Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 4 мая 2017 г. N 05АП-2191/17

г. Владивосток

04 мая 2017 г.

Дело N А51-12878/2016

Резолютивная часть постановления оглашена 02 мая 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 мая 2017 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Н.А. Скрипки,

судей К.П. Засорина, Е.Н. Шалагановой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.С. Потокиной,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "СКБ+", общества с ограниченной ответственностью "ЮриС", общества с ограниченной ответственностью Научно-Исследовательское Производственно Коммерческое Предприятие "ОптимАрхПроект", общества с ограниченной ответственностью "Владкон", общества с ограниченной ответственностью "Дальневосточный консалтинг"

апелляционные производства N N 05АП-2191/2017, 05АП-2193/2017, 05АП-2194/2017, 05АП-2195/2017, N 05АП-2196/2017

на определение от 24.02.2017

судьи О.Н Голубкиной

по делу N А51-12878/2016 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СКБ+" (ИНН 2536251786 ОГРН 1122536003182)

к обществу с ограниченной ответственностью "Дальневосточный консалтинг" (ИНН 2538144250, ОГРН 1112538000431, место нахождение: 690068, Приморский край, г. Владивосток, ул. Магнитогорская 4)

о признании несостоятельным (банкротом),

рассмотрение заявления общества с ограниченной ответственностью "ЮриС" об установлении требований,

при участии:

от ООО "Владкон": Хайдуков А.О. (доверенность от 07.02.2017, паспорт);

от ООО "СКБ+": Беляева С.В. (доверенность от 02.06.2016, удостоверение);

от ООО "ЮриС": Беляева С.В. (доверенность от 26.08.2016, удостоверение);

от ООО Научно-Исследовательского Производственно Коммерческого Предприятия "ОптимАрхПроект": Беляева С.В. (доверенность от 01.11.2016,

удостоверение);

от ООО "Дальневосточный консалтинг": Назаров В.В. по доверенности от 06.11.2016, сроком действия на 3 года, удостоверение;

иные участники дела о банкротстве: не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда Приморского края от 26.07.2016 в отношении общества с ограниченной ответственностью "Дальневосточный консалтинг" (далее - ООО "Дальневосточный консалтинг", ООО "ДВК", должник) введена процедура банкротства наблюдение, временным управляющим утвержден Грачев Георгий Иванович.

Определением от 26.07.2016 при рассмотрении дела о банкротстве ООО "ДВК" признаны подлежащими применению правила параграфа 7 главы 9 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) "Банкротство застройщиков".

В рамках дела о банкротстве ООО "ЮриС" обратилось в арбитражный суд с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника требований по договору строительного подряда N б/н от 28.08.2013 в сумме 13 428 046,25 руб., в том числе основного долга в размере 12 040 931 руб., неустойки за период с 28.12.2014 по 25.07.2016 в размере 1 387 115,25 руб.; по договору уступки права требования N 1 от 10.02.2015, заключенному с ООО "Технолог", согласно которому последним уступлено право требования с должника по договору поставки N б/н от 02.09.2013 и дополнительному соглашению N б/н от 14.11.2013 к договору поставки N б/н от 02.09.2013 г. основного долга в размере 1 890 889 руб., неустойки за период с 26.06.2014 по 25.07.2016 в размере 341 399,26 руб.; по договору уступки права требования N 1 от 17.12.2015, заключенному с ООО "АНБУ", согласно которому последним уступлено право требования с должника по договору поставки N б/н от 02.09.2013 и дополнительному соглашению N б/н от 14.11.2013 к договору поставки N б/н от 02.09.2013 основного долга в размере 1 610 481 руб., неустойки за период с 26.06.2014 по 25.07.2016 в размере 290 771,70 руб.

Определением суда от 24.02.2017 требование ООО "ЮриС" в размере 12 040 931 рубль основного долга и 1 387 115,25 рублей неустойки по договору строительного подряда N б/н от 28.08.2013 признано обоснованным и подлежащим включению в четвертую очередь реестра требований кредиторов должника. Во включении в реестр требований по договорам уступки от 10.02.2015 N 1, поставки б/н от 02.09.2013 и дополнительному соглашению N б/н от 14.11.2013 к договору поставки отказано.

Не согласившись с определением суда от 24.02.2017, кредиторы ООО "СКБ+", ООО "ЮриС", ООО НИПКП "ОптимАрхПроект", ООО "Владкон" и должник обратились с апелляционными жалобами об его отмене.

Жалобы ООО "Владкон" и должника мотивированы несогласием с выводами суда в части установления требований ООО "ЮриС". Апеллянты полагали недоказанным факт выполнения кредитором работ на объекте со ссылкой на подписание документов со стороны должника неуполномоченным лицом с использованием факсимиле, необоснованный отказ в вызове свидетеля, двойное взыскание задолженности. ООО "Владкон" подготовлены письменные дополнения к жалобе, в которых, со ссылкой на заключение эксперта, приведены доводы о том, что ООО "ЮриС" работ на объекте не выполняло, генподрядчиком не привлекалось, в договорных отношениях с застройщиком или генподрядчиком не состояло.

ООО "СКБ+", ООО "ЮриС", ООО НИПКП "ОптимАрхПроект" в своих жалобах выразили несогласие с выводами суда в части отказа в установлении требований ООО "ЮриС", полагали, что безотносительно несоставления сторонами товарных накладных по форме ТОРГ-12 факт поставки товар подтвержден иными допустимыми доказательствами по делу (подписанными сторонами требованиями б/н от 23.06.2014 об отгрузке бетона, б/н от 23.06.2014 оказании услуг спецтехники, актами сверок взаиморасчетов), договоры поставки не оспорены и не признаны недействительными.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции 02.05.2017 рассмотрение дела начато сначала в связи с изменением состава суда на основании пункта 2 части 3, части 5 статьи 18 АПК РФ. Лица, участвующие в деле о банкротстве и в арбитражном процессе по делу о банкротстве, о времени и месте судебного заседания извещены надлежаще. Судебное заседание проведено в отсутствие неявившихся лиц в порядке статьи 156 АПК РФ.

Коллегией заслушаны пояснения участников в деле о банкротстве, которые поддержали доводы своих апелляционных жалоб и возразили на доводы жалоб оппонентов.

Представитель должника поддержал поступившее через канцелярию суда ходатайство о назначении экспертизы по вопросу соответствия копии выданной Мартыненко С.И. доверенности N 26/08-13 от 26.08.2013, представленной в настоящий обособленный спор, оригиналу доверенности, находящемуся в арбитражном деле N А51-17002/2015. Представитель ООО "Владкон" поддержал заявленное ходатайство. Представитель ООО "СКБ+", ООО "ЮриС", ООО НИПКП "ОптимАрхПроект" по ходатайству возразил.

В соответствии с частью 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

В абзаце 2 пункта 5 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений части 2 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Из материалов дела следует, что при рассмотрении дела судом первой инстанции должник ходатайствовало о назначении экспертизы по делу, однако в его удовлетворении судом отказано, в связи с чем апелляционной коллегией ходатайство рассмотрено по существу.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе. Назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

Апелляционный суд рассмотрел заявленное ходатайство и, руководствуясь статьями 82, 159, 184-185 АПК РФ, определил отказать в удовлетворении ходатайства, не установив необходимости в назначении экспертизы по делу, поскольку в деле имеются достаточные доказательства для проверки доводов должника о недостоверности доверенности на имя Мартыненко С.И.

В силу части 5 статьи 268 АПК РФ поскольку апелляционные жалобы ООО "СКБ+", ООО "ЮриС", ООО НИПКП "ОптимАрхПроект" поданы на определение суда в части отказа в установлении требований ООО "ЮриС", а апелляционные жалобы должника и ООО "Владкон" - в части включения требований кредитора в реестр, определение суда подлежит пересмотру в порядке главы 34 АПК РФ в полном объеме.

Исследовав и оценив материалы дела, проверив в порядке статей 266-272 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что определение не подлежит отмене в силу следующих обстоятельств.

В соответствии со статьей 32 Закона о банкротстве, частью 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным данным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Установление размера требований кредиторов в ходе наблюдения осуществляется в порядке, предусмотренном статьей 71 Закона о банкротстве. Для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати календарных дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения. Указанные требования направляются в арбитражный суд, должнику и временному управляющему с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований. Указанные требования включаются в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов (пункт 1 статьи 71 Закона).

Сообщение о введении наблюдения опубликовано в газете "Коммерсантъ" 06.08.2016, с заявлением об установлении требований ООО "ЮриС" обратилось 29.08.2016 (согласно входящему штампу канцелярии суда), в связи с чем предусмотренный законом тридцатидневный срок для предъявления требований им не пропущен.

Статьей 2 Закона о банкротстве установлено, что кредиторами признаются лица, имеющие по отношению к должнику права требования по денежным обязательствам и иным обязательствам, об уплате обязательных платежей, о выплате выходных пособий и об оплате труда лиц, работающих по трудовому договору. Согласно пункту 3 статьи 4 Закона о банкротстве размер денежных обязательств или обязательных платежей считается установленным, если он определен судом в порядке, предусмотренном Законом о банкротстве.

Требование в размере 13 428 046,25 руб., в том числе основного долга в размере 12 040 931 руб., неустойки за период с 28.12.2014 по 25.07.2016 в размере 1 387 115,25 руб., предъявлено на основании договора строительного подряда б/н от 28.08.2013, заключенного между ООО "ЮриС" (подрядчик) и должником (заказчик).

Из условий договора строительного подряда от 28.08.2013, следует, что подрядчик обязуется в установленный договором срок выполнить работы на объекте "Малоэтажная жилая застройка по ул. Спортивная в г. Находка в рамках программы переселения граждан НГО из аварийного фонда. "Жилой дом N 5" (объект) (впоследствии присвоен адрес ул.Спортивная,12-А), а заказчик, обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения данных работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену на условиях договора.

Работы по договору выполняются поэтапно. Этапами работ являются: 1-подготовительные работы (подготовка строительной площадки, устройство временных сетей электроснабжения, устройство строительного городка); 2-устройство фундаментов по готовому котловану, устройство ж/б каркаса, перекрытия, лестниц; 3-кладка наружных стен и внутренних перегородок, отделочные работы по цоколю; 4-устройство крыши; 5-внутренние отделочные работы (стены, потолки, полы, откосы дверных проемов); 6-устройство внутренних сетей водоснабжения и канализации; 7-устройство внутренних сетей электроснабжения; 8-устройство внутренней системы отопления; 9-пожарная сигнализация; 10-устройство отмостки (пункт 1.2 договора).

Согласно пункту 1.4 названного договора срок выполнения всех этапов работ устанавливается: с 28.08.2013 по 28.02.2015.

Из пункта 4.1 договора следует, что стоимость подлежащих выполнению подрядчиком работ согласована между сторонами и составляет - 15559726 руб. Дополнительно заказчик оплачивает поставку строительных материалов, строительную технику в полном объеме, оплачивает транспортные расходы по выставленным счетам-фактурам. Расчет за выполненные работы по объекту производится заказчиком не позднее 30 дней после ввода объекта в эксплуатацию, включая устранение выявленных дефектов, на основании разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, оформленного в установленном порядке (пункты 5.1, 5.3 договора).

Между сторонами 16.09.2013 подписано дополнительное соглашение N 1 к выше названному договору, из которого следует, что заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства на выполнение работ по устройству котлована под фундаменты жилого дома N 5 возникших в ходе производства работ по основному договору и отсутствующих в расчете договорной цены по строительству жилого дома N 5 по ул. Спортивная. Стоимость дополнительного соглашения к договору определяется договорной ценой и составляет 1953000 руб. (пункт 3 дополнительного соглашения).

Между сторонами 18.12.2013 подписано дополнительное соглашение N 2 к вышеназванному договору, согласно которому заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства на выполнение работ по устройству наружных отделочных работ по фасаду стен жилого дома N 5 возникших в ходе производства работ по основному договору и отсутствующих в расчете договорной цены по строительству жилого дома N 5 по ул. Спортивная. Стоимость дополнительного соглашения к договору определяется договорной ценой и составляет 647978 руб. (пункт 3 дополнительного соглашения).

При рассмотрении настоящего спора суд правомерно квалифицировал правоотношения сторон как регулируемые главой 37 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Из положений статей 702, 740, 746 ГК РФ следует, что основанием для возникновения у заказчика денежного обязательства по оплате работ по договору является совокупность следующих обстоятельств: выполнение работ и передача их результата заказчику.

Исходя из положений пункта 1 статьи 711 ГК РФ, согласованных сторонами условий договора, в соответствии с пунктом 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных договором работ является сдача работ заказчику путем подписания акта выполненных работ.

В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Из представленных в материалы дела документов следует, что ООО "ЮриС" в период с октября 2013 по июнь 2014 выполнило работы на общую сумму 12040931 рублей, что подтверждается представленными в материалы дела документами, а именно: сообщениями о готовности этапа работ по жилому дому N 5 по ул. Спортивная от 01.10.2013, от 15.02.2014, от 30.04.2014, от 30.05.2014, от 28.06.2014; актами приемки-передачи подготовительных работ от 01.10.2013, строительных конструкций от 15.02.2014, от 30.04.2014, от 30.05.2014, актами приемки-передачи выполненных работ устройство котлована от 01.10.2013, приемки-передачи выполненных работ наружные отделочные работы от 28.06.2014; справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3); актами о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 1 от 01.10.2013 за период с 01.10.2013 по 31.10.2013, N 1 от 15.02.2014 за период с 01.02.2014 по 28.02.2014, N 1 от 30.04.2014 за период с 01.04.2014 по 30.04.2014, N 1 от 30.05.2014 за период с 01.05.2014 по 31.05.2014, N 1 от 01.10.2013 за период с 01.10.2013 по 31.10.2013, N 1 от 28.06.2014 за период с 01.06.2014 по 30.06.2014, реестрами исполнительной документации.

Должник принял выполненные ООО "ЮриС" работы без замечаний, что подтверждается подписью представителя ООО "Дальневосточный консалтинг" Мартыненко С.И. на представленных в материалы дела актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справках о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, актах приемки-передачи подготовительных работ от 01.10.2013, строительных конструкций от 15.02.2014, от 30.04.2014, от 30.05.2014, актах приемки-передачи выполненных работ устройство котлована от 01.10.2013, приемки-передачи выполненных работ наружные отделочные работы от 28.06.2014, однако оплату не произвел.

На момент рассмотрения настоящего требования доказательств погашения задолженности по договору строительного подряда от 28.08.2013 перед кредитором в материалы дела не представлено, в связи с чем требование в размере 12040931 руб. подлежит включению в реестр требований кредиторов должника.

Кредитор помимо основного требования по договору подряда от 28.08.2013 предъявил требование о договорной неустойке в размере 1387115,25 руб. за период с 28.12.2014 по 25.07.2016.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения должник обязан уплатить кредитору неустойку (штраф, пени), определенную законом или договором.

Согласно пункту 5.3 выше названного договора расчет за выполненные работы по объекту производится заказчиком не позднее 30 дней после ввода объекта в эксплуатацию, включая устранение выявленных дефектов, на основании разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, оформленного в установленном порядке.

Как установлено судом и следует из материалов дела, жилой дом N 5 по ул. Спортивная введен в эксплуатацию 27.11.2014, о чем свидетельствует выданное Управлением землепользования и застройки Находкинского городского округа Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N RU25308000-36/14. В связи с чем окончание срока на оплату выполненных работ приходится на 27.12.2014.

Пунктом 7.2 договора предусмотрено, что за задержку заказчиком оплаты выполненных работ и перечисления платежей выплачивает подрядчику штраф в размере 0,02% от суммы задержанного платежа за каждый день просрочки.

Поскольку должник нарушил срок оплаты за выполненные работы установленный выше названным договором, наступили условия для привлечения его к ответственности, установленной в пункте 7.2 договора, в связи с чем, проверив расчет суммы неустойки, начисленной за период с 28.12.2014 по 25.07.2016, суд удовлетворил требование кредитора в сумме 1387115,25 руб. неустойки.

На основании изложенного и в соответствии со статьями статей 309, 310, 740, 746 ГК РФ, суд признал обоснованным требования кредитора по договору подряда б/н от 28.08.2013 в сумме 12040931 руб. основного долга, 1387115,25 руб. неустойки, которое в силу пункта 1 статьи 201.9 Закона о банкротстве подлежит удовлетворению в четвертую очередь реестра требований кредиторов должника.

Возражения должника, кредитора ООО "Владкон" против установления требования по договору строительного подряда от 28.08.2013, так же как и доводы их апелляционных жалоб обоснованы тем, что представленная доверенность N 226/08-13 от 26.08.2013 на имя заместителя генерального директора ООО "ДВК" Мартыненко С.И. руководителем должника Морозовым С.В. не подписывалась и не выдавалась, на доверенности имеется не подпись от имени Морозова С.В., а ее изображение, выполненное с использованием факсимильного клише (факсимиле). Указанные доводы получили надлежащую правовую оценку суда первой инстанции и обоснованно им отклонены по следующим основаниям.

Требования по договору строительного подряда N б/н от 28.08.2013, заключенному между ООО "ЮриС" и ООО "ДВК", являлись предметом рассмотрения Арбитражного суда Приморского края по делу N А51-17002/2015, производство по делу приостановлено по ходатайству ООО "ЮриС" до рассмотрения требования, заявленного в настоящем споре.

Представитель должника, полагая требования ООО "ЮриС" не подлежащими удовлетворению, в обоснование своей позиции ссылался на заключение эксперта ФБУ "Приморская лаборатория судебных экспертиз", подготовленное на основании определения суда по делу N А51-17002/2015.

Как следует из выводов заключения эксперта, в доверенности N 226/08-13 на имя заместителя генерального директора ООО "Дальневосточный консалтинг" Мартыненко С.И., датированной 26.08.2013, имеется не подпись от имени Морозова СВ., а ее изображение, выполненное с использованием факсимильного клише (факсимиле); оттиски печати ООО "Дальневосточный консалтинг" в доверенности, договоре, акте приемки выполненных работ N 1, датированном 01.10.2013, справке о стоимости выполненных работ и затрат N 1, датированной 01.10.2013, нанесены не печатями ООО "Дальневосточный консалтинг", свободные и экспериментальные оттиски-образцы которых представлены на исследование.

Однако сам по себе факт несоответствия печати на оспариваемых должником документах печатям, которые он сам предоставил на исследование, не свидетельствует о фальсификации документа.

В данном случае, установление экспертом факта наличия оттиска факсимиле подписи Морозова С.В. в доверенности на имя Мартыненко С.И. не имеет правового значения для разрешения спора по существу и не влияет на допустимость и относимость этого документа как доказательства, поскольку нижеприведенными судебными актами установлено, что применение вместо собственноручной подписи руководителя и печати общества факсимиле являлось сложившейся практикой, применяемой обществом в правоотношениях с контрагентами.

Так, в ходе рассмотрения дела N А51-14755/2015, судами трех инстанций установлено, что подписание документов, включая договорную документацию, осуществлялось в ООО "Дальневосточный консалтинг" в том числе путем проставления на документах оттиска факсимиле, а не собственноручной подписи директора, что не противоречит закону и являлось обычной практикой, применяемой обществом в правоотношениях с контрагентами. В постановлении Пятого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2016 по делу N А51-14755/2015 указано, что довод ООО "Дальневосточный консалтинг" о возможном подписании спорных документов факсимиле со стороны заказчика не имеет значения в рассматриваемом случае с учетом установленных фактических обстоятельств и отсутствием доказательств незаконного завладения факсимиле с противоправными целями.

В сообщении о преступлении от 22.09.2015, направленном в правоохранительные органы, Морозов С.В. лично подтверждает, что им действительно изготавливались несколько печатей-факсимиле своей подписи, которые хранились в служебных помещениях ООО "Дальневосточный консалтинг".

В решении Арбитражного суда Приморского края от 24.05.2016 г. по делу N А51-28062/2015, оставленном без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 08.08.2016, судом установлено активное использование ООО "Дальневосточный консалтинг" печатей-факсимиле при осуществлении хозяйственной деятельности.

ООО "Дальневосточный консалтинг" являлось участником названных выше дел, поэтому, в силу прямого указания закона с учетом разъяснений пункта 5 постановления Пленума ВАС РФ от 31.10.1996 г. N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции", общество не вправе оспаривать ранее установленные судами факты и обстоятельства. Мартыненко С.И. был допрошен по делу N А51-17002/2015 в качестве свидетеля. Согласно пояснениям свидетеля, все подрядные организации привлекались исключительно по поручению или с согласия генерального директора, что указывает на осведомленность руководителя о заключении договора подряда с ООО "ЮриС" и его намерении достичь правового результата, обусловленного подписанием такого договора.

В ходе рассмотрения дела N А51-17002/2015 Морозовым С.В. и представителем ООО "Дальневосточный консалтинг" Назаровым В.В. признан факт наличия у Мартыненко С.И. полномочий на приемку работ и подписание актов по форме КС-2 со ссылкой на отсутствие полномочий на подписание справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3. Факт наличия у Мартыненко С.И. необходимых полномочий подтвержден и сообщением Морозова С.В. в правоохранительные органы от 22.09.2015 г. (стр. 2 сообщения).

В силу прямого указания ГК РФ и договора основанием для приемки работ является именно акт сдачи-приемки, а не справка по форме КС-3, следовательно, работы, поименованные в представленных заявителем актах сдачи-приемки работ (акты по форме КС-2 от 01.10.2013, 30.04.2014, 30.05.2014 и 28.06.2014), считаются принятыми заказчиком и подлежат оплате.

Также судом установлено, что в рамках настоящего дела рассмотрены требования ООО "Владкон" (подрядчик), основанного на договоре подряда (вн. N спора 123783) по другому объекту, где подрядчиком предъявлены акты выполненных работ по форме КС-2 от 22.03.2014 и от 26.03.2014, подписанные со стороны должника Мартыненко С.И. При этом должник требование признал, возражения ссылкой на подписание актов КС-2 с его стороны неуполномоченным лицом не заявлял.

Таким образом, возражения должника о подписании актов КС-2 неуполномоченным лицом являются несостоятельными. Приемка работ в виде подписания актов приемки уполномоченным представителем заказчика штатным сотрудником Мартыненко С.И. является надлежащим доказательством одобрения сделки со стороны заказчика.

Кроме того, выполненные на объекте по ул. Спортивная, 12-а, работы имеют потребительскую ценность для заказчика, их результат должником использован по назначению (жилой дом N 5 введен в эксплуатацию). Доказательств несоответствия объемов работ, отраженных в актах по форме КС-2, фактически выполненным работам.

ООО "ДВК" и ООО "Владкон", ссылались на то, что генеральным подрядчиком у застройщика ООО "Дальневосточный консалтинг" выступало ООО "Владкон", которое для строительства дома N 5 привлекло подрядчиком ООО "ЮриС" по договору подряда от 21.08.2013. Однако доказательств того, что работы выполнены кредитором не в рамках заключенного непосредственно с должником (застройщиком) договора от 28.08.2013, а по заключенному с ООО "Владкон" (генподрядчик) договору от 21.08.2013, в дело не представлено. Электронная переписка сотрудников, на которую ссылались апеллянты, допустимым доказательством по делу не является.

Помимо этого, согласно имеющимся в материалах обособленного спора протоколам еженедельных совещаний на объектах с участием представителей администрации Находкинского городского округа, начиная с августа 2013 на совещаниях присутствовали представители ООО "Дальневосточный консалтинг" и ООО "ЮриС". В протоколах содержится информация, позволяющая сделать вывод о том, что ООО "ЮриС" действовало как подрядчик на основании договора с ООО "Дальневосточный консалтинг".

Кроме того, факт выполнения работ по дому N 5 по ул. Спортивной в г. Находка ООО "ЮриС" на основании договора подряда с ООО "Дальневосточный консалтинг" подтверждается и письмом МУП ИКЦ г. Находки N 158 от 21.11.2016.

Представленное должником Заключение N 087/2014 от 11.06.2014, изготовленное Арктур Эксперт, в силу противоречивости отраженных в нем сведений, не принимается судом в доказательства доводов должника, что на момент обследования объекта отраженные в актах КС-2 работы не были выполнены. Так на стр.9 Заключения указано, что на момент осмотра ведутся отделочные работы, при этом приложенные к заключению фотографии о техническом состоянии объекта свидетельствуют, что объект находится в начальной стадии строительства. О назначении по делу экспертизы для установления реального объема выполненных кредитором работ должник не заявлял.

Должник и ООО "Владкон" в своих жалобах оспорили отказ в вызове судом первой инстанции в качестве свидетеля Бруевой О.В., директора ООО "Проектная мастерская Зодчие", осуществлявшего авторский надзор за строительством дома, согласно пояснениям которой, данным адвокату, исполнительная документация ООО "ЮриС" за работы 2013-2014 годов, фактически составлена в 2015 году.

В части 1 статьи 88 АПК РФ установлено, что по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе. Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства. В силу статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В связи с чем факт составления документации в 2015 году мог быть подтвержден результатами проведенной экспертизы установления давности изготовления документов, но не из свидетельских показаний, притом, что кредитор указанные сведения оспаривал, кроме того, обстоятельства, о которых мог дать пояснения свидетель, не имеют значения для рассматриваемого спора, поскольку из протокола опроса Бруевой О.В. от 13.02.2017 следует, что общество "ЮриС", а не иное лицо, выполняло строительные работы на объекте жилого дома N 5 по ул.Спортивная.

Далее, кредитором предъявлено требование на основании договоров уступки прав требования N 1 от 10.02.2015 и N 1 от 17.12.2015, заключенных между кредитором (цессионарий) и ООО "Технолог" и ООО "АНБУ" (цеденты).

В соответствии с пунктом 1 статьи 382 ГК РФ право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона. В результате совершения сделки об уступке требования происходит перемена кредитора в обязательстве, само обязательство не прекращается, изменяется его субъектный состав. Согласно статье 384 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права.

По смыслу названных норм права уступлено может быть только реально существующее (и документально подтвержденное) право.

Кредитор, обратившись с настоящим требованием, должен представить доказательства получения по договору цессии реально существующее (и документально подтвержденное) право, т.е. доказательства выполнения цедентом услуг и наличия задолженности должника перед цедентом.

Согласно условиям договора уступки права требования N 1 от 10.02.2015, заключенного между ООО "Технолог" (цедент) и ООО "ЮриС" (цессионарий), цедент уступает, а цессионарий принимает права (требования) к ООО "Дальневосточный консалтинг" (должник), по договору поставки от 02.09.2013, дополнительному соглашению от 14.11.2013 к договору поставки от 02.09.2013.

В обоснование представлен названный договор уступки права требования от 10.02.2015, приложение к договору, договор поставки от 02.09.2013, заключенный между должником и ООО "Технолог", дополнительное соглашение к договору поставки от 14.11.2013, требование ООО "Дальневосточный консалтинг" от 23.06.2014, требования ООО "Технолог" по форме N М-11 за период сентября 2013 по январь 2014, сопроводительные письма ООО "Дальневосточный консалтинг" в адрес ООО "Технолог" об осуществлении поставки в адрес подрядчика ООО "ЮриС" от 03.09.2013 и от 18.11.2013, акт сверки задолженности от 25.06.2014.

Согласно условиям договора уступки права требования N 1 от 17.12.2015, заключенного между ООО "АНБУ" (цедент) и ООО "ЮриС" (цессионарий), цедент уступает, а цессионарий принимает права (требования) к ООО "Дальневосточный консалтинг" (должник), по договору поставки от 02.09.2013, дополнительному соглашению от 14.11.2013 к договору поставки от 02.09.2013.

В обоснование представлен названный выше договор уступки права требования N 1 от 17.12.2015, приложение к договору, договор поставки от 02.09.2013, заключенный между должником и ООО "АНБУ", дополнительное соглашение к договору поставки от 14.11.2013, требование ООО "Дальневосточный консалтинг" от 23.06.2014, требования ООО "АНБУ" по форме N М-11 за период сентября 2013 по апрель 2014, сопроводительные письма ООО "Дальневосточный консалтинг" в адрес ООО "АНБУ" об осуществлении поставки в адрес подрядчика ООО "ЮриС" от 03.09.2013 и от 18.11.2013, акт сверки задолженности от 25.06.2014.

Из условий договора поставки от 02.09.2013, заключенного между ООО "Технолог" (поставщик) и ООО "Дальневосточный консалтинг" следует, что поставщик поставляет товарный бетон требуемых покупателем марок на объект "Малоэтажная жилая застройка по ул. Спортивная в рамках программы переселения граждан НГО из аварийного жилья" дома N 5 (товар), а покупатель принимает и оплачивает товар.

Из условий договора поставки от 02.09.2013, заключенного между ООО "АНБУ" (поставщик) и ООО "Дальневосточный консалтинг" следует, что поставщик поставляет строительную технику (автотранспорт и строительные машины), строительные материалы (песок, щебень) на объект "Малоэтажная жилая застройка по ул. Спортивная в рамках программы переселения граждан НГО из аварийного жилья" N 4,5 (товар), а покупатель принимает и оплачивает товар.

Согласно заявлению ООО "ЮриС" задолженность по выше названным договорам поставки составила 3501370 руб.

Предъявляя требования о взыскании задолженности по договору поставки, заявитель должен подтвердить достаточными и достоверными доказательствами факт поставки товара по спорному договору.

Согласно статье 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием. На основании пункта 1 статьи 458 ГК РФ обязанность продавца передать товар покупателю считается исполненной в момент вручения товара покупателю или указанному им лицу, если договором предусмотрена обязанность продавца по доставке товара.

На основании пункта 2.1.2 Методических рекомендаций, утвержденных письмом Комитета РФ по торговле от 10.07.96 N 1-794/32-5, являющихся элементом системы нормативного регулирования бухгалтерского учета товарно-материальных ценностей в Российской Федерации, движение товара от поставщика к потребителю оформляется товаросопроводительными документами, предусмотренными условиями поставки товаров и правилами перевозки грузов (накладной, товарно-транспортной накладной, железнодорожной накладной, счетом или счетом-фактурой). Постановлением Госкомстата России от 25.12.1998 N 132 (не обязательны к применению с 01.01.2013) утверждены унифицированные формы первичной учетной документации по учету торговых операций. Одной из утвержденных форм является товарная накладная (форма N ТОРГ-12), которая применяется для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации и вместе с тем является первичным учетным документом, подтверждающим осуществление затрат и приемки товара.

Следовательно, доказательствами отпуска (получения) товарно-материальных ценностей является документ (накладная, товарно-транспортная накладная, акт приема-передачи и др.), содержащий дату его составления, наименование организации-поставщика, содержание и измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, а также подписи уполномоченных лиц, передавших и принявших имущество.

Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (ст.68 АПК РФ).

В доказательства поставки товара заявителем представлены требования по форме М-11 ООО "Технолог" за период сентября 2013 по январь 2014, ООО "АНБУ" за период с сентября 2013 по апрель 2014.

Постановлением Госкомстата РФ от 30.10.1997 N 71а предусмотрено, что требование-накладная (форма N М-11) применяется для учета движения материальных ценностей внутри организации между структурными подразделениями или материально ответственными лицами. Накладную в двух экземплярах составляет материально ответственное лицо структурного подразделения, сдающего материальные ценности. Один экземпляр служит сдающему складу основанием для списания ценностей, а второй - принимающему складу для оприходования ценностей. Накладную подписывают материально ответственные лица соответственно сдатчика и получателя и сдают в бухгалтерию для учета движения материалов.

Таким образом, требования по форме М-11 являются документом структурного подразделения внутреннего учета движения материальных ценностей и не относятся к первичным документам, подтверждающим принятие товара от стороннего лица.

Тот факт, что с 01.01.2013 формы первичных учетных документов, содержащиеся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, не являются обязательными к применению, правового значения не имеет, поскольку кредитор подтверждает факт поставки только указанными требованиями. Однако сами по себе указанные требования факт поставки не подтверждают, поскольку в них проставлены оттиски печатей исключительно поставщиков (ООО "Анбу", ООО "Технолог"), содержатся отметке о количестве отпускаемого их работникам товара, что соотносится с назначением требования М-11. В графе о принятии товара содержатся подписи неустановленных лиц (без расшифровки сведений), оттиск печати ООО "Дальневосточный капитал" не проставлен, в связи с чем оснований согласиться с утверждением кредитора о том, что несмотря на правовую природу требования М-11, иные первичные документы сторонами договора не составлялись и покупатель получал товар именно по указанным требованиям, коллегия не усматривает.

Товарные накладные, акты приема-передачи товара, отчеты, иные документы (в частности, бухгалтерская отчетность, свидетельствующая об отражении продаж в отчетности кредитора) в подтверждение факта передачи товара (поставка бетона, спецтехники) в дело не представлены.

Вопреки утверждению кредитора, подписанный между сторонами акт сверки задолженности в силу части 1 статьи 65, статьи 68 АПК РФ без представления первичных документов отчетности не является доказательством поставки товара.

В связи с чем суд пришел к обоснованному выводу о том, что кредитор не доказал поставку в адрес должника товара по договорам поставки от 02.09.2013 от общества "Технолог" и от общества "Анбу", а потому правомерно отказал в установлении требования в размере 3501370 руб. основного долга и, как следствие, в размере 632170,96 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму основного долга на основании статьи 395 ГК РФ.

Все доводы апелляционных жалоб по существу сводятся к переоценке законных и обоснованных выводов суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, и не могут служить основанием для отмены оспариваемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционных жалоб отсутствуют.

Статья 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации не предусматривает уплаты государственной пошлины за рассмотрение апелляционных жалоб на судебные акты, принятые арбитражным судом по результатам проверки обоснованности требований кредиторов о включении в реестр по делам о несостоятельности (банкротстве). В связи с чем вопрос об уплате государственной пошлины по апелляционным жалобам судом не рассматривался.

Руководствуясь статьями 258, 266-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Приморского края от 24.02.2017 по делу N А51-12878/2016 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение одного месяца.

Председательствующий

Н.А. Скрипка

Судьи

К.П. Засорин Е.Н. Шалаганова