Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 мая 2017 г. N 09АП-16792/17

город Москва

03 мая 2017 г.

Дело N А40-171145/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 02 мая 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 мая 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Птанской Е.А.,

судей: Башлаковой-Николаевой Е.Ю., Лялиной Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Грибановой Т.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ГБПОУ города Москвы "Московский многопрофильный техникум им. Л.Б.Красина" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13 января 2017 года по делу N А40-171145/2016, принятое судьей Н.Я. Гараевой по иску ЗАО "Комбинат дошкольного питания" (ОГРН 1027700137541, ИНН 7726221073) к ГБПОУ города Москвы "Московский многопрофильный техникум им. Л.Б.Красина" (ОГРН 1157746677362, ИНН 7725281915)

о взыскании неосновательного обогащения и процентов.

при участии в судебном заседании:

от истца - Печенина Н.В. по доверенности от 25.07.2016, Бабичев М.С. по доверенности от 01.11.2016;

от ответчика - Норкин А.И. по доверенности от 07.02.2017.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд города Москвы обратилось ЗАО "Комбинат дошкольного питания" с иском к ГБПОУ города Москвы "Московский многопрофильный техникум им. Л.Б.Красина" о взыскании суммы неосновательного обогащения в виде уплаченной по банковской гарантии суммы в размере 2 016 425,6 руб., 394 63,55 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13 января 2017 года исковые требования удовлетворены частично.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, указывая, что поскольку контрактом внесудебный порядок взыскания на обеспечение исполнения контракта по банковской гарантии предусмотрен, то ответчик имеет право на взыскание штрафных санкций, а также, что истец ненадлежащим образом исполнял свои обязательства по контракту.

Представители истца в судебном заседании против доводов жалобы возражали, направили отзыв на жалобу.

Представитель ответчика в судебном заседании доводы жалобы поддержал в полном объеме. Считает решение суда незаконным и необоснованным.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, заслушав представителей сторон, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 13 января 2017 года на основании следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом, по результатам проведенного конкурса с ограниченным участием между ЗАО "Комбинат дошкольного питания" (Исполнитель) и ГБПОУ города Москвы "Московский многопрофильный техникум им. Л.Б. Красина"" (Заказчик) был заключен гражданско-правовой договор от 09 декабря 2015 г. N 19У1-КРАСИНА на оказание услуг по организации питания и обеспечению питьевого режима обучающихся, согласно которому Исполнитель обязался по заданию Заказчика оказывать услуги по организации питания обучающихся, воспитанников государственных образовательных учреждений (далее - "Услуги"), в соответствии с Техническим заданием, а Заказчик обязался принять результат Услуг и оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим Контрактом.

Исполнение контракта обеспечивается предоставлением безотзывной банковской гарантии от 03 декабря 2015 г. N 40/2570/0000/607, выданной Публичным акционерным обществом "Сбербанк России" и предусматривающей условие о праве Заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета Гаранта.

Согласно условиям указанной Банковской гарантии по просьбе Принципала Гарант принимает на себя безотзывное обязательство уплатить по первому требованию Бенефициара сумму, указанную в требовании Бенефициара в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Принципалом обязательств по контракту на оказание услуг по организации питания и обеспечению питьевого режима обучающихся государственных образовательных организаций, в том числе обязательств по уплате в пользу Бенефициара всех предусмотренных Контрактом неустоек (штрафов, пеней).

По требованию N 2, 05-156и от 12.05.2016 г. Заказчика (Бенефициара) к банковской гарантии от 03 декабря 2015 г. N 40/2570/0000/607 ПАО Сбербанк (Гарант) произведено перечисление денежных средств Заказчику (Бенефициару) в размере 2 009 507,62 (Два миллиона девять тысяч пятьсот семь) рублей 62 копейки. (Копия платежного поручения N 788680 от 02.06.2016 г. прилагается).

Далее ЗАО "Комбинат дошкольного питания" (Принципал) осуществлено возмещение ПАО Сбербанк (Гаранту) платежа по указанной банковской гарантии, что подтверждено платежным поручением N 2767 от 09.06.2016 г., а также плата за вынужденное отвлечение денежных средств по договору о предоставлении банковской гарантии от 01.12.2015 N 00350015/08011101 в размере 6 917,98 (Шесть тысяч девятьсот семнадцать) рублей 98 копеек, что подтверждается платежным поручением N 2768 от 09.06.2016 г.

Истец указанную сумму полагает неосновательным обогащением ответчика, поскольку она взыскана с нарушением процедуры установленной условиями контракта и без обращения в суд.

Из отзыва ответчика следует, что в период исполнения Контракта ЗАО "Комбинат дошкольного питания" дважды допустил нарушения взятых на себя обязательств, а именно:

1. 30 марта 2016 г. в ходе проведённых лицом ответственным за питание от Заказчика проверочных мероприятий по соблюдению Исполнителем условий Контракта (согласно п. 5.1.9. Контракта) в отделении N 3 "Южное", установлен факт недовеса порций согласно утверждённого меню: недовес порционного салата из моркови и свежих огурцов (взвешивались две порции салата методом случайной выборки). Результат взвешивания -72 гр. и 74 гр., в то время как установлено утверждённым 30.03.2016 г. меню, вес одной порции салата из огурцов на выходе должна составлять 100 гр.

Заведующей производством Боярской Н.А. было дано письменное объяснение по факту недовеса, причиной которого явилось большое количество гнилой картошки и очисток от моркови.

В соответствии с п. 4.1 1. Контракта, Заказчиком по факту недовеса порций был оформлен Претензионный акт от 30.03.2016 г., подписанный заведующей производством Боярской Н.А. Один экземпляр был передан ей под расписку.

Пунктом 7.6. Контракта установлено, что за надлежащее исполнение Исполнителем обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, последний обязан выплатить Заказчику штраф в размере 1 004 753 руб. 81 коп. за каждое допущенное нарушение.

На основании Претензионного акта от 30.03.2016 г. была составлена претензия исх. N 02.05-120и от 31.03.2016 г. с требованием об оплате в срок до 01 мая 2016 г. штрафа в размере 1 004 753 руб. 81 коп. Указанная претензия была передана 04.04.2016 г. Исполнителю через его территориального управляющего Праскудину Л.В.

18 апреля 2016 г. Исполнитель направил в адрес Заказчика письменные возражения относительно претензионных требований, в которых сослался на то, что Заказчиком при осуществлении проверочных мероприятий был нарушен порядок взвешивания блюд, а также не соблюдён претензионный порядок.

2. 12 апреля 2016 г. был установлен факт срыва питания (Претензия исх. N 02.05- 141 и от 14.04.2016 г.).

Согласно предварительной заявке от 11 апреля 2016 г., 12 апреля 2016 г. рационы питания должны были быть предоставлены Исполнителем в 11 ч. 35 мин., однако, но причине болезни сотрудника "Исполнителя" Коваленко Н.В. (заведующей производством) раздача рационов питания обучающимся в указанное время не состоялось. При этом приём пищи обучающимися был перенесён на срок более двух часов и состоялся в 14 ч. 50 мин.

Заказчиком по факту срыва питания был оформлен Претензионный акт от 12.04.2016 г. и передан под расписку территориальному управляющему Исполнителя - Праскудиной Л.Б.

Пунктом 4.3. Технического задания установлено, что срыв питания влечёт применение к Исполнителю меры ответственности в виде штрафа.

Пунктом 7.6. Контракта за нарушение его условий Исполнителем, установлен штраф в размере 1 004 753 руб. 81 коп. за каждое допущенное нарушение.

На основании Претензионного акта была составлена претензия исх. N 02.05-141 и от 14.04.2016 г. с требованием об оплате в срок до 15 мая 2016 г. штрафа за срыв питания в размере 1 004 753 руб. 81 коп. Указанная претензия была передана 15.04.2016 г. Исполнителю через его территориального управляющего - Праскудину Л.В.

29 апреля 2016 г. Исполнитель направил в адрес Заказчика письменные возражения относительно претензионных требований, в которых сослался на отсутствие своей вины и некорректное поведение сотрудников Заказчика.

Общий размер штрафных санкций, согласно расчету и позиции ответчика, за указанные нарушения в соответствие с условиями Государственного контракта составил 2 009 507 руб. 62 коп. из расчёта: 1 004 753 рубля 81 копейка (штрафная санкция за недовес порций согласно утверждённого меню в соответствии с п. 7.6 Контракта) + 1 004 753 рубля 81 копейка (штрафная санкция за срыв питания (предоставление рационов питания с опозданием, повлёкшим перенос приёма пищи на срок более двух часов).

Сам факт недовеса и нарушение сроков приема пищи истцом не оспаривается, хотя истец ссылается на нарушение методики взвешивания порций.

Вместе с тем, суд полагает иск обоснованным частично в виду следующего: Согласно п.7.6 контракта основания, влекущие возможность применения штрафных санкций, предусмотрены техническим заданием к Контракту, являющегося его неотъемлемой частью (приложение N 1).

Факт однократно выявленного недовеса в качестве нарушения условий контракта, влекущего возможность наложения штрафа, техническим заданием не предусмотрен в принципе.

Срыв питания (предоставление рационов питания с опозданием, повлекшим перенос приема пищи на срок более двух часов от установленного) как основание для применения мер ответственности предусмотрен (п.4.3.1 Технического задания).

Однако, внесудебная процедура обращения взыскания на денежные средства, являющиеся обеспечением обязательств Исполнителя по контракту, на которую ссылается ответчик, предусмотрена только на тот случай, если обеспечительный платеж был внесен на расчетный счет Заказчика. Это регламентировано п.5.1.11 контракта.

Согласно п.9.1 контракта Исполнитель мог обеспечить исполнение Контракта двумя вариантами.

Из фактических обстоятельств дела следует и сторонами не оспаривается, что Исполнитель в качестве обеспечения предоставил Заказчику безотзывную банковскую гарантию.

В силу буквального толкования условий контракта согласно ст. 431 ГК РФ на данный способ обеспечения порядок, предусмотренный пунктом 5.1.11 контракта, распространения не имеет.

Таким образом, правовых оснований к удержанию перечисленной ответчику Публичного акционерного общества "Сбербанк" денежных средств в размере 2009507,62 руб. (платежное поручение N 788680 от 02.06.2016), возмещенной истцом банку по платежному поручению N 2767 от 09.06.2016 года, у него (ответчика) не имеется.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Вместе с тем, сумма в размере 6917,98 руб., уплаченная истцом банку по платежному поручению N 2768 от 09.06.2016 года в качестве платы за вынужденное отвлечение денежных средств, неосновательным обогащением ответчика не является, поскольку в его распоряжение не поступала.

Иск в части взыскания неосновательного обогащения подлежит удовлетворению частично.

В соответствии с пунктами 1, 3 статьи 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

Истцом заявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 39463,55 руб. за период с 01.06.2016 по 22.082016 года.

Вместе с тем, суд посчитал правомерным возможность применения ответственности по ст. 395 ГК РФ с даты получения ответчиком претензии истца о возврате спорной суммы, т.е. с 26.07.2016 года.

Кроме того, проценты подлежат начислению с суммы в размере 2 009 507,62 руб.

С учетом изложенного, размер процентов за период с 26.07.2016 г. по 22.08.2016 года (дата, заявленная истцом) составляет 15 160,25 руб.

При таких обстоятельствах исковые требования суд первой инстанции удовлетворил частично.

Довод апелляционной жалобы о том, что поскольку контрактом внесудебный порядок взыскания на обеспечение исполнения контракта по банковской гарантии предусмотрен, то ответчик имеет право на взыскание штрафных санкций, признан апелляционным судом необоснованным на основании следующего.

В соответствии с пунктом 1.1. Контракта Исполнитель обязуется по заявкам Заказчика (ГБПОУ "Московский многопрофильный техникум им. Л.Б. Красина") оказывать услуги по организации питания и обеспечению питьевого режима обучающихся (далее - Услуги) в соответствии с требованиями Контракта и Технического задания (приложение 1 к Контракту) (далее - Техническое задание). Заказчик обязуется принять результат оказанных услуг и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных Контрактом. Исходя из пункта 2.3. Технического задания, заявка, составленная по форме приложения N 4 к Контракту, направляется Исполнителю не менее чем за 5 (пять) рабочих дней, до даты оказания Услуг.

Заявка на оказание услуг по организации питания и обеспечению питьевого режима обучающихся ГБПОУ "Московский многопрофильный техникум им. Л.Б. Красина" на 30.03.2016 года была подана в установленном порядке в кол-ве 87 обедов.

В соответствии с пунктом 2.12. Технического задания, выдача готовых блюд и кулинарных изделий разрешается только после проведения контроля бракеражной комиссией в составе не менее 3-х человек, в состав которой в обязательном порядке входят и представители Заказчика (Ответчика). Результаты контроля регистрируются в журнале бракеража готовой кулинарной продукции.

По состоянию на 30.03.2016 года членами бракеражной комиссии блюда, предназначенные на обед были взвешены, контрольные пробы отобраны, вкусовые показатели оценены и блюдо в полном объеме было допущено в употребление детьми с органолептической оценкой (вкус, цвет, запах) "отлично", при этом количество заказанной и приготовленной продукции полностью соответствовало количеству реализованной продукции.

В соответствии с пунктом 4.1. и пунктом 4.2. Контракта, фактический объем оказанных Услуг ежедневно указывается в Абонементной книжке (приложение N 5), где Исполнитель и Заказчик (уполномоченный представитель Заказчика на объекте Заказчика) в конце каждого приема пищи и после приемки комплектов бутилированной воды подтверждают факт оказания Услуг. В корешке и талоне Абонементной книжки указывается количество Рационов питания и комплектов бутилированной воды, предоставленных Исполнителем на определенную дату. Корешок подписывается Исполнителем (уполномоченным представителем Исполнителя), остается у Заказчика и служит отчетным документом. Талон подписывается Заказчиком (уполномоченным представителем Заказчика), остается у Исполнителя и служит отчетным документом.

Количество рационов питания в корешке N 041655 на 30.03.2016 г. полностью совпадает с заявкой на оказание услуг по организации питания и обеспечению питьевого режима обучающихся ГБПОУ "Московский многопрофильный техникум им. Л.Б. Красина" и составляет 88 обедов (87 обедов + 1 суточная проба).

В соответствии с пунктом 2.5.1 и пунктом 2.5.2. Контракта, ежемесячная стоимость услуг определяется путем умножения фактического объема оказанных услуг на цены единиц услуг. Заказчик оплачивает только оказанные Исполнителем услуги надлежащего качества и количества, оказанные в соответствии с настоящим Контрактом, ежемесячно путем перечисления стоимости услуг, определенной в соответствии с п. 2.5.1 настоящего Контракта, на банковский счет Исполнителя, реквизиты которого указаны в ст. 15 настоящего Контракта, на основании выставленного Исполнителем счета на оплату и надлежаще оформленного и подписанного Сторонами Акта сдачи-приемки оказанных услуг за отчетный месяц, составленного по форме приложения 2 к Контракту, в течение 5 (пяти) банковских дней с даты подписания Сторонами Акта сдачи-приемки оказанных услуг за истекший календарный месяц

Акт сдачи-приемки оказанных услуг от 31 марта 2016 года был подписан представителями Исполнителя и Заказчика, без замечаний, без штрафных санкций, услуга оказана в полном объеме.

В виду того, что акт сдачи-приемки услуг (главный первичный отчетный документ по Контракту) за спорный период подписан без претензий со стороны Заказчика, с указанием на то, что недостатки оказанных услуг не выявлены и фактическое качество оказанных услуг соответствует требованиям контракта, требования Ответчика о штрафе по контракту является неправомерным.

При заключении Контракта было избрано обеспечение исполнения Контракта в виде банковской гарантии от 03.12.2015 г. N 40/2570/0000/607, выданной Публичным акционерным обществом "Сбербанк России".

Внесудебный порядок взыскания на обеспечение исполнения Контракта по банковской гарантии не предусмотрен, предусмотрен внесудебный порядок взыскания только на денежные средства, внесенные на расчетный счет Заказчика в качестве обеспечения исполнения Контракта (п.5.1.11 Контракта). Принимая во внимание, тот факт, что Гарант (Банк) не уполномочен оценивать обоснованность и/или не обоснованность предъявленной Заказчиком к Исполнителю претензии, то исходя из условий Контракта совершенно справедливо, что обстоятельством, при наступлении которого должна быть выплачена сумма гарантии (ст.368 ГК РФ) является вступившее в силу решение суда, где вина Исполнителя, в части ненадлежащего исполнения обязательств будет доказана в судебном порядке.

Исходя из письма Министерства Экономического развития Российской Федерации N Д28и-2160 от 19.08.2016 года, в соответствии с частью 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Также апелляционный суд отмечает, что банковская гарантия и неустойка являются равными и независимыми друг от друга способами обеспечения обязательства, предусмотренного контрактом, которые имеют собственный алгоритм расчета размера суммы выплат и механизм реализации при возникновении ситуации, когда произошло ненадлежащее исполнение или неисполнение обязательства, предусмотренного Контрактом.

Возникновение обязательства исполнителя по выплате неустойки, которое не является основным обязательством, возникает из ненадлежащего исполнения или неисполнения основного обязательства, предусмотренного контрактом.

Таким образом, исходя из вышеизложенного неустойка не может быть оплачена за счет средств банковской гарантии, так как является не основным обязательством по Контракту, исполнение которого обеспечено банковской гарантией.

Довод апелляционной жалобы о том, что истец ненадлежащим образом исполнял свои обязательства по контракту, также признан апелляционным судом необоснованным на основании следующего.

Положениями Контракта предусмотрено (п.4.11.), в случае обнаружения недостатков в ходе оказания Услуг на объекте Заказчика, Заказчик оформляет Претензионный акт, подписывает его у уполномоченного представителя Исполнителя на пищеблоке и передает ему под расписку.

Пункту 4.11. Контракта корреспондирует прямая обязанность заказчика (п.5.2.13.) отказаться от приемки Рационов питания и питьевой воды в случае их несоответствия требованиям Контракта и Технического задания, выставить Исполнителю претензии по качеству оказываемых Услуг путем оформления Претензионного акта и Претензии, требовать от Исполнителя своевременного устранения выявленных нарушений и недостатков.

Подобное содержится и в пункте 5.2.1., что в случае обнаружения недостатков в ходе оказания услуг Исполнителем незамедлительно оформить претензионный акт в соответствии с п.4.11. В случае если услуги оказаны надлежащим образом - своевременно принять и оплатить надлежащим образом оказанные услуги в соответствии с настоящим Контрактом и Техническим заданием (П.5.2.2.). Вместе с тем, в соответствии с п.4.5. Технического задания нарушения признаются ненадлежащим исполнением Исполнителем обязательств, предусмотренных Контрактом и Техническим заданием, влекущим применение к Исполнителю мер ответственности в виде штрафов, в случае если Исполнитель не устранил выявленные недостатки в сроки, определенные в Претензионном акте.

Порядок взвешивания порционного салата из моркови и свежих огурцов был произведен с нарушениями, установленными "Методическими указаниями по лабораторному контролю качества продукции общественного питания", одобренных Министерством здравоохранения СССР 23 октября 1991 г. N 122-5/72. Согласно данным указаниям "Штучные и порционные кулинарные и мучные кондитерские изделия отбирают из разных противней или лотков и взвешивают по 10 штук на настольных циферблатных весах со шкалой до 1 кг.

Преднамеренный выбор изделий не допускается. При получении заниженных результатов взвешивают еще 10 изделий. Затем производят поштучное взвешивание не менее 10 изделий на настольных циферблатных весах со шкалой до 200 г. Результаты повторных испытаний являются окончательными. Средняя масса блюд, отобранных на раздаче, определяется путем раздельного взвешивания трех порций с последующим суммированием и делением на 3. Отклонение средней массы блюд и кулинарных изделий от установленной нормы выхода по рецептуре не допускается. Масса одного блюда (изделия) может отклоняться от нормы не более чем на +/- 3%."

В связи, с чем утверждения Заказчика о несоответствии массы порционного блюда массе, установленной меню необоснованно.

Вина Исполнителя (Истца) во вменяемом нарушении отсутствует, поскольку перенос питания был произведен вследствие некорректного поведения сотрудников образовательного учреждения (Ответчика), который необоснованно отказал в приемке рационов представленных

Исполнителем своевременно, что в силу п.7.8. Контракта освобождает Исполнителя от ответственности.

При совокупности изложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции находит доводы апелляционной жалобы несостоятельными, оснований для отмены либо изменения решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 13 января 2017 года по делу N А40-171145/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.А. Птанская

Судьи

Е.Ю. Башлакова-Николаева Т.А. Лялина