Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 4 мая 2017 г. N 04АП-2722/10

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 27 июля 2017 г. N Ф02-3581/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Чита

4 мая 2017 г.

Дело N А78-286/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 26 апреля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 4 мая 2017 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ткаченко Э.В.,

судей Никифорюк Е.О., Басаева Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Савиной Л.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Акционерного общества "Рудник Апрелково" на определение Арбитражного суда Забайкальского края от 20 февраля 2017 года по делу N А78-286/2010 об отказе в удовлетворении заявления акционерного общества "Рудник Апрелково" о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам вступившего в законную силу судебного акта - решения Арбитражного суда Забайкальского края от 19.05.2010 по делу N А78-286/2010 по заявлению ЗАО "Рудник Апрелково" о признании частично недействительными решений Межрайонной ИФНС России N 7 по Забайкальскому краю от 26.08.2009 NN1538, 1539, 1540, 1541, 1542 (суд первой инстанции: Минашкин Д.Е.),

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Бурмистрова А.В., представителя по доверенности от 21.10.2016,,

от инспекции - Филипповой Е.В., представителя по доверенности от 05.10.2016;

установил:

Акционерное общество "Рудник Апрелково" (далее также - АО "Рудник Апрелково", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам вступившего в законную силу судебного акта - решения Арбитражного суда Забайкальского края от 19.05.2010 по делу N А78-286/2010 по заявлению Закрытого акционерного общества "Рудник Апрелково" о признании частично недействительными решений Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Забайкальскому краю (далее также - инспекция, налоговый орган) от 26.08.2009 N N 1538, 1539, 1540, 1541, 1542.

Определением суда первой инстанции от 20 февраля 2017 года в удовлетворении заявления о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам отказано.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что указанные заявителем обстоятельства не являются вновь открывшимися и существенными, представление которых может служить основанием для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам по правилам главы 37 АПК РФ.

Суд первой инстанции указал, что порядок определения нормативов технологических потерь, приведенный в письме Минприроды России от 03.11.2016 N 11-30/29785, на которое ссылается общество в качестве основания для пересмотра судебного акта, является обстоятельством, исследованным судом при рассмотрении дела, с учетом толкования положений главы 26 Налогового кодекса РФ, а не вновь открывшимся обстоятельством, которое не было и не могло быть известно заявителю, и которое бы неоспоримо свидетельствовало о том, что если бы оно было известно, то это привело бы к принятию другого решения.

Не согласившись с указанным определением, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение суда первой инстанции, указывая на следующее.

По мнению заявителя, судом первой инстанции необоснованно не учтено наличие вновь открывшегося обстоятельства, имеющего существенное значение для настоящего дела, - разъяснения порядка определения нормативов технологических потерь в письме Минприроды России от 03.11.2016 N 11-30/29785 "О согласовании нормативов технологических потерь", поскольку позиция суда в указанном решении диаметрально противоположна подходу, изложенному в письме Минприроды РФ.

Судом первой инстанции не учтено, что вывод, содержащийся в Определении ВАС РФ от 05.08.2011 N ВАС-6931/11 по надзорной жалобе по настоящему делу, прямо противоречит методике, предложенной в письме Минприроды России от 03.11.2016 N 11-30/29785.

В отзыве на апелляционную жалобу инспекция с доводами апелляционной жалобы не согласились, указав на законность и обоснованность определения суда первой инстанции.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 04.04.2017.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал, просил определение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявления общества.

Представитель инспекции доводы апелляционной жалобы оспорила по мотивам, приведенным в отзыве, просила определение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения представителей общества и инспекции, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ЗАО "Рудник Апрелково" обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Забайкальскому краю о признании частично недействительными её решений от 26.08.2009 NN 1538, 1539, 1540, 1541, 1542 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 19 мая 2010 года по делу N А78-286/2010 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлениями Четвертого арбитражного апелляционного суда от 01.11.2010, Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 18.02.2011 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Определением Высшего Арбитражного Суда РФ от 05.08.2011 N ВАС-6931/11 отказано в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

27 января 2017 года Общество обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением о пересмотре решения Арбитражного суда Забайкальского края от 19.05.2010 по делу N А78-286/2010 по вновь открывшимся обстоятельствам по пункту 1 части 2 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции по результатам рассмотрения приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения определения суда первой инстанции об отказе в пересмотре решения арбитражного суда по вновь открывшимся обстоятельствам, исходя из следующего.

Согласно статье 309 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд может пересмотреть принятый им и вступивший в законную силу судебный акт по новым или вновь открывшимся обстоятельствам по основаниям и в порядке, которые предусмотрены в настоящей главе.

На основании части 1 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для пересмотра судебного акта являются:

1) вновь открывшиеся обстоятельства - указанные в части 2 настоящей статьи и существовавшие на момент принятия судебного акта обстоятельства по делу;

2) новые обстоятельства - указанные в части 3 настоящей статьи, возникшие после принятия судебного акта, но имеющие существенное значение для правильного разрешения дела обстоятельства.

Пунктом 1 части 2 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что вновь открывшимися обстоятельствами являются существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю на момент принятия судебного акта, о пересмотре которого заявлено.

Согласно пункту 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2011 N 52 "О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым и вновь открывшимся обстоятельствам" обстоятельства, которые согласно пункту 1 статьи 311 АПК РФ являются основаниями для пересмотра судебного акта, должны быть существенными, то есть способными повлиять на выводы суда при принятии судебного акта.

Судебный акт не может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам, если существенные для дела обстоятельства возникли после принятия этого акта, поскольку по смыслу пункта 1 части 2 статьи 311 АПК РФ основанием для такого пересмотра является открытие обстоятельств, которые хотя объективно и существовали, но не могли быть учтены, так как не были и не могли быть известны заявителю.

В связи с этим суду следует проверить, не свидетельствуют ли факты, на которые ссылается заявитель, о представлении новых доказательств, имеющих отношение к уже исследовавшимся ранее судом обстоятельствам. Представление новых доказательств не может служить основанием для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам по правилам главы 37 АПК РФ. В таком случае заявление о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам удовлетворению не подлежит.

В пункте 5 Постановления Пленума ВАС РФ N 52 разъяснено, что существенным для дела обстоятельством может быть признано указанное в заявлении вновь обнаруженное обстоятельство, которое не было и не могло быть известно заявителю, неоспоримо свидетельствующее о том, что если бы оно было известно, то это привело бы к принятию другого решения.

Следовательно, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что вновь открывшимися обстоятельствами могут быть признаны юридические факты, обладающие совокупностью трех признаков: они должны быть существенными, то есть такими, которые неоспоримо могли бы привести к принятию иного судебного акта (решения суда); они должны были существовать на момент принятия того судебного акта, о пересмотре которого заявлено, и не только не были известны заявителю, но и не могли быть ему известны в силу объективных причин.

Как следует из решения Арбитражного суда Забайкальского края от 19 мая 2010 года, основанием для отказа в удовлетворении требований общества послужил вывод суда об отсутствии правовых оснований для признания обоснованной возможности применения Обществом налоговой ставки 0 процентов в отношении отраженных в налоговых декларациях за август-декабрь 2008 года фактических потерь при добыче полезных ископаемых, в связи с чем доначисление налога на добычу полезных ископаемых за август - декабрь 2008 года, соответствующих пени и налоговых санкций признано правомерным.

Суд первой инстанции исходил из того, что проект "Опытно-промышленная установка кучного выщелачивания в составе геологоразведочных работ месторождения золотосодержащих руд "Погромное", разработанный ОАО "Иргиредмет" в 2005 году, не может быть расценен как технологический проект, содержащий нормативы потерь при добыче полезных ископаемых в спорных периодах, поскольку он не содержит утвержденных в установленном порядке нормативов потерь для месторождения золотосодержащих руд "Погромное", и одного указания в нем на заложенный показатель товарного извлечения золота при кучном выщелачивании 79 % не может рассматриваться как утвержденный норматив потерь в размере 21 %.

Как указано в заявлении о пересмотре решения суда по вновь открывшимся обстоятельствам, после вынесения решения суда заявителю стали известны обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, наличие которых в момент рассмотрения дела судом могли существенно изменить выводы суда.

При обращении в суд первой инстанции и в апелляционной жалобе заявителем в качестве вновь открывшегося обстоятельства, имеющего существенное значение для настоящего дела, указано на разъяснение в письме Минприроды РФ от 03.11.2016 N 11-30/29785 "О согласовании нормативов технологических потерь" порядка определения нормативов технологических потерь, наличие которого в момент рассмотрения дела судом и при принятии им решения, могло повлиять на его выводы в части утвержденных нормативов потерь, поскольку позиция суда в указанном решении диаметрально противоположна подходу, изложенному в письме Минприроды РФ.

Согласно подходу, изложенному в письме Минприроды РФ от 03.11.2016 N 11-30/29785, норматив технологических потерь золота является производной величиной от извлечения золота в товарный продукт, выражается в процентах и в сумме они составляют 100% от золота в товарной руде, поступившей на обогащение. Например, установленный в проектной документации показатель извлечения золота 83,4% означает, что норматив технологических потерь равен 16,6% (100% - 83,4%). Таким образом, учитывая производный характер норматива технологических потерь от извлечения золота, согласование в составе проектной документации показателя извлечения золота следует рассматривать как одновременное согласование норматива технологических потерь, определяемого как разность между 100% и показателем извлечения золота.

Суд апелляционной инстанции считает правильными выводы суда первой инстанции о том, что приведенные заявителем обстоятельства не являются вновь открывшимся, являющимися основанием для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам по правилам главы 37 АПК РФ.

Оспоренными заявителем в рамках рассмотренного дела решениями налогового органа N N 1538, 1539, 1540, 1541, 1542 от 26.08.2009 ЗАО "Рудник Апрелково" был доначислен налог на добычу полезных ископаемых, пени, штрафы по причине нарушения им пункта 1 статьи 342 Налогового кодекса РФ ввиду необоснованного применения налоговой ставки 0 процентов в части нормативных потерь по налоговым декларациям за август-декабрь 2008 года, без утвержденных в установленном порядке нормативов потерь, и без технического проекта месторождения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 342 Налогового кодекса РФ налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов (0 рублей в случае, если в отношении добытого полезного ископаемого налоговая база определяется в соответствии со статьей 338 Налогового кодекса РФ как количество добытых полезных ископаемых в натуральном выражении) при добыче, в том числе полезных ископаемых в части нормативных потерь полезных ископаемых.

В целях главы 26 Налогового кодекса РФ нормативными потерями полезных ископаемых признаются фактические потери полезных ископаемых при добыче, технологически связанные с принятой схемой и технологией разработки месторождения, в пределах нормативов потерь, утверждаемых в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации. В случае если на момент наступления срока уплаты налога по итогам первого налогового периода очередного календарного года у налогоплательщика отсутствуют утвержденные нормативы потерь на очередной календарный год, впредь до утверждения указанных нормативов потерь применяются нормативы потерь, утвержденные ранее в порядке, установленном абзацем вторым настоящего подпункта, а по вновь разрабатываемым месторождениям - нормативы потерь, установленные техническим проектом.

Правила утверждения нормативов потерь полезных ископаемых при добыче, технологически связанных с принятой схемой и технологией разработки, утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2001 N 921 (далее -Правила).

В соответствии с указанными Правилами, действовавшими в редакциях постановлений Правительства РФ в периоды 2002-2008 годов, нормативы потерь твердых полезных ископаемых рассчитываются по конкретным местам образования потерь при проектировании горных работ и утверждаются соответствующими компетентными органами в составе проектной документации (технического проекта, технико-экономического обоснования, проекта обустройства месторождения и т.д.), из чего следует вывод, что в указанные периоды, с учетом пункта 1 статьи 342 Налогового кодекса РФ, для применения ставки 0 процентов в части нормативов потерь, имелась необходимость утверждения уполномоченным органом нормативов потерь в составе проектной документации.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что поскольку при рассмотрении дела судом было установлено, что у Общества не имелось в рассматриваемых периодах за август-декабрь 2008 года утвержденных в установленном порядке нормативов потерь, то и подход к их истолкованию в виде разницы между 100% и показателем извлечения золота, не может оказывать влияния на выводы суда, изложенные решении от 19.05.2010.

Порядок определения нормативов технологических потерь, приведенный в письме Минприроды России от 03.11.2016 N 11-30/29785, на которое ссылается общество в качестве основания для пересмотра судебного акта, является обстоятельством уже исследованным судом при рассмотрении дела, с учетом толкования положений главы 26 Налогового кодекса РФ, а не вновь открывшимся обстоятельством, которое не было и не могло быть известно заявителю, и которое бы неоспоримо свидетельствовало о том, что если бы оно было известно, то это привело бы к принятию другого решения.

Согласно статье 309 АПК РФ арбитражный суд может пересмотреть принятый им и вступивший в законную силу судебный акт по новым или вновь открывшимся обстоятельствам по основаниям и в порядке, которые предусмотрены в настоящей главе. Перечень новых и вновь открывшихся обстоятельств, являющихся основаниями для пересмотра судебных актов, приведенный в статье 311 АПК РФ, является исчерпывающим.

По результатам рассмотрения суд апелляционной инстанции соглашается с судом первой инстанции в том, что обстоятельства, указанные заявителем в заявлении о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам, существовали на момент рассмотрения дела и ему были известны.

Указание заявителя апелляционной жалобы на противоречие, по его мнению, вывода, содержащегося в Определении ВАС РФ от 05.08.2011 N ВАС-6931/11 по надзорной жалобе по настоящему делу, методике определения нормативов потерь, предложенной в письме Минприроды России от 03.11.2016 N 11-30/29785, не может быть принято во внимание, поскольку направлено на преодоление судебного акта в не предусмотренной процессуальным законом форме.

Судом первой инстанции обоснованно принято во внимание, что в письме Минприроды России от 03.11.2016 N 11-30/29785 отмечено, что с момента издания приказа Роснедр от 26.05.2015 N360 Центральная комиссия по разработке твердых полезных ископаемых (далее - ЦКР-ТПИ) стала указывать нормативы технологических потерь полезных ископаемых непосредственно в протоколах согласования проектной документации. В случае более ранней даты согласования ЦКР-ТПИ соответствующей проектной документации, относящейся к первичной переработке минерального сырья, допустимо применение ставки НДПИ в размере 0% и в тех случаях, когда в протоколе приведена величина извлечения (сквозного извлечения) полезного ископаемого. Норматив технологических потерь золота является производной величиной от извлечения золота в товарный продукт, выражается в процентах и в сумме они составляют 100% от золота в товарной руде, поступившей на обогащение.

Между тем, из материалов рассмотренного дела N А78-286/2010 достоверно следует, что Протоколом Читинского межрегионального управления по технологическому и экологическому надзору Ростехнадзора N 18 от 17.12.2007 "О согласовании плана развития горных работ и нормативов потерь ЗАО "Рудник Апрелково" на 2008 год зафиксировано, что норматив эксплуатационных потерь на 2008 год принят на основе проектных показателей без подтверждения их расчётом, а имеющийся в деле Протокол заседания Секции твердых полезных ископаемых и подземных вод ЗабайкалЦКР Роснедра N 1/09-стп от 03.07.2009 (п. 4.5.) в составе представленного обществом проекта, содержащий указание на утверждение нормативов потерь рудного золота в соответствии с таблицей N 1, не был учтен судом при рассмотрении спорного вопроса за периоды август-декабрь 2008 года, поскольку распространялся на 2009 год (т. 4 л.д. 10-14).

Следовательно, в деле отсутствует протокол ЦКР-ТПИ согласования проектной документации, который бы содержал нормативы технологических потерь полезных ископаемых в спорных периодах (август-декабрь 2008 года), по отношению к которым общество рассматривало возможность применения алгоритма расчета норматива технологических потерь полезного ископаемого, приведенного в письме Минприроды РФ от 03.11.2016 N 11-30/29785.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно не признал обстоятельства, указанные в заявлении общества, вновь открывшимися, отвечающими критериям, закрепленным в статье 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и, как следствие, служащими основанием для пересмотра судебного акта.

Доводы апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции проверены и признаны подлежащими отклонению, поскольку не опровергают правильного вывода суда первой инстанции.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции правомерно отказал Обществу в удовлетворении заявления о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам судебного акта по делу N А78-286/2010.

Основания для отмены или изменения определения суда первой инстанции отсутствуют.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Забайкальского края от 20 февраля 2017 года по делу N А78-286/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение месяца с даты принятия.

Кассационная жалоба подается через Арбитражный суд Забайкальского края.

Председательствующий

Э.В. Ткаченко

Судьи

Е.О. Никифорюк Д.В. Басаев