительного соглашения N 1 от 20.11.2015 г. пунктом 1.1 в следующей редакции: "Оплата работ по контракту производится в соответствии с разделом 8 контракта и, исходя из цены за единицу измерения видов работ, указанных в графике производства строительно-монтажных работ, являющимся Приложением N1 к дополнительному соглашению N3.

Проектная документация на объект, получившая положительное заключение ФАУ "Главгосэкспертиза России" от 22.05. 2014 г. N 653-14/ГГЭ-9026/05, от 22.05.2014 г. N 654-14/ГГЭ-9026/10, проектная документация, разработанная ФГУП ГПИ и НИИ гражданской авиации "АЭРОПРОЕКТ" N А-3753-СМ, а также техническое задание являются неотъемлемой частью вышеуказанного государственного контракта.

В силу положений п.п. 3.1.1, 3.1.2 государственного контракта генеральный подрядчик ООО "Ортекс" ознакомлен и согласен с условиями и содержанием проектной документации, с видами и объемами работ, сроками их исполнения, техническим условиями, сводным сметным расчетом, а также изучил все материалы контракта и получил полную информацию по всем вопросам, которые могли бы повлиять на сроки, стоимость и качество Работ.

Общее выполнение за 2015-2016 г., от суммы контракта, составляет - 26%

Суд первой инстанции установил, что в период с 01.01.2016 г. до даты принятия решения об отказе от исполнения контракта ООО "Ортекс" не представлено к оплате ни одного акта выполненных работ.

24.03.2016 года состоялось совместное совещание при участии представителей заказчика, государственного заказчика и подрядчика. В ходе совещания подрядчик ООО "Ортекс" сообщил, что в срок до 01.06.2016 года не выполнит условия контракта.

Государственным заказчиком Федеральным агентством воздушного транспорта рекомендовано начать процедуру расторжения контракта в одностороннем порядке.

28.03.2016 года членами комиссии ЦКБ ГА рассмотрен вопрос о приемке выполненных работ генеральным подрядчиком.

Комиссия рекомендовала заказчику расторгнуть контракт в одностороннем порядке.

Решение об одностороннем отказе от исполнения контракта принято 28.03.2016 г. N 59/44.8-340 и получено подрядчиком 29.03.2016 года.

Вместе с тем, суд первой инстанции в нарушение положений ст. 69 АПК РФ не дал оценку обстоятельствам, установленным решением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-97844/16, вступившим в законную силу 19.12.16, согласно которого признан незаконным отказ от исполнения государственного контракта N 01/15-ОК от 03.09.15. В указанном судебном акте установлено, что в нарушении сроков исполнения контракта была вина учреждения.

При указанных обстоятельствах вывод суда первой инстанции об отказе в удовлетворении первоначального иска о взыскании пени является обоснованным, поскольку отсутствовали правовые основания для отказа от государственного контракта и как следствие уклонение от принятия результата работ.

Суд первой инстанции необоснованно отклонил требования истца по встречному иску, исходя из следующего.

Суд первой инстанции установил, что для осуществления функций Технического заказчика между Федеральным бюджетным учреждением "Центральная клиническая больница гражданской авиации" и Федеральным государственным унитарным предприятием "Администрация гражданских аэропортов (аэродромов)" 28.09.2015 года был заключен Договор N 04/15 на оказание услуг технического заказчика.

В соответствии со ст. 53 Градостроительного кодекса РФ 28 сентября 2015 года между Федеральным бюджетным учреждением "Центральная клиническая больница гражданской авиации" (далее - заказчик) и ООО "Дорпроект Технадзор" (далее -исполнитель) был заключен Государственный контракт N 02/15-ОК на оказание услуг по строительному контролю на выполнение строительно-монтажных работ этапа 1.1 по объекту "Развитие медицинского центра гражданской авиации".

Предметом данных договоров является строительный контроль, то есть контроль за выполнением работ генеральным подрядчиком по государственному контракту N 01/05- ОК от 03.09.2015 г., направленный на систематическую проверку соответствия объема, качества, выполняемых строительно-монтажных работ, пуско-наладочных работ на объекте, утвержденным проектным решениям и сметам, строительным нормативам, правилам и государственным стандартам, а также требованиям законодательства РФ.

Суд первой инстанции указывает, что исполнитель ООО "Ортекс" в обоснование требований о взыскании основного долга в размере 46.110 715,05 руб. ссылается на не подписанные государственным заказчиком документы: справка о стоимости работ от 06.04.2016 г. на сумму 41.124.329,43 руб.; акт о приемки выполненных работ документ N 6. дата составления 06.04.2016 г.. отчетный период с 29.12.2015 г. по 06.04.2016 г. на сумму 41.124.329,43 руб.: справка о стоимости выполненных работ и затрат, номер документа N 7 от 07.04.2016 г. на сумму 4.986.385,62 руб., акт о приемки выполненных работ за период с 06.04.2016 г. по 07.04.2016 г. на сумму 4.986.385,62 руб.

Суд первой инстанции указывает, что документы для оплаты выполненных работ на сумму 41 124 329,43 руб. и сумму 4 986 385,62 руб. были представлены государственному заказчику 28 апреля 2016 года вх. N 503 письмом от 06.04.2016 г. исх. N Г-60/16 исполнительная документация, не подписанная строительным контролем в отношении вышеуказанных актов, была представлена в адрес Государственного заказчика также 28.04.2016 г. вх. N 504 письмом от 06.04.2016 г. исх.NГ-58/16.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что вышеуказанные акты были представлены в адрес государственного заказчика 28.04.2016 года, то есть после даты расторжения государственного контракта. Мотивированный отказ от подписания и оплаты вышеуказанных актов, как выполненных с нарушением требований, предъявляемых к качеству работ, был направлен в адрес ООО "Ортекс" письмом от 04.05.2016 г. исх. N 59/65-535 и получен представителем ООО "Ортекс" Корнейчуком А.И. 04.05.2016 г.

Письмом исх. N 59/65-535 от 04 мая 2016 г. в адрес ООО "Ортекс" был представлен мотивированный отказ от подписания вышеуказанных актов по тем основаниям, что данные документы не могут быть рассмотрены и приняты до устранения замечаний и предписаний строительного контроля, выданных во время производства работ предъявляемых к оплате в прилагаемых документах. Дата получения ООО "Ортекс" уведомления 04.05.2016 г.

При принятии судебного акта судом апелляционной инстанции установлено, что срок выполнения работ по контракту: с 03.09.2015 г. по 20.12.2015 г. Согласно проекту организации строительства (ПОС), имеющему положительное заключение ФАУ "Главгосэкспертиза России", срок выполнения работ - 12 месяцев.

Вместе с тем, в декабре 2015 г. ООО "Ортекс" предъявлено выполнение к оплате, и ЦКБ ГА оплачено работ на сумму 115.766.252,65 руб. с учетом НДС 18% (в том числе разработка рабочей документации).

ООО "Ортекс" продолжало проведение работ и после 20.12.2015 г, и в 2016 году предъявило требование об оплате в связи с выполнением работ, что подтверждается актами выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 на общую сумму в размере 46.110.715 руб. 05 коп. Требование было направлено письмом N Г-60/16 от 06.04.2016 г. Ответа от ЦКБ ГА не поступило.

При принятии судебного акта суд апелляционной инстанции установил, что ЦКБ ГА направила в Московское УФАС России заявление о включении сведений в отношении ООО "Ортекс" в реестр недобросовестных поставщиков.

На комиссии 27.04.2016 г. Московским УФАС России во включении сведений в отношении ООО "Ортекс" в реестр недобросовестных поставщиков ЦКБ ГА было отказано.

02.09.2016 г. ЦКБ ГА направила в адрес ООО "Ортекс" письмо исх. N 59/44.7-1062, в котором просило ООО "Ортекс" уведомить о своих намерениях по продолжению работ на объекте и предоставить график производства работ на объекте.

В сентябре 2016 г. ООО "Ортекс" неоднократно обращалось в ЦКБ ГА с предложением вернуться на объект и завершить работы, направляло проект графика производства работ. В письмах исх. N 122 от 08.09.2016 г., исх. N 123 от 12.09.2016 г. ООО "Ортекс" указывало, что готово приступить к работам 15.09.2016 г.

20.09.2016 ЦКБ ГА направила в адрес ООО "Ортекс" письмо исх. N 59 65-1155 от 20.09.2016 с указанием об отсутствии средств федерального бюджета на оплату Госконтракта и, как следствие этого, отказе в дальнейшем сотрудничестве.

Суд апелляционной инстанции установил, что исполнитель (ООО "Ортекс") должен был продолжать выполнение строительно-монтажные работы на объекте "Развитие медицинского центра гражданской авиации" и завершить их. Исполнителем ООО "Ортекс" были закуплены материалы и оборудование, которые, в силу расторжения контракта заказчиком, не были использованы. Применение указанных выше материалов и оборудования на других строительных объектах ООО "Ортекс" затруднительно или невозможно.

Суд первой инстанции ошибочно установил, что представленные акты выполненных работ не приняты государственным заказчиком и, следовательно, не подлежат оплате.

Суд апелляционной инстанции установил, что суд первой инстанции необоснованно отклонил ходатайство истца по встречному иску о приобщении к материалам дела письма N 74 от 18.05.16, согласно которого направлены в адрес ответчика акты об устранении выявленных нарушений.

В соответствии со статьями 309, 310, 702, 708, 709, 753, 763, 764 ГК РФ требования истца по встречному иску о взыскании основного долга подлежат удовлетворению, поскольку исполнитель сдал результат работ, устранены выявленные нарушения, о чем составлены акты и извещения об устранении нарушений при строительстве. Акты об устранении выявленных нарушений были направлены ответчику по встречному иску 19.05.16.

В письме ООО "Ортекс" исх. N 74 от 18.05.2016 г. указано, что в письме ЦКБ ГА приведена таблица - список замечаний, внесенных в общий журнал работ и выданных строительным контролем заказчика предписаний об устранении нарушений правил производства строительно-монтажных работ, а так же предписаний о приостановке строительно-монтажных работ (66 позиций).

Кроме того, в обозначенном выше письме указано, что ООО "Ортекс" не согласно с предоставленным ЦКБ ГА списком замечаний, внесенных в общий журнал работ и выданных строительным контролем заказчика предписаний об устранении нарушений правил производства строительно-монтажных работ.

В письмах исх. N Г-60/16 от 06.04.2016 и исх. N Г- 58/16 от 06.04.2016 направлены акты выполненных работ по форме КС-2 и Справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 за строительно-монтажные работы, выполненные ООО "Ортекс" за период с 01.01.2016 да даты расторжения Госконтракта. В предоставленном ЦКБ ГА списке указаны замечания/предписания с 26.10.2016 по 06.04.2016, то есть за уже принятые и оплаченные работы.

Суд апелляционной инстанции так же установил, что к строительно-монтажным работам, выполненным ООО "Ортекс" и указанным в актах выполненных работ по форме КС-2 и справках о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, направленных письмами исх. N Г-60/16 от 06.04.2016 и исх. N Г-58/16 от 06.04.2016, относятся не все замечания/предписания из предоставленного ЦКБ ГА списка, а только пункты NN 18, 19, 22, 26, 27, 28, 29, 30, 32, 33, 34, 37, 38, 40,41, 42, 44, 45, 46, 47, 48, 52, 53, 55, 56, 57, 59, 60, 61, 62, 63, 65. Все перечисленные замечания были устранены, что подтверждается актами об устранении выявленных нарушений при строительстве, реконструкции, ремонте объекта капитального строительства и извещениями об устранении выявленных нарушений при строительстве, реконструкции, ремонте объекта капитального строительства, переданными ранее в рабочем порядке начальником участка Брусникиным В.Г. без сопроводительного письма инспектору строительного контроля ООО "Дорпроект Технадзор" Реутову А.В. на рассмотрение и последующее оформление.

В письме исх. N 74 от 18.05.2016 г. ООО "Ортекс" повторно направило ЦКБ ГА перечисленные ниже акты об устранении выявленных нарушений при строительстве, реконструкции, ремонте объекта капитального строительства и извещения об устранении выявленных нарушений при строительстве, реконструкции, ремонте объекта капитального строительства, предоставленные ЦКБ ГА ранее.

Суд апелляционной инстанции установил обоснованность требований истца о взыскании основного долга в размере 46.110.715 руб. 05 коп.

Суд апелляционной инстанции признает необоснованным вывод суда первой инстанции о том, что ООО "Ортекс" перед подачей заявки на участие в конкурсе не могло не знать о сроке в 3,5 месяца, несостоятельны, потому что именно заказчик установил этот срок в нарушение закона. Подрядчик не несет ответственность за нарушение заказчиком требований Градостроительного кодекса. Закон предполагает добросовестность участников деловых отношений.

Суд апелляционной инстанции признает, что с момента изготовления проектной документации и рабочей документации представляется возможным установить объем работ.

В силу статьи 1 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ (далее - Закон о размещении заказов), указанный Закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления, обеспечения гласности и прозрачности, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Закон о размещении заказов являлся комплексным законодательным актом, содержащим нормы как публичного, так и частного права. Закон о размещении заказов в основном состоит из норм императивного характера, ограничивающих свободу усмотрения сторон.

Включая в проект государственного контракта заведомо невыгодное для контрагента условие и требование, от которого победитель размещения заказа не может отказаться, заказчик нарушает закон.

В соответствии с правовой позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в пункте 9 постановления от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах", в тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения пункта 2 статьи 428 Кодекса о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента.

В оспариваемом решении судом обозначено, что "документом, подтверждающим соответствие смонтированного лифта требованиям Технического регламента, является декларация о соответствии. Настоящая декларация оформляется специализированной лифтовой организацией, выполнившей монтаж, при положительных результатах полного технического освидетельствования, проведенного аккредитованной испытательной лабораторией (центром). Результаты технического освидетельствования оформляются Актом полного технического освидетельствования".

Суд первой инстанции необоснованно пришел к выводу, что ООО "Ортекс", в нарушение требований ст. 65 АПК РФ, не представлены: подписанный сторонами Акт выполненных монтажных и пусконаладочных работ. Кроме того, не предоставлены доказательства формирования приемочной комиссии с участием ответчика, результаты ее работы, а именно: акт полного технического освидетельствования, декларация о соответствии, протоколы испытаний.

Однако, материалами дела подтверждается готовность ООО "Ортекс" приступить и выполнить работы по монтажу и пуско-наладке лифтов N N 11-12-13-14, что подтверждается письмом исх. N 123 от 12.09.2016 г., которое было направленное в адрес ЦКБ ГА. Но ЦКБ ГА не предприняла каких-либо действий, направленных на формирование приемочной комиссии и участие ее представителей в работе приемочной комиссии.

Касательно выполнения подрядчиком по государственному контракту N 01/15-GK от "03" сентября 2015 года работ ненадлежащего качества следует отметить, что судом первой инстанции не принято во внимание, что порядок проверки качества товара устанавливается законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями, установленными в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, или договором. В случаях, когда порядок проверки установлен законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями, установленными в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании порядок проверки качества товаров, определяемый договором, должен соответствовать этим требованиям (пункт 1 статьи 474 ГК).

В соответствии с п.6 ст.753 Гражданского кодекса РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Согласно п.2 ст.720 Гражданского кодекса заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Строительные работы, выполненные подрядчиком в 2015 году, приняты ответчиком и строительный контролем без замечаний, акты сдачи-приемки выполненных подрядчиком работ за 2015 год подписаны и оплачены заказчиком (Акты о приемке выполненных работ N 1 от 17.11.2015 на сумму 12 036 740,08 рублей, N 2 от 18.12.2015 на сумму 32 197 896,70 рублей, N 3 от 21.12.2015 на сумму 9 761 877,88 рублей, N 4 от 23.12.2015 на сумму 54 912 934,69 рублей, N 5 от 28.12.2015 на сумму 6 732 123,30 рублей).

В 2016 году ответчик уклонялся от оплаты услуг по актам сдачи-приемки выполненных работ.

Таким образом, ссылка ответчика о выполнении подрядчиком работ ненадлежащего качества, указанная в решении заказчика N 59/44.8-340 от 28 марта 2016 года об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта N 01/15-ОК от 03.09.2015 года, противоречит требованиям п. п.2 ст.720, п.6 ст.753 ГК РФ.

Ссылка ЦКБ ГА и ФАВТ на то, что разделом 9 государственного контракта установлено, что работы должны быть выполнены в срок до 20.12.2015, не может быть принята во внимание, учитывая, что сроки по условиям контракта не соответствуют срокам, указанным в положительном заключении ФАУ "Главгосэкспертиза России", а именно: заключениям, указанном в томе "Проект организации строительства" (ПОС).

Суд апелляционной инстанции установил обоснованность требований истца по встречному иску о взыскании пени со ссылкой на положения ст.ст. 329, 330 ГК РФ, п.12.2 государственного контракта в размере 6.209.576 руб. 29 коп.

Также с учетом положений ст. 317.1 ГК РФ истцом обоснованно заявлено требование о взыскании пени в размере 5.360.107 руб. 44 коп.

Требования истца о взыскании стоимости лифтового оборудования в размере 6.176.300 руб. также подлежит удовлетворению, поскольку поставка товара была осуществлена, что подтверждается товарной накладной N 08-12-01 от 08.12.15.

Расходы по хранению указанного лифтового оборудования после в размере 763.390 руб. 70 коп. подлежат отнесению на ответчика, поскольку согласно п. 15.8 государственного контракта на ответчика относятся фактически понесенные исполнителем расходы.

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Пленум Верховного Суда Российской Федерации в пункте 14 Постановления от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснил, что по смыслу статьи 15 ГК РФ упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было. Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске. Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

При рассмотрении дел о возмещении убытков следует иметь в виду, что положение пункта 4 статьи 393 ГК РФ, согласно которому при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые стороной для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления, не означает, что в состав подлежащих возмещению убытков могут входить только расходы на осуществление таких мер и приготовлений.

В соответствии с абзацем 3 пункта 2 Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

В пункте 3 указанного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 даны разъяснения, согласно которым при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ). В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

Руководствуясь статьями 9, 65, 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 15, 309, 310, 393, 393.1, 401, 715, 717, 740, 763, 1079 ГК РФ, пунктами 12 и 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", пунктами 2, 5 и 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" требования истца о взыскании упущенной выгоды в размере 23.323.258 руб. 10 коп. согласно представленного расчета (л.д. 53 т.7) подлежат удовлетворению, поскольку указанная суммы представляет собой упущенную выгоду в связи с односторонним уклонением заказчика от исполнения обязательств.

В порядке ст. 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины относятся на ответчика в полном объеме.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 20.02.2017 по делу N А40-171449/16 изменить и изложить в следующей редакции.

Взыскать с ФЕДЕРАЛЬНОГО БЮДЖЕТНОГО УЧРЕЖДЕНИЯ "ЦЕНТРАЛЬНАЯ КЛИНИЧЕСКАЯ БОЛЬНИЦА ГРАЖДАНСКОЙ АВИАЦИИ" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Ортекс" основной долг в размере 46.110.715 руб. 05 коп., пени за период с 01.01.16 по 07.02.17 в размере 6.209.576 руб. 29 коп., проценты по ст. 317.1 ГК РФ за период с 01.01.16 по 07.02.17 в размере 5.360.107 руб. 44 коп., затраты в размере 30.262.948 руб. 80 коп., расходы по оплате государственной пошлины в размере 203.000 руб. В остальной части решение Арбитражного суда города Москвы от 20.02.2017 по делу N А40-171449/16 оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

Е.Б. Алексеева Т.Ю. Левина