Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 25 апреля 2017 г. N 01АП-399/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 11 августа 2017 г. N Ф01-2405/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Владимир

25 апреля 2017 г.

Дело N А43-22496/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 18 апреля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 апреля 2017 года.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Фединской Е.Н., судей Вечканова А.И., Долговой Ж.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сороковой И.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Верхне-Волжская энергетическая компания" на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 16.11.2016 по делу N А43-22496/2016,

принятое судьей Боровиковым С.А.,

по иску индивидуального предпринимателя Пирожковой Анастасии Игоревны (ОГРН 312525811500024) к АО "ВВЭК" (ОГРН 1075261009471),

с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, ООО "Лоповок" (ОГРН 1065250027424),

о взыскании неустойки и убытков.

В судебном заседании приняли участие:

от истца - Абрамов И.А. по доверенности от 25.05.2016 сроком действия на 1 год;

от ответчика - Котин В.П. по доверенности от 16.01.2017 N ЭК-51 сроком действия по 31.12.2017, Черепков М.А. по доверенности от 03.02.2017 N ЭК-09 сроком действия на 1 год;

от третьего лица - не явился, извещен.

Изучив материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд установил.

Индивидуальный предприниматель Пирожкова Анастасия Игоревна (далее - ИП Пирожкова А.И.) обратилась в Арбитражный суд Нижегородской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании с АО "ВВЭК" (далее также - ответчик, сетевая организация) 830 700,87 руб. неустойки за период с 11.11.2014 по 24.06.2016 по договору об осуществлении технологического присоединения N ЭК-17/13-А36 от 10.07.2014, а также 15 667 836,10 руб. убытков в виде упущенной выгоды.

К участию в процессе в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено ООО "Лоповок".

Решением от 16.11.2016 Арбитражный суд Нижегородской области удовлетворил исковые требования в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, сетевая организация обратилась в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт на основании статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оспаривая законность решения, заявитель указывает, что виновные противоправные действия ответчика сводятся к просрочке выполнения п. 10.1 Технических условий в период с 11.11.2014 по 21.09.2015.

При этом необходимо учитывать, что указанная просрочка создавала для истца препятствия для выполнения своей части Технических условий (п. 11.3, 11.4) только в период с 08.12.2014 (даты ввода объекта в эксплуатацию) по 24.02.2015 (по дату окончания строительства Трансформаторной подстанции).

Таким образом, как считает ответчик, речь о взыскании убытков в виде упущенной выгоды, без учета других обстоятельств, может идти только применительно к периоду с 08.12.2014 по 24.02.2015.

Принимая во внимание просрочку самого истца при выполнении Технических условий, истец по собственной вине был лишен возможности завершить технологическое присоединение и извлекать прибыль от сдачи объекта в аренду.

По мнению ответчика, возникшие проблемы в электроснабжении объекта не являются неразрешимыми: при разумном ведении дел у истца была возможность организовать альтернативную форму электроснабжения с относительно небольшими затратами и избежать тех неблагоприятных экономических последствий, которые указаны в исковом заявлении.

Прямая причинно-следственная связь между действиями ответчика - ОАО "ВВЭК" и фактом неприсоединения объекта истца к электрическим сетям отсутствует, следовательно, у суда первой инстанции не имелось оснований для возложения на ответчика обязанностей по возмещению истцу упущенной выплаты и штрафных санкций.

Указывает, что истцом на протяжении длительного времени (более 1,5 лет) не предпринималось никаких действий, направленных на уменьшение размера убытков в виде упущенной выгоды, на взыскании которых с ответчика он настаивает в рамках рассмотрения настоящего дела.

Ответчик считает, что неустойку подлежало рассчитывать за период не более 10 месяцев, то есть в сумме 432 188,97 рубля.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, указал, что обжалуемый судебный акт является законным, обоснованным и соответствующим требованиям действующего законодательства, в связи с чем просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третье лицо явку полномочного представителя в судебное заседание не обеспечило.

В соответствии с частью 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации, пунктом 3.7.6 Регламента Первого арбитражного апелляционного суда, в связи с пребыванием судьи Богуновой Е.А. в отпуске, произведена замена судьи Богуновой Е.А. на судью Долгову Ж.А. (определение от 18.04.2017).

Истец заявил ходатайство о приобщении к материалам дела копии договора холодного водоснабжения и водоотведения от 22.10.2014 N 415-АИ, копии акта о разграничении балансовой принадлежности, копии акта о разграничении эксплуатационной ответственности.

Представитель ответчика оставил разрешение ходатайства истца о приобщении вышеуказанных документов на усмотрение суда.

Суд, совещаясь на месте, рассмотрев ходатайство истца о приобщении к материалам дела указанных документов, руководствуясь статьями 41, 159, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, удовлетворил заявленное ходатайство.

Дело рассматривается в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие третьего лица, извещенного о месте и времени судебного разбирательства в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проверив законность и обоснованность принятого по делу решения в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав доводы апелляционной жалобы и материалы дела, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены данного судебного акта.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ИП Пирожкова А.И. являлась застройщиком фирменного кафе-клуба по адресу: Нижегородская область, г. Кстово, микрорайон N 6, севернее дома N 2, общей площадью 1272,5 кв.м (далее - Объект).

30.09.2013 ИП Пирожкова А.И. обратилась к ОАО "Верхне-Волжская энергетическая компания" с заявкой (вх. N 165-В/13) на технологическое присоединение Объекта по постоянной схеме с максимальной мощностью 80 кВт.

10.07.2014 между ИП Пирожковой А.И. (заявитель) и ОАО "Верхне-Волжская энергетическая компания" (сетевая организация) заключен договор осуществления технологического присоединения N ЭК-17/13-А36 (том 2, л.д. 52-57).

Пунктом 1.1 указанного договора установлены следующие характеристики осуществления технологического присоединения: максимальная мощность присоединяемых энергопринимающих устройств 80 кВт; категория надежности II; класс напряжения электрических сетей, к которым осуществляется технологическое присоединение, 0,38 кВ; максимальная мощность ранее присоединенных энергопринимающих устройств 0 кВт.

Срок выполнения мероприятий по технологическому присоединению составляет четыре месяца с даты заключения договора (пункт 1.5 договора).

Размер платы за технологическое присоединение согласован сторонами в пункте 3.1 договора в размере 1 214 901,21 руб.

В соответствии с пунктами 3.1, 3.2 договора истец платежными поручениями N 922 от 28.10.2014 и N 33751 от 29.10.2014 перечислил ответчику аванс в размере 546 705,54 руб., что составляет 45% от суммы договора.

Пунктом 5.5 договора предусмотрено, что в случае нарушения одной из сторон сроков исполнения своих обязательств такая сторона в течение 10 рабочих дней с даты наступления просрочки уплачивает другой стороне неустойку, рассчитанную как произведение 0,014 ставки рефинансирования ЦБ РФ, установленной на дату заключения договора, и общего размера платы за технологическое присоединение за каждый день просрочки.

Невыполнение ответчиком мероприятий по технологическому присоединению явилось основанием для начисления истцом договорной неустойки за период с 11.11.2014 по 24.06.2016 в размере 830 700,87 руб.

Кроме того, истец просит взыскать с ответчика убытки в виде упущенной выгоды в размере 15 667 836,10 руб. за период с 08.12.2014 по 24.06.2016, поскольку невыполнение ответчиком мероприятий по технологическому присоединению не позволило истцу сдать Объект в аренду ООО "Лоповок" в соответствии с предварительным договором от 11.10.2014 из расчета 700 руб. за 1 кв.м в месяц.

Претензии истца от 16.02.2015, от 24.06.2016, от 11.08.2016 оставлены ответчиком без удовлетворения.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения истца в арбитражный суд с иском о взыскании договорной неустойки и убытков.

Удовлетворяя исковые требования, Арбитражный суд Нижегородской области руководствовался следующими нормами материального права, применение которых суд апелляционной инстанции считает правильным.

Проанализировав материалы дела и доводы сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены судебного акта.

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии со статьей 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике) технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 утверждены Правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг (далее - Правила недискриминационного доступа), согласно которых: сетевые организации - организации, владеющие на праве собственности или на ином установленном федеральными законами основании объектами электросетевого хозяйства, с использованием которых такие организации оказывают услуги по передаче электрической энергии и осуществляют в установленном порядке технологическое присоединение энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, а также осуществляющие право заключения договоров об оказании услуг по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих другим собственникам и иным законным владельцам и входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть.

Технологическое присоединение осуществляется на основании договора об осуществлении технологического присоединения к объектам электросетевого хозяйства, заключаемого между сетевой организацией и обратившимся к ней лицом. Указанный договор является публичным.

Технологическое присоединение осуществляется в сроки, определяемые в порядке, установленном Правительством Российской Федерации или уполномоченным им исполнительным органом власти.

В соответствии с пунктом 3 Правил сетевая организация обязана выполнить в отношении любого обратившегося к ней лица мероприятия по технологическому присоединению при условии соблюдения им настоящих Правил и наличии технической возможности технологического присоединения.

Независимо от наличия или отсутствия технической возможности технологического присоединения на дату обращения заявителя сетевая организация обязана заключить договор с лицами, указанными в пунктах 12.1, 14 и 34 Правил, обратившимися в сетевую организацию с заявкой на технологическое присоединение энергопринимающих устройств, принадлежащих им на праве собственности или на ином предусмотренном законом основании, а также выполнить в отношении энергопринимающих устройств таких лиц мероприятия по технологическому присоединению.

Пункт 7 Правил устанавливает следующую процедуру технологического присоединения: а) подача заявки юридическим или физическим лицом (далее - заявитель), которое имеет намерение осуществить технологическое присоединение энергопринимающих устройств и увеличение объема максимальной мощности, а также изменить категорию надежности электроснабжения, точки присоединения, виды производственной деятельности, не влекущие пересмотр (увеличение) величины максимальной мощности, но изменяющие схему внешнего электроснабжения энергопринимающих устройств заявителя; б) заключение договора; в) выполнение сторонами договора мероприятий, предусмотренных договором; г) получение разрешения органа федерального государственного энергетического надзора на допуск в эксплуатацию объектов заявителя.

В случае технологического присоединения объектов лиц, указанных в пункте 12 настоящих Правил, технологическое присоединение которых осуществляется по третьей категории надежности (по одному источнику электроснабжения) к электрическим сетям классом напряжения до 20 кВ включительно, объектов лиц, указанных в пунктах 12(1), 13 и 14 настоящих Правил, а также объектов электросетевого хозяйства сетевых организаций классом напряжения до 20 кВ включительно, построенных (реконструированных) в рамках исполнения технических условий в целях осуществления технологического присоединения заявителя, получение разрешения органа федерального государственного энергетического надзора на допуск в эксплуатацию объектов заявителя с учетом положений пунктов 18(1) - 18(4) настоящих Правил не требуется.

г.1) осуществление сетевой организацией фактического присоединения объектов заявителя к электрическим сетям. Для целей настоящих Правил под фактическим присоединением понимается комплекс технических и организационных мероприятий, обеспечивающих физическое соединение (контакт) объектов электросетевого хозяйства сетевой организации, в которую была подана заявка, и объектов заявителя (энергопринимающих устройств) без осуществления фактической подачи (приема) напряжения и мощности на объекты заявителя (фиксация коммутационного аппарата в положении "отключено");

г.2) фактический прием (подача) напряжения и мощности, осуществляемый путем включения коммутационного аппарата (фиксация коммутационного аппарата в положении "включено");

д) составление акта об осуществлении технологического присоединения по форме согласно приложению N 1 (далее - акт об осуществлении технологического присоединения), акта разграничения границ балансовой принадлежности сторон по форме согласно приложению N 2 (далее - акт разграничения границ балансовой принадлежности сторон), акта разграничения эксплуатационной ответственности сторон по форме согласно приложению N 3 (далее - акт разграничения эксплуатационной ответственности сторон), а также акта согласования технологической и (или) аварийной брони (для заявителей, указанных в пункте 14(2) настоящих Правил).

Согласно подпункту "б" пункта 16 Правил срок осуществления мероприятий по технологическому присоединению заявителей, максимальная мощность энергопринимающих устройств которых составляет до 670 кВт включительно, к электрическим сетям классом напряжения до 20 кВ включительно, при этом расстояние от существующих электрических сетей необходимого класса напряжения до границ участка, на котором расположены присоединяемые энергопринимающие устройства, составляет не более 300 метров в городах и поселках городского типа и не более 500 метров в сельской местности и от сетевой организации требуется выполнение работ по строительству (реконструкции) объектов электросетевого хозяйства, включенных (подлежащих включению) в инвестиционные программы сетевых организаций (в том числе смежных сетевых организаций), и (или) объектов по производству электрической энергии, за исключением работ по строительству объектов электросетевого хозяйства от существующих объектов электросетевого хозяйства до присоединяемых энергопринимающих устройств и (или) объектов электроэнергетики составляет 4 месяца.

Пунктом 18 Правил предусмотрено, что мероприятия по технологическому присоединению включают в себя:

а) подготовку, выдачу сетевой организацией технических условий и их согласование с системным оператором (субъектом оперативно-диспетчерского управления в технологически изолированных территориальных электроэнергетических системах), а в случае выдачи технических условий электростанцией - согласование их с системным оператором (субъектом оперативно-диспетчерского управления в технологически изолированных территориальных электроэнергетических системах) и со смежными сетевыми организациями;

б) разработку сетевой организацией проектной документации согласно обязательствам, предусмотренным техническими условиями;

в) разработку заявителем проектной документации в границах его земельного участка согласно обязательствам, предусмотренным техническими условиями, за исключением случаев, когда в соответствии с законодательством Российской Федерации о градостроительной деятельности разработка проектной документации не является обязательной;

г) выполнение технических условий заявителем и сетевой организацией, включая осуществление сетевой организацией мероприятий по подключению энергопринимающих устройств под действие аппаратуры противоаварийной и режимной автоматики в соответствии с техническими условиями;

д) проверку сетевой организацией выполнения заявителем технических условий (с оформлением по результатам такой проверки акта о выполнении заявителем технических условий, согласованного с соответствующим субъектом оперативно-диспетчерского управления в случае, если технические условия в соответствии с настоящими Правилами подлежат согласованию с таким субъектом оперативно-диспетчерского управления), за исключением заявителей, указанных в пунктах 12(1), 13 и 14 настоящих Правил;

е) осмотр (обследование) присоединяемых энергопринимающих устройств должностным лицом органа федерального государственного энергетического надзора при участии сетевой организации и собственника таких устройств, а также соответствующего субъекта оперативно-диспетчерского управления в случае, если технические условия подлежат в соответствии с настоящими Правилами согласованию с таким субъектом оперативно-диспетчерского управления (для лиц, указанных в пункте 12 настоящих Правил, в случае осуществления технологического присоединения энергопринимающих устройств указанных заявителей к электрическим сетям классом напряжения до 10 кВ включительно, а также для лиц, указанных в пунктах 12(1), 13 и 14 настоящих Правил, осмотр присоединяемых электроустановок заявителя, включая вводные распределительные устройства, должен осуществляться сетевой организацией с участием заявителя), с выдачей акта осмотра (обследования) энергопринимающих устройств заявителя;

ж) осуществление сетевой организацией фактического присоединения объектов заявителя к электрическим сетям и включение коммутационного аппарата (фиксация коммутационного аппарата в положении "включено").

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Нижегородской области от 06.06.2016 по делу N А43-29897/2015 установлено, что срок исполнения обязанностей по договору от 10.07.2014 N ЭК-17/13-А36 истек 11.11.2014, однако к указанной дате, а также на дату принятия окончательного судебного акта по рассматриваемому делу ОАО "ВВЭК" не исполнило свои обязательства по договору от 10.07.2014 N ЭК-17/13-А36, не осуществило мероприятия по технологическому присоединению электроустановки Пирожковой А.И. к электрическим сетям сетевой организации. Вышеуказанное обстоятельство подтверждается письмом ОАО "ВВЭК" от 23.06.2015 N ВВК-23-06-15, направленным в антимонопольный орган, из которого следует, что сетевой организацией часть мероприятий, предусмотренных техническими условиями по договору об осуществлении технологического присоединения от 10.07.2014 ЖЭК-17/13-А36, не выполнена, в том числе не введена в эксплуатацию трансформаторная подстанция, не выполнено проектирование и монтаж линий электропередачи 6 кВ.

Суд апелляционной инстанции установил, что являются несостоятельными доводы ОАО "ВВЭК" по делу в той части, что невыполнение им обязательств связано с бездействием Предпринимателя.

Нарушение сроков технологического присоединения со стороны Предпринимателя в данном случае не имеет правового значения, так как в соответствии с пунктом 3 Правил технологического присоединения независимо от наличия или отсутствия технической возможности технологического присоединения на дату обращения заявителя сетевая организация обязана заключить договор с лицами, указанными в пунктах 12.1, 14 и 34 настоящих Правил, обратившимися в сетевую организацию с

заявкой на технологическое присоединение энергопринимающих устройств, принадлежащих им на праве собственности или на ином предусмотренном законом основании, а также выполнить в отношении энергопринимаюших устройств таких лиц мероприятия по технологическому присоединению.

По смыслу пунктов 7 и 18 Правил технологического присоединения мероприятия по технологическому присоединению предусматривают несколько этапов выполнения обязанностей как со стороны сетевой организации, так и со стороны заказчика (гражданина).

Однако обязательства Общества по договору об осуществлении технологического присоединения (указанные в пункте 10.1 Технических условий, факт неисполнения которых установлен административным органом и судом) не являются ни обусловленными обязательствами по смыслу статьи 327.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, ни встречными обязательствами по смыслу статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации.

ОАО "ВВЭК" по делу не доказало невозможность исполнения своих обязательств по договору; ни антимонопольному органу, ни суду не представлено каких-либо доказательств, подтверждающих, что именно бездействие Предпринимателя вызвало неисполнение данных обязательств Обществом.

Более того, бездействие Предпринимателя также вызвано неисполнением заявителем своих обязательств, в частности предусмотренных пунктами 11.1,11.2 и 11.3 Технических условий.

Предприниматель не может осуществить проектирование электроснабжения, вынос кабельных линий электропередачи, монтаж линий электропередачи, пока заявитель со свое стороны не произведет проектирование и строительство новой трансформаторной подстанции (пункт 10.1 Технических условий) и доказательства обратного в материалах

дела отсутствуют.

При установленных обстоятельствах антимонопольный орган пришел к обоснованному заключению о том, что нарушение сроков технологического присоединения, допущенное сетевой организацией, привело к нарушению (ущемлению) прав Предпринимателя.

Выявив наличие всех условий, необходимых для признания ОАО "ВВЭК" нарушившим положения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (занятие хозяйствующим субъектом доминирующего положения на определенном товарном рынке; совершение незаконного бездействия, которое привело к ущемлению прав Предпринимателя (контрагента)), Управление правомерно приняло оспариваемое решение от 20.08.2015 по делу N 319-ФАС 52-03/15.

В силу части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

При этом ответчик факт просрочки мероприятий по пункту 10.1 Технических условий, связанных с проектированием, строительством и подключением новой трансформаторной подстанции, не отрицает.

В обоснование совей позиции Общество указывает на то, что им осуществено строительство новой ТП в соответствии с условиями договора, что подтверждается актом выполненных работ от 24.02.2015 и ТП включена в работу 21.09.2015 на основании распоряжения на включение ООО "НПЭК". Следовательно, размер неустойки и убытков должен рассчитываться по состоянию на 21.09.2015.

В соответствии с пунктом 17 Правил технологического присоединения

размер платы за технологическое присоединение энергопринимающих устройств максимальной мощностью, не превышающей 15 кВт включительно (с учетом ранее присоединенной в данной точке присоединения мощности), устанавливается исходя из стоимости мероприятий по технологическому присоединению в размере не более 550 рублей при условии, что расстояние от границ участка заявителя до объектов электросетевого хозяйства необходимого заявителю класса напряжения сетевой организации, в которую подана заявка, составляет не более 300 метров в городах и поселках городского типа и не более 500 метров в сельской местности.

Согласно пункту 16.3 Правил технологического присоединения обязательства сторон по выполнению мероприятий по технологическому присоединению в случае заключения договора с лицами, названными в пунктах 12.1 - 14 и 34 Правил, распределяются следующим образом: заявитель исполняет указанные обязательства в пределах границ участка, на котором расположены присоединяемые энергопринимающие устройства заявителя; сетевая организация исполняет указанные обязательства (в том числе в части урегулирования отношений с иными лицами) до границ участка, на котором расположены присоединяемые энергопринимающие устройства заявителя.

Следовательно, заявитель, энергопринимающее устройство которого соответствует указанному в пункте 17 Правил технологического присоединения, помимо уплаты тарифа за технологическое присоединение исполняет обязательства, связанные с технологическим присоединением в пределах границ участка, на котором расположены его энергопринимающие устройства.

Пунктом 16.1 Правил технологического присоединения определено, что под границей участка заявителя понимаются подтвержденные правоустанавливающими документами границы земельного участка, либо границы иного недвижимого объекта, на котором (в котором) находятся принадлежащие потребителю на праве собственности или на ином законном основании энергопринимающие устройства, либо передвижные объекты заявителей, указанные в пункте 13 Правил, в отношении которых предполагается осуществление мероприятий по технологическому присоединению.

Согласно пункту 25.1 Правил технологического присоединения в технических условиях для заявителей, предусмотренных пунктами 12.1 и 14 Правил, должны быть указаны: точки присоединения, которые не могут располагаться далее 25 метров от границы участка, на котором располагаются (будут располагаться) присоединяемые объекты заявителя (подпункт "а"); распределение обязанностей между сторонами по исполнению технических условий: в пределах границ участка, на котором расположены энергопринимающие устройства заявителя, - для заявителя; до границы участка, на котором расположены энергопринимающие устройства заявителя, включая урегулирование отношений с иными лицами, - для сетевой организации (подпункт "г").

Следовательно, распределение мероприятий по технологическому присоединению и обязанностей по их выполнению заявителем и сетевой организацией производится по границе участка заявителя в соответствии с пунктами 16.1, 16.3, подпунктом "г" пункта 25.1 Правил технологического присоединения.

Нормы, изложенные в Правилах, являются нормами о регулировании доступа к электрическим сетям и услугам по передаче электрической энергии, а их применение находится в сфере антимонопольного регулирования и контроля.

Положения абзаца второго пункта 19 Правил технологического присоединения запрещают навязывать заявителю услуги и обязательства, не предусмотренные указанными Правилами.

Данная правовая позиция отражена в постановлении Президиума ВАС РФ от 18.05.2011 N 16008/10.

Договором техприсоединения от 10.07.2014 предусмотрена обязанность ответчика надлежащим образом исполнить мероприятия по технологическому присоединению до границ участка, на котором расположены присоединяемые энергопринимающие устройства истца, а на истце обязанность выполнить мероприятия по технологическому присоединению в пределах границ участка, на котором расположены присоединяемые энергопринимающие устройства истца (пункты 2.1, 2.3 договора).

Пункт 10.1 Технических условий устанавливает комплекс организационных и технических мероприятий возложенных на ответчика, в частности указывает на обязанность ответчика построить новую трансформаторную подстанцию, в которой определена точка присоединения в соответствии с пунктом 7 Технических условий.

Точка присоединения определена как новая ТП по ул. Магистральной (пункт 7 Технических условий).

Пункт 11.3 Технический условий указывает на обязанность истца осуществить монтаж линий электропередачи 0,4 кВ РУ-04 кВ новой ТП до ВРУ фирменного клуба-кафе.

Земельный участок, на котором расположена спорная ТП, приобретен ответчиком в собственность в апреле 2014 года (л.д.21, том 20), при подписании договора на техприсоединение 10.07.2014 (л.д.13, том 1) адрес новой ТП был указан по ул. Магистральной, следовательно, при заключении договора стороны четко понимали, что точкой присоединения в РУ-0,4 кВ будет являться новая ТП по ул. Магистральной.

Из материалов дела усматривается, что ТП расположена по адресу: Нижегородская область, г. Кстово, ул. Талалушкина, д.2А, что подтверждается справкой от 25.05.2015 N 83 (л.д.83, том 1), распоряжением от 20.01.2015 N 37-р (л.д. 13, том 2), градостроительным планом земельного участка (л.д.14, том 2), свидетельством о государственной регистрации права (л.д. 21, том 2), актом приемки законченного строительством объекта от 24.02.2015 N 56-Тп (л.д.24, том 2).

При этом какого-либо согласия предпринимателя или изменения условий договора на возведение новой ТП по иному адресу материалы дела не содержат.

Таким образом, ответчик свои обязательства по договору не выполнил, строительство новой ТП по ул. Магистральной не осуществил.

Согласно имеющемуся в материалах дела фотоснимку с публичной кадастровой карты (л.д.16 том 2) усматривается, что земельный участок, на котором расположена ТП, ответчика окружен со всех сторон земельными участками третьих лиц, земельный участок истца и земельный участок, на котором находится новая ТП общих границ не имеют.

Расстояние между ТП, возведенной ответчиком по адресу: г. Кстово, ул. Талалушкина, д.2А, и до границ участка предпринимателя более 100 метров, что противоречит пункту 25.1 Правил технологического присоединения.

С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что данная ТП не может являться точкой присоединения объекта.

Кроме того, пунктом 2.1 договора на сетевой организации лежит обязанность по выполнению мероприятий по техническому присоединению (включая урегулирование отношений с иными лицами) до границ участка, на котором расположены присоединяемые энергопринимающие устройства предпринимателя, указанные в Технических условиях.

В материалах дела отсутствуют доказательства согласования с третьими лицами проекта по проведение линии электропередач от построенной ТП до границ земельного участка истца.

Без согласия третьих лиц проведение линии электропередач от построенной ТП до здания истца невозможно, в связи с чем истец не может исполнить свои обязательства по технологическому присоединению.

Также из материалов дела следует, что в 2014 году истец обращался в ООО "Альтаир" с вопросом о возможности выполнения технических мероприятий со стороны предпринимателя. ООО "Альтаир" повторным письмом от 20.10.2016 N 1053/01 сообщило, что в ходе выполнения предпроектного обследования согласно технических условий от 10.07.2014 выявлено, что на границе заявителя (а также на расстоянии 25-м от границы участка заявителя) не установлена трансформаторная подстанция согласно техническим условиям N 165/13. В связи с этим выполнение проектных работ предпринимателем в части строительства ЛЭП-0,4кВ до момента установки ТП6/0,4 кВ не представляется возможным (л.д.132 том 2).

Из материалов дела также следует, что истец неоднократно обращался с претензиями от 16.02.2015, 26.06.2016, 11.08.2016 к ответчику по вопросу неисполенеия им своих обязанностей по договору на техприсоединение (л.д. 25-29 том 1).

Таким образом, исполнение предпринимателем своих обязательств, предусмотренных Техническими условиями, невозможно без выполнения ответчиком мероприятий по техническому присоединению электроустановки предпринимателя к электрическим сетям сетевой организации. В данном случае предприниматель не может осуществить проектирование линии электропередач до момента установки ТП6/0,4 кВ.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, а также вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Нижегородской области от 09.03.2016 по делу N А43-29897/2015, которым установлено, что на дату принятия окончательного судебного акта ответчик не исполнил свои обязательства по договору от 10.07.2014 N ЭК-17/13-А36, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о нарушении срока исполнения обязательства по договору от 10.07.2014 N ЭК-17/13-А36.

Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором (статья 329 ГК РФ).

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (статья 330 ГК РФ).

В рассматриваемом случае исполнение обязательства обеспечено договорной неустойкой, размер которой согласован в пункте 5.5 договора N ЭК-17/13-А36 от 10.07.2014.

Ответчик нарушил сроки осуществления технологического присоединения, определенные сторонами в договоре N ЭК-17/13-А36 от 10.07.2014, что подтверждается материалами дела.

В связи с ненадлежащим исполнением ответчиком своих обязательств, истец начислил неустойку за период с 11.11.2014 по 24.06.2016 (592 дня) в размере 830 700,87 руб. (1 214 901,25 х 0,014 х 8,25% х 592).

Расчет неустойки судом проверен и признан верным.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Доказательств обратного ответчиком не представлено.

Довод ответчика о том, что истцом неверно определен период начисления неустойки, правомерно отклонен судом в силу следующего.

Как следует из материалов дела, решением Нижегородского УФАС России от 20.08.2015 N 319-ФАС 52-03/15 АО "ВВЭК" как сетевая организация, занимающая доминирующее положение на соответствующем товарном рынке в географических границах своих электрических сетей, признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части нарушения сроков осуществления мероприятий по технологическому присоединению Объекта.

Данным решение установлено, что срок технологического присоединения истек 11.11.2014, однако как на указанную дату, так и на дату вынесения решения антимонопольным органом фактическое технологическое присоединение не выполнено (том 1 л.д. 70). Невыполнение заявителем обязанностей по технологическому присоединению (в границах своего земельного участка) не освобождает сетевую организацию от выполнения своей части обязательств по договору (том 1 л.д. 71).

Как было указано выше, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Нижегородской области от 09.03.2016 по делу N А43-29897/2015, установлено, что на дату принятия окончательного судебного акта ответчик не исполнил свои обязательства по договору от 10.07.2014 N ЭК-17/13-А36, при рассмотрении настоящего спора судом установлено неисполнениие обязательств ответчиком по договору.

Вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ ответчик не доказал, что по состоянию на 24.06.2016 (конечная дата расчета неустойки) им исполнены обязательства по технологическому присоединению Объекта.

Также суд исходил из того, что факт обращения ИП Пирожковой А.И. в Нижегородский УФАС России с заявлением о признании незаконным бездействия АО "ВВЭК" в части невыполнения мероприятий по технологическому присоединению Объекта, а также установленные в настоящем деле обстоятельства свидетельствует о том, что в рассматриваемый период истец предпринимал активные меры по разрешению возникшего вопроса и не способствовал увеличению периода просрочки.

С учетом изложенного суд правомерно удовлетворил требование о взыскании 830 700,87 руб. неустойки за период с 11.11.2014 по 24.06.2016 по договору от 10.07.2014 N ЭК-17/13-А36.

Истцом также заявлено требование о взыскании 15 667 836,10 руб. убытков в виде упущенной выгоды за период с 08.12.2014 по 24.06.2016.

Согласно пункту 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в абзаце 2 пункта 3 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (статья 15, пункт 2 статьи 393 ГК РФ).

Согласно статьям 15, 393 ГК РФ в состав убытков входят реальный ущерб и упущенная выгода.

Упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

При определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ). В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

В силу пункта 5 статьи 393 ГК РФ суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков, включая упущенную выгоду, определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (п. 2 ст. 401 ГК РФ).

Как установлено судом, ИП Пирожкова А.И. являлась застройщиком фирменного кафе-клуба по адресу: Нижегородская область, г.Кстово, микрорайон N 6, севернее дома N 2, общей площадью 1272,5 кв.м.

На основании разрешения главы администрации г. Кстово Нижегородской области от 08.12.2014 Объект введен в эксплуатацию (том 1, л.д. 16). 26.01.2015 истцу выдано свидетельство о праве собственности на Объект (том 1, л.д. 17).

Договором об осуществлении технологического присоединения от 10.07.2014 N ЭК-17/13-А36 срок выполнения мероприятий по технологическому присоединению установлен не позднее 10.11.2014. К данному сроку, а также по состоянию на 24.06.2016 (конечная дата расчета убытков) ответчик не выполнил свои обязательства по осуществлению технологического присоединения Объекта.

Пунктом 1 предварительного договора от 11.10.2014, заключенного между ИП Пирожковой А.И. (арендодатель) и ООО "Лоповок" (арендатор), предусмотрено, что стороны обязуются в будущем, но не позднее 11.11.2014 заключить основной договор аренды Объекта, общей площадью 1272,5 кв.м, при этом арендодатель обязуется сдать, а арендатор принять по акту приема-передачи в аренду Объект.

Одним из условий предварительного договора является подключение Объекта к электричеству по постоянной схеме с мощностью не менее 80 кВт, категория надежности II (пункты 1, 3, 4.2.1.2 договора).

Пунктом 4.1.3 предварительного договора определено, что арендная плата устанавливается в виде фиксированной (постоянной) части из расчета 700 (семьсот) рублей за квадратный метр общей площади Объекта в месяц и переменной части (возмещение коммунальных услуг) в размере стоимости коммунальных услуг, потребленных арендатором за этот период.

Пунктом 4.2.2.8 договора арендатор обязался выполнить отделку в помещениях объекта в соответствии с собственными требованиями и предпочтениями после подписания акта приема-передачи объекта.

В соответствии с условиями предварительного договора ИП Пирожкова А.И. намеревалась начиная с 11.11.2014 получать доход от сдачи Объекта в аренду в размере 890 750 рублей в месяц. Поскольку фактически Объект был введен в эксплуатацию 08.12.2014, то истцом произведен расчет убытков с 08.12.2014, а не с 11.11.2014.

Письмом от 05.11.2014 ООО "Лоповок" предложило ИП Пирожковой А.И. заключить договор аренды Объекта на условиях предварительного договора от 11.10.2014 (том 1 л.д. 30).

Письмом от 08.04.2015 ООО "Лоповок" повторно подтвердило намерение заключить договор аренды Объекта на условиях предварительного договора от 11.10.2014 (том 1 л.д. 32).

Письмом от 15.04.2015 ИП Пирожкова А.И. уведомила ООО "Лоповок" о невозможности заключения договора аренды Объекта в связи с отсутствием технологического присоединения Объекта по постоянной схеме к электрической сети в связи с невыполнением ОАО "ВВЭК" договора от 10.07.2014 N ЭК-17/13-А36 (том 1 л.д. 33).

В письменном отзыве на исковое заявление от 03.10.2016 ООО "Лоповок" также указало на готовность заключить с ИП Пирожкова А.И. договор аренды Объекта на условиях предварительного договора от 11.10.2014 (том 1 л.д. 97).

Согласно расчету истца, за период с 08.12.2014 по 24.06.2016 (18 месяцев 16 дней) убытки в виде неполученной арендной платы составили 16 508 537 руб. из расчета 700 руб. за 1 кв.м общей площади Объекта в месяц.

Суд, оценив в совокупности все представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, пришел к правомерному выводу о том, что неисполнение ответчиком свои обязательств по договору технологического присоединения от 10.07.2014 N ЭК-17/13-А36 лишило истца возможности исполнить предварительный договор от 11.10.2014 и заключить с ООО "Лоповок" договор аренды Объекта и, как следствие, получить прибыль от сдачи имущества в аренду.

Довод ответчика о том, что данная величина арендной ставки является завышенной по сравнению с рыночной, обоснованно отклонена судом.

В соответствии с частью 1 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Следовательно, непредставление доказательств должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированного со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения.

В ходе судебного разбирательства суд разъяснил ответчику право заявить ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы в порядке статьи 82 АПК РФ, о чем имеется отметка в протоколе судебного заседания от 02.11.2016. Ответчик данным правом не воспользовался, соответствующего ходатайства о назначении судебной экспертизы на предмет установления рыночной ставки арендной платы в спорный период не заявил.

Следовательно, ответчик вопреки требованиям положений статьи 65 АПК РФ не доказал, что величина арендной платы, согласованная ИП Пирожковой А.И. и ООО "Лоповок" в предварительном договоре от 11.10.2014, является завышенной.

Утверждение ответчика о том, что по договору N ЭК-06/10-А39 от 28.05.2013 истцу была предоставлена мощность на период строительства в размере 15 кВт, которой хватило бы для сдачи Объекта в аренду, а истец не обосновал потребность именно в 80 кВт мощности, судом также отклоняется.

В обоснование величины мощности, заявленной ИП Пирожковой А.И. при заключении договора N ЭК-17/13-А36 от 10.07.2014 в размере 80 кВт, в материалы дела представлено письмо ООО "Лоповок" от 27.10.2016, содержащее расчет необходимой мощности электроэнергии, а именно:

40 кВт - оборудование по электроотоплению (котел)

1,6 кВт - шкаф морозильный - 2 шт.,

2,046 кВт - шкаф холодильный - 3 шт.,

7,8 кВт - плита электрическая жарочная,

9,5 кВт - пароконвектомат,

2,8 кВт - гриль,

2,81 кВт - посудомоечная машина,

2,15 кВт - освещение - 50 светильников,

0,26 кВт - комплект аудиоаппаратуры,

0,445 кВт - многофункциональное устройство,

0,018 кВт - принтер,

5 кВт - мелкая бытовая техника, оргтехника.

Таким образом, предоставленной на период строительства 15 кВт мощности недостаточно для полноценного функционирования Объекта.

Ссылка ответчика на то, что Объект не мог быть сдан в аренды без ремонта, также обоснованно отклонена судом, поскольку согласно пункту 4.2.2.8 предварительного договора от 11.10.2014 отделка помещений Объекта выполняется силами арендатора.

Утверждение заявителя о том, что предварительный договор прекратил свое действие в связи с истечением срока действия 15.03.2015, отклоняется судом.

В силу части 6 статьи 429 ГК РФ обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются, если до окончания срока, в который стороны должны заключить основной договор, он не будет заключен либо одна из сторон не направит другой стороне предложение заключить этот договор.

ООО "Лоповок" в адрес предпринимателя было направлено предложение о заключении договора аренды (л.д.30, том 1), с аналогичным обращением ООО "Лоповок" обращалось 08.04.2015 (л.д.32, том 1). Ответом истец подтвердил намерения заключить договор аренды (л.д. 33, том 1). В ходе рассмотрения дела ООО "Лоповок" в ходатайстве от 29.06.2016 также подтвердило намерение о заключении договора аренды (л.д.97 том1).

При таких обстоятельствах, расчет упущенной выгодны, произведенный истцом за период с 08.12.2014 по 24.06.2016 на общую сумму 16 508 537 руб., является верным.

В силу пункта 1 статьи 394 ГК РФ, если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой.

С учетом удовлетворения судом требования о взыскании 830 700,87 руб. неустойки, требование о взыскании 15 667 836,10 руб. убытков в части непокрытой неустойки, также заявлено правомерно.

При установленных обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования, взыскав с ответчика 830 700,87 руб. неустойки и 15 667 836,10 руб. убытков.

В данном случае заявитель жалобы не представил в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции; доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с

чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса

Российской Федерации основания к отмене судебного акта отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

в любом случае основаниями для отмены судебного акта судом не допущено.

Апелляционная жалоба Общества признается не подлежащей удовлетворению, как основанная на неверном толковании норм действующего законодательства.

Оспариваемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 16.11.2016 по делу N А43-22496/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу акционерного общества "Верхне-Волжская энергетическая компания" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок со дня его принятия в Арбитражный суд Волго-Вятского округа через суд первой инстанции, принявший решение.

Председательствующий судья

Е.Н. Фединская

Судьи

А.И. Вечканов Ж.А. Долгова