Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2017 г. N 04АП-6208/16

г. Чита

11 апреля 2017 г.

Дело N А58-6247/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 апреля 2017 года.

Четвёртый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Желтоухова Е.В., Сидоренко В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Зайцевой А.В., в отсутствие в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Четвертом арбитражном апелляционном суде представителей лиц, участвующих в деле, при участии в судебном заседании (до перерыва) с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Республики Саха (Якутия):

от Службы государственного заказчика: Иванов А.А., доверенность от 11 января 2016 года;

от Якутского УФАС: Нанова Т.А., доверенность от 20 ноября 2016 года;

от ООО "Премьера": не было (извещено),

с участием судьи Арбитражного суда Республики Саха (Якутия), осуществляющего организацию видеоконференц-связи, Гуляевой А.В., при ведении протокола совершения отдельного процессуального действия секретарем судебного заседания Сидоровой О.А.,

(после перерыва судебное заседание проведено без использования систем видеоконференц-связи в отсутствие в Четвертом арбитражном апелляционном суде представителей лиц, участвующих в деле),

рассмотрел в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 28 сентября 2016 года по делу N А58-6247/2015 по заявлению Государственного казенного учреждения "Служба государственного заказчика Республики Саха (Якутия)" (ОГРН 1031402055850, ИНН 1435138461; место нахождения: г. Якутск, ул. Аммосова, д. 8) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (ОГРН 1031402052153, ИНН 1435137122; место нахождения: г. Якутск, ул. Октябрьская, 22, 213) о признании незаконным решения от 28 сентября 2015 года по делу N РНП-14-143/15,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заявителя - Общество с ограниченной ответственностью "Премьера" (ОГРН 1084823000074, ИНН 4825055495: место нахождения: 398005, Липецкая область, г. Липецк, проспект Мира, д. 33, помещение 6),

(суд первой инстанции: Евсеева Е.А.)

и установил:

Государственное казенное учреждение "Служба государственного заказчика Республики Саха (Якутия)" (далее - Служба государственного заказчика, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (далее - Якутское УФАС, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 28 сентября 2015 года по делу N РНП-14-143/15.

Определением суда первой инстанции от 19 ноября 2015 года (т. 1, л.д. 1-4) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью "Премьера" (далее - ООО "Премьера", Общество).

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 28 сентября 2016 года заявленное Службой требование удовлетворено, решение антимонопольного органа от 28 сентября 2015 года по делу N РНП-14-143/15 признано недействительным. Суд первой инстанции обязал Якутское УФАС включить в реестр недобросовестных поставщиков Российской Федерации информацию, представленную государственным заказчиком Государственным казенным учреждением "Служба государственного заказчика Республики Саха (Якутия)" об Обществе с ограниченной ответственностью "Премьера".

Не согласившись с решением суда первой инстанции, антимонопольный орган обжаловал его в апелляционном порядке.

Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, считает его незаконным и необоснованным.

В частности, Якутское УФАС отмечает, что заказчик не выполнил в полном объеме требования части 12 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), поскольку в материалы дела не представлено доказательств уведомления ООО "Премьера" об одностороннем расторжении контракта телеграммой или посредством факсимильной связи или по адресу электронной почты или с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование направления такого решения и получение заказчиком подтверждения о его вручении подрядчику.

Ссылаясь на нарушение заказчиком пункта 5.1 контракта в части порядка приемки выполненных подрядчиком работ, заявитель апелляционной жалобы указывает, что заказчиком от ООО "Премьера" получена информация о готовности сдачи результата выполненных работ и документов, определенных пунктом 5.2 контракта; следовательно, заказчик обязан был провести экспертизу работ, выполненных подрядчиком, чего им сделано не было.

По мнению Якутского УФАС, Служба государственного заказчика не обосновала, что включение сведений в отношении ООО "Премьера" в реестр недобросовестных поставщиков в рассматриваемом случае является необходимой и соразмерной характеру совершенного правонарушения, размеру причиненного вреда, степени вины правонарушителя и иным существенным обстоятельствам мерой; соответствующих доказательств в материалы дела представлено не было.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы отмечает, что его решение от 28 сентября 2015 года было принято на основании имеющихся в материалах дела доказательств, свидетельствовавших о добросовестном поведении ООО "Премьера", а также пояснений лиц, участвующих при рассмотрении дела комиссией Якутского УФАС.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу и представленных письменных пояснениях Служба государственного заказчика выражает согласие с решением суда первой инстанции, просит оставить его без изменения.

ООО "Премьера" в письменном отзыве на апелляционную жалобу поддерживает доводы антимонопольного органа; считает, что решение антимонопольного органа от 28 сентября 2015 года по делу N РНП-14-143/15 является законным и обоснованным.

Якутским УФАС и Службой государственного заказчика во исполнение определений суда апелляционной инстанции представлены дополнительные пояснения.

На основании статьи 163 АПК Российской Федерации в судебном заседании 23 марта 2017 года объявлялся перерыв до 09 часов 15 минут 28 марта 2017 года, о чем было сделано публичное объявление путем размещения соответствующей информации на официальном сайте суда апелляционной инстанции.

Ввиду нахождения судей Басаева Д.В. и Ткаченко Э.В. в период с 9 по 31 марта 2017 года в очередном отпуске определением заместителя председателя Четвертого арбитражного апелляционного суда от 22 марта 2017 года судья Басаев Д.В. заменен на судью Желтоухова Е.В., судья Ткаченко Э.В. заменена на судью Сидоренко В.А., в связи с чем рассмотрение апелляционной жалобы проведено с самого начала.

О времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, установленном главой 12 АПК Российской Федерации, что подтверждается почтовыми уведомлениями, отчетами об отслеживании почтовых отправлений с официального сайта Почты России (http://www.pochta.ru/tracking), а также отчетом о публикации 12 ноября и 9 декабря 2016 года, 20 января, 17 февраля и 24 марта 2017 года на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети "Интернет" (www.arbitr.ru) определений о принятии апелляционной жалобы к производству, об отложении судебного разбирательства и публичного извещения о перерыве в судебном заседании, однако явку своих представителей в судебное заседание (после перерыва) не обеспечили, что не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, изучив материалы дела, в том числе дополнительно представленные письменные пояснения, выслушав представителей Якутского УФАС и Службы государственного заказчика, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 22 мая 2015 года на официальном сайте в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru) и на сайте оператора электронной площадки ОАО "Единая электронная торговая площадка" (www.roseltorg.ru) Государственным комитетом Республики Саха (Якутия) по регулированию контрактной системы в сфере закупок (далее - Госкомзакупок, Комитет) опубликовано извещение N 0116200007915004059 о проведении электронного аукциона на выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Школа на 275 учащихся в п. Черский Нижнеколымского улуса" и аукционная документация.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона N 0116200007915004059-2 от 17 июня 2015 года победителем электронного аукциона признано ООО "Премьера".

30 июня 2015 года между Службой государственного заказчика и ООО "Премьера" заключен государственный контракт N 0116200007915004059 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Школа на 275 учащихся в п. Черский Нижнеколымского улуса" (т. 1, л.д. 37-55, 132-136).

В связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств заказчиком принято решение от 4 августа 2015 года об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта N 0116200007915004059 от 30 июня 2015 года (т. 1, л.д. 34-35, 137-138).

В тот же день заказчик направил решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта подрядчику посредством почтовой связи (т. 1, л.д. 36).

Названное решение получено Обществом 27 августа 2015 года, что достоверно подтверждается отчетом об отслеживании почтового отправления N 67701878027674 с официального сайта Почты России (http://www.pochta.ru/tracking), а также уведомлением о вручении (т. 1, л.д. 139).

С учетом положений статьи 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем расторжении контракта вступило в силу 7 сентября 2015 года.

8 сентября 2015 года решение об одностороннем расторжении контракта было опубликовано на официальном сайте в сети Интернет www.zakupki.gov.ru.

9 сентября 2015 года в антимонопольный орган поступила информация, представленная Службой государственного заказчика для включения в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО "Премьера", в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения государственного контракта на выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Школа на 275 учащихся в п. Черский Нижнеколымского улуса".

По результатам проведенной проверки комиссия Якутского УФАС приняла решение N РНП-14-143/15 от 28 сентября 2015 года об отказе во включении сведений в отношении ООО "Премьера" в реестр недобросовестных поставщиков (т. 1, л.д. 80-86).

Не согласившись с решением антимонопольного органа, Служба государственного заказчика оспорила его в судебном порядке.

Суд апелляционной инстанции считает правильными выводы суда первой инстанции о незаконности оспариваемого решения антимонопольного органа, исходя из следующего.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся особенностей исполнения контрактов, регулируются Законом о контрактной системе (часть 1 статьи 1).

Согласно части 14 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями частей 8 - 26 статьи 95 настоящего Федерального закона.

В соответствии со статьей 95 Закона о контрактной системе расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством (часть 8).

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9).

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе (часть 12).

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13).

Заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (часть 14).

В целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств, защиты добросовестной конкуренции и предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов со стороны недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков) Законом о контрактной системе предусмотрено создание реестра недобросовестных поставщиков.

Так, на основании части 16 статьи 95 Закона о контрактной системе информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном настоящим Федеральным законом порядке в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В свою очередь, статьей 104 Закона о контрактной системе предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок (часть 1).

В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов (часть 2).

В случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (часть 6).

В течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4-6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов (часть 7).

Информация, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков, размещается в единой информационной системе и должна быть доступна для ознакомления без взимания платы (часть 8).

Информация, предусмотренная частью 3 настоящей статьи, исключается из указанного реестра по истечении двух лет с даты ее включения в реестр недобросовестных поставщиков (часть 9).

Аналогичные положения содержатся и в Правилах ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 (далее - Правила N 1062).

Таким образом, Законом о контрактной системе определен особый порядок (процедура) включения недобросовестных поставщиков в реестр.

Как следует из определений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 сентября 2012 года N ВАС-11617/12 и от 12 июля 2013 года N ВАС-8371/13, реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного заказа обязательств. Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица.

Данная мера связана с возложением на нарушителя негативных последствий - наличие в свободном доступе информации о лице как о ненадежном поставщике, ненадлежащим образом исполнившим принятое на себя обязательство и, как следствие, подрыв деловой репутации и возможное уменьшение в будущем количества заключенных сделок, а также выгоды от осуществления предпринимательской деятельности.

Одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказов. В частности, на основании части 1.1 статьи 31 Закона о контрактной системе заказчик вправе установить требование об отсутствии в реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации об участнике закупки, в том числе информации об учредителях, о членах коллегиального исполнительного органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа участника закупки - юридического лица.

В этой связи суд апелляционной инстанции полагает, что основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий государственного (муниципального) контракта, которое свидетельствует о его недобросовестном поведении, совершении им умышленных действий (бездействия), в том числе приведших к невозможности исполнения контракта этим лицом, ранее признанным победителем торгов, и нарушающих права заказчика относительно условий (заявленных недобросовестным лицом как лучшие) и срока исполнения контракта, что в итоге приводит к неэффективному использованию бюджетных средств.

При этом ни Закон о контрактной системе, ни Правила N 1062 не содержат безусловной обязанности антимонопольного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков без оценки его действий в каждом конкретном случае.

Напротив, согласно части 7 статьи 104 Закона о контрактной системе, пунктам 11 и 12 Правил N 1062 в течение десяти рабочих дней с даты поступления от заказчика документов и информации антимонопольный орган осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов.

По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

Из приведенных положений части 7 статьи 104 Закона о контрактной системе, пунктов 11 и 12 Правил N 1062 следует обязанность антимонопольного органа полно, объективно и всесторонне проверить представленные заказчиком документы и информацию. Только в случае подтверждения достоверности приведенных в них фактов и обстоятельств антимонопольный орган вправе принять решение о включении соответствующих сведений в реестр недобросовестных поставщиков. В иных случаях антимонопольный орган должен вынести решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков.

Следовательно, при рассмотрении вопроса о признании участника размещения заказа уклонившимся от исполнения условий контракта антимонопольный орган не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Закона о контрактной системе либо наличием решения заказчика об одностороннем расторжении контракта, а обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины поставщика (подрядчика, исполнителя), правомерности принятия заказчиком решения об одностороннем расторжении контракта.

Как отмечалось выше, 30 июня 2015 года между Службой государственного заказчика (заказчик) и ООО "Премьера" (подрядчик) заключен государственный контракт N 0116200007915004059 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Школа на 275 учащихся в п. Черский Нижнеколымского улуса" (т. 1, л.д. 37-55,132-136), по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик в установленный контрактом срок обязуется выполнить собственными и/или привлеченными силами и средствами строительно-монтажные работы на объекте: "Школа на 275 учащихся в п. Черский Нижнеколымского улуса" в соответствии с условиями контракта, проектной документацией, перечнем выполняемых строительно-монтажных работ по объекту, и сдать их заказчику, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы.

Цена контракта составляет 22 955 698 рублей, в том числе налог на добавленную стоимость 18% (пункт 2.1 контракта).

Согласно пункту 4.1 названного контракта срок начала выполнения строительно-монтажных работ по объекту исчисляется с даты двустороннего подписания контракта.

Срок окончания выполнения работ подрядчиком - 31 июля 2015 года, с приемкой объекта по акту приемки объекта (пункт 4.2).

Строительно-монтажные работы на объекте по контракту должны быть выполнены подрядчиком строго в сроки, установленные графиком производства работ (приложение N 1) (пункт 4.3).

Пунктом 4.4 контракта установлено, что сроки завершения отдельных видов работ определены в графике производства работ (приложение N 1).

В соответствии с пунктом 6.2 контракта оплата работ, выполненных в соответствии с условиями настоящего контракта, осуществляется в пределах цены контракта согласно представленным подрядчиком справкам о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 и исполнительной документацией (актов освидетельствования скрытых работ, актов о монтаже, паспортов, сертификатов на материалы и т.д.) с подтверждением объемов актами о приемке выполненных работ по форме N КС-2 в течение 20 календарных дней со дня подписания сторонами актов о приемке выполненных работ по форме N КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 в пределах лимитов бюджетных ассигнований, утвержденных сводной бюджетной росписью расходов на соответствующий финансовый год по данному объекту.

Направляя в антимонопольный орган сведения для включения в реестр недобросовестных поставщиков информации об участнике закупки - ООО "Премьера", заказчик указал, что подрядчик в нарушение своих контрактных обязательств не выполнил работы в полном объеме, что привело к нарушению конечных сроков выполнения работ. В подтверждение сведений представлен акт обследования N 2 от 23 июля 2015 года (т. 1, л.д. 19-20; т. 2, л.д. 4-5), акт осмотра объекта б/н от 23 июля 2015 года (т. 1, л.д. 21; т. 2, л.д. 6), письмо Администрации муниципального образования "Нижнеколымский район" исх. N 01-24/1423 от 29 июля 2015 года (т. 1, л.д. 26).

В свою очередь, при рассмотрении дела антимонопольным органом ООО "Премьера" ссылалось на то, что акты от 23 июля 2015 года составлены заказчиком в одностороннем порядке, без участия представителя подрядчика, в связи с чем информация, содержащаяся в актах от 23 июля 2015 года, является недостоверной.

Кроме того, Общество указывало, что в предусмотренный контрактом срок (30 июля 2015 года) оно выполнило работы, предусмотренные государственным контрактом, в подтверждение чего представило Якутскому УФАС справку о стоимости выполненных работ КС-3 N 59-2 от 31 июля 2015 года, акты КС-2 N59/01-1-59/09-0, журналы учета выполненных работ КС-6а, счет на оплату N 74 от 31 июля 2015 года, счет-фактуру N 82 от 31 июля 2015 года, акты на скрытые работ NN 1-19, журнал общих работ N 1.

ООО "Премьера" в обоснование своей позиции также отметило, что указание в решении заказчика об одностороннем отказе на нарушение конечного срока выполнения работ по государственному контракту является неверным, поскольку работы в срок были выполнены. При этом заказчик в нарушение пункта 5.1 контракта экспертизу предъявленных работ по объему, комплектности, качеству не провел.

Соглашаясь с доводами ООО "Премьера" и принимая оспариваемое решение об отказе во включении сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков, антимонопольный орган не учел следующее.

Как отмечалось выше, на основании части 9 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Данной норме корреспондируют соответствующие положения Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс).

Исходя из предмета государственного контракта, к возникшим правоотношениям подлежат применению соответствующие положения главы 37 Гражданского кодекса.

В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса подрядные строительные работы, проектные и изыскательские работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (пункт 1). По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2).

Пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В пункте 4 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 года N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что условие о сроке выполнения работ является существенным для данного вида договора.

В этой связи статьей 715 Гражданского кодекса предусмотрено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (пункт 2). Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков (пункт 3).

Как указано в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 28 января 2016 года N 144-О, приведенные положения статьи 715 Гражданского кодекса направлены на защиту интересов заказчика, если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом.

Таким образом, из взаимосвязанных положений части 9 статьи 95 Закона о контрактной системе, статей 708 и 715 Гражданского кодекса следует, что в случае несоблюдения подрядчиком согласованных сроков выполнения работ заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения государственного контракта.

На основании части 9 статьи 95 Закона о контрактной системе стороны в пункте 14.2 государственного контракта предусмотрели возможность расторжения контракта по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны от контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В силу пункта 14.4 контракта стороны вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств.

В рассматриваемом случае заказчик, принимая решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта, исходил именно из приведенных выше положений статей 708 и 715 Гражданского кодекса в связи с невыполнением подрядчиком своих обязательств по выполнению строительных работ.

Как установлено судом первой инстанции, 16 июля 2015 года заказчик направил ООО "Премьера" уведомление N 02/07 о проведении комиссионного обследования объекта на предмет определения фактических объемов строительно-монтажных работ на спорном объекте.

Однако в обследовании объекта представители подрядчика участие не принимали.

Акты осмотра и обследования объекта от 23 июля 2015 года составлены с участием членов комиссии, сформированной из числа представителя Службы государственного заказчика и сотрудников Администрации муниципального образования, на территории которого должны были быть выполнены строительные работы по объекту.

В данных актах было зафиксировано отсутствие на объекте строительной техники и рабочей силы ООО "Премьера", а также факт невыполнения Обществом строительных работ, предусмотренных условиями контракта.

Заказчиком в адрес ООО "Премьера" направлена претензия N 3841 от 28 июля 2015 года (с приложением актов от 23 июля 2015 года) с требованием уплатить неустойку за нарушение сроков выполнения работ по контракту; претензия оставлена Обществом без исполнения (т. 2, л.д. 1-6).

30 июля 2015 года в адрес заказчика поступило письмо Администрации муниципального района "Нижнеколымксий район" от 29 июля 2015 года N 01-24/1453 (т. 1, л.д. 26), в котором Администрация указала на отсутствие выполнения работ со стороны подрядчика - ООО "Премьера".

Однако письмом N 196 от 30 июля 2015 года ООО "Премьера" направило в адрес Службы государственного заказчика справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 N 59-2 от 31 июля 2015 года, акты о приемке выполненных работ по форме N КС-2 N 59/01-1-59/09-0 на сумму 22 955 698 рублей, журналы учета выполненных работ КС-6, счет на оплату N 74 от 31 июля 2015 года, счет-фактуру N 82 от 31 июля 2015 года, акты на скрытые работы NN 1-19, журнал общих работ N 1.

Заказчик письмом N 3958 от 3 августа 2015 года (т. 1, л.д. 31-32) отказался подписывать направленные подрядчиком акты по форме N КС-2, справки по форме N КС-3 на сумму 22 955 698 рублей, вернул в адрес подрядчика с приложенными документами, сославшись на то, что подрядчиком фактически не выполнены работы, предусмотренные контрактом, что подтверждается актом N 2 обследования объекта "Школа на 275 учащихся в п. Черский Нижнеколымского улуса" на предмет выполнения подрядной организацией работ в соответствии с графиком производства работ от 23 июля 2015 года, актом осмотра объекта "Школа на 275 учащихся в п. Черский Нижнеколымского улуса" от 23 июля 2015 года и письмом Администрации муниципального района "Нижнеколымский район" N 01-24/1423 от 29 июля 2015 года.

Как правильно указано судом первой инстанции, названные обстоятельства полностью опровергают вывод антимонопольного органа о нарушении заказчиком пункта 5.1 государственного контракта (непроведение экспертизы выполненных работ).

Более того, этим же пунктом контракта предусмотрено, что экспертиза проводится при получении документов, определенных пунктом 5.2 контракта, а именно, подписанных заказчиком актов промежуточной приемки ответственных конструкций и скрытых работ; паспортов, сертификатов на материалы и оборудование, справок пусконаладочных работ, испытаний лабораторий на законченный объем работ.

В этой связи судом первой инстанции верно отмечено, что из акта осмотра от 23 июля 2015 года (т. 1, л.д. 21; т. 2, л.д. 6), акта обследования N 2 от 23 июля 2015 года (т. 1, л.д. 19-20; т. 2, л.д. 4-5) и акта обследования от 3 августа 2015 года (т. 1, л.д. 18) однозначно следует, что ООО "Премьера" на момент осмотра не приступило к выполнению строительно-монтажных работ; строительные материалы, машины и механизмы, включая рабочую силу, на объект не доставлены.

4 августа 2015 года заказчиком было принято решение об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта N 0116200007915004059 от 30 июня 2015 года (т. 1, л.д. 34-35, 137-138).

Основанием для принятия такого решения послужило нарушение подрядчиком своих обязательств, а именно невыполнение в полном объеме работ, предусмотренных контрактом; подрядчиком допущено нарушение конечного срока выполнения работ, установленного пунктом 4.2 контракта, что свидетельствует о выполнении работ настолько медленно, что окончание их к сроку становится явно невозможным.

Обстоятельства ненадлежащего исполнения обязательств по государственному контракту Обществом не опровергнуты.

Более того, вступившими в законную силу судебными актами по делу N А58-4875/2015 (решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 28 сентября 2016 года, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 5 сентября 2016 года и постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 9 марта 2017 года) установлено, что согласно выводам эксперта, содержащимся в заключении N 02-2016-008, бетонные и кладочные работы на объекте: "Школа на 275 учащихся в п. Черский Нижнеколымского улуса" выполнялись в зимний период с применением противоморозных добавок; установленные экспертами объемы выполненных работ, в подтверждение которых Обществом в материалы дела представлены документы (договоры поставки строительных материалов N 48-15 от 1 июля 2015 года, N 49-15 от 1 июля 2015 года и 12/15 от 3 июля 2015 года, товарно-транспортные накладные N 324 от 3 июля 2015 года, N 411 от 2 июля 2015 года, N 412 от 4 июля 2015 года, N 422 ОТ 5 июля 2015 года, N 433 от 6 июля 2015 года, N 444 от 7 июля 2015 года и договоры на оказание услуг по предоставлению труда работников (персонала) и услуг по вывозу мусора N 7 от 1 июля 2015 года), именно ООО "Премьера" не выполнялись.

Из содержания названных судебных актов следует, что выполнение строительных работ на объекте было фактически произведено не ООО "Премьера", а Обществом с ограниченной ответственностью "Кинг-95" по государственному контракту N 0116200007915008783 от 24 ноября 2015 года.

В рамках дела N А58-4875/2015 ООО "Премьера" оспаривало решение Службы государственного заказчика от 4 августа 2015 года об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта N 0116200007915004059 от 30 июня 2015 года, которое впоследствии послужило основанием для обращения заказчика в Якутское УФАС с заявлением о включении сведений об ООО "Премьера" в реестр недобросовестных поставщиков, по результатам рассмотрения которого антимонопольным органом было принято решение, оспариваемое заказчиком по настоящему делу.

В этой связи сделанные в судебных актах по делу N А58-4875/2015 выводы об установленных фактических обстоятельствах (в том числе о законности решения заказчика об одностороннем расторжении государственного контракта в связи с неисполнением ООО "Премьера" своих обязательств, производстве строительных работ третьим лицом) с учетом положений части 2 статьи 69 АПК Российской Федерации имеют значение для настоящего дела.

С учетом изложенного приведенные в оспариваемом ненормативном правовом акте антимонопольного органа мотивы для отказа во включении сведений об ООО "Премьера" в реестр недобросовестных поставщиков (а именно об отсутствии у заказчика достаточных оснований для одностороннего расторжения контракта) не могут быть признаны обоснованными.

Несостоятельным является и довод антимонопольного органа о нарушении заказчиком установленного статьей 95 Закона о контрактной системе порядка уведомления подрядчика о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта.

В соответствии с частью 12 статьи 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю).

Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

В рассматриваемом случае заказчик направил решение об одностороннем отказе от исполнения контракта подрядчику 4 августа 2015 года посредством почтовой связи (т. 1, л.д. 36). Решение получено Обществом 27 августа 2015 года, что подтверждается отчетом об отслеживании почтового отправления N 67701878027674 с официального сайта Почты России (http://www.pochta.ru/tracking), уведомлением о вручении (т. 1, л.д. 139).

Решение размещено на официальном сайте в сети Интернет www.zakupki.gov.ru.

Довод антимонопольного органа о том, что заказчик в любом случае обязан использовать все предусмотренные частью 12 статьи 95 Закона о контрактной системе способы уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта, является необоснованным.

Положения части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе направлены на то, чтобы заказчик надлежащим образом уведомил поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта, а не на то, чтобы заказчик обязательно использовал все упомянутые в этой норме способы уведомления.

Иными словами, при наличии у заказчика надлежащих доказательств получения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) заказного письма с решением об одностороннем отказе от исполнения контракта заказчик вправе не направлять такое решение телеграммой, и наоборот.

В частности, в названной норме прямо указано, что датой надлежащего уведомления признается, в том числе, дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) уведомления об одностороннем отказе от исполнения контракта.

При этом часть 12 статьи 95 Закона о контрактной системе допускает использование любого способа доставки решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, обеспечивающего получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю).

В рассматриваемом случае решение об одностороннем расторжении контракта, направленное заказным письмом, было получено ООО "Премьера" 27 августа 2015 года, что достоверно подтверждается отчетом об отслеживании почтового отправления N 67701878027674 с официального сайта Почты России (http://www.pochta.ru/tracking), а также имеющимся в материалах дела уведомлением о вручении (т. 1, л.д. 139) и, кроме того, размещено на официальном сайте государственных закупок, в связи с чем у заказчика отсутствовала необходимость в использовании дополнительных способов направления такого решения подрядчику.

Более того, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что несоблюдение заказчиком требований части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе не являлось (как следует из содержания оспариваемого решения Якутского УФАС) основанием для отказа во включении сведений об ООО "Премьера" в реестр недобросовестных поставщиков.

Между тем, в пункте 61 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 сентября 2016 года N 36 "О некоторых вопросах применения судами Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации" указано, что суд не вправе признать обоснованным оспариваемое решение, действие, бездействие со ссылкой на обстоятельства, не являвшиеся предметом рассмотрения соответствующего органа, организации, лица, изменяя таким образом основания принятого решения, совершенного действия, имевшего место бездействия. Например, при недоказанности обстоятельств, указанных в оспариваемом решении органа государственной власти и послуживших основанием для его принятия, суд не вправе отказать в признании такого решения незаконным, ссылаясь на наличие установленных им иных оснований (обстоятельств) для принятия подобного решения.

С учетом изложенного арбитражный суд не вправе учитывать приведенный антимонопольным органом довод, не являвшийся основанием для принятия решения об отказе во включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков, и о котором антимонопольным органом было заявлено только в апелляционной жалобе.

К тому же, с учетом установленных судом апелляционной инстанции обстоятельств (получение подрядчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта 27 августа 2015 года), подобный довод является необоснованным по существу.

Сделав правильные по существу и обоснованные выводы о незаконности оспариваемого решения антимонопольного органа, суд первой инстанции неправомерно возложил на Якутское УФАС обязанность включить в реестр недобросовестных поставщиков информацию, представленную государственным заказчиком об ООО "Премьера".

В соответствии с пунктами 10-12 Правил N 1062 к компетенции территориальных антимонопольных органов, каковым является и Якутское УФАС, относится лишь рассмотрение поступивших от заказчиков сведений и материалов и принятие решений о включении либо об отказе во включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков.

В то же время на основании пункта 4 Правил N 1062, пункта 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, собственно ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой.

Согласно пункту 13 Правил N 1062 ФАС России включает информацию о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр в течение 3 рабочих дней с даты вынесения решения о включении информации о таком лице в реестр. Указанная информация образует реестровую запись, которая подписывается представителем уполномоченного органа, имеющим соответствующие полномочия, с использованием электронной подписи.

При этом из пункта 6 приказа ФАС России от 27.08.2007 N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках" следует, что сведения о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные или муниципальные контракты расторгнуты в связи с существенным нарушением ими условий контракта, включаются в реестр недобросовестных поставщиков на основании приказа руководителя ФАС России.

Таким образом, Якутское УФАС не обладает полномочиями по включению сведений о подрядчике (поставщике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с чем возложение на него судом первой инстанции обязанности включить в реестр недобросовестных поставщиков информацию, представленную Службой государственного заказчика об ООО "Премьера", не может быть признано правомерным и в этой части обжалуемый судебный акт подлежит отмене.

Принимая во внимание требования пункта 3 части 4 статьи 201 АПК Российской Федерации, суд апелляционной инстанции одновременно считает необходимым возложить на Якутское УФАС обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Службы государственного заказчика.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 28 сентября 2016 года по делу N А58-6247/2015, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 28 сентября 2016 года по делу N А58-6247/2015 в части возложения на Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) обязанности включить в реестр недобросовестных поставщиков Российской Федерации информацию, представленную государственным заказчиком Государственным казенным учреждением "Служба государственного заказчика Республики Саха (Якутия)" об Обществе с ограниченной ответственностью "Премьера", отменить.

В отмененной части принять новый судебный акт.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Государственного казенного учреждения "Служба государственного заказчика Республики Саха (Якутия)".

В остальной части решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 28 сентября 2016 года по делу N А58-6247/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Кассационная жалоба подается через Арбитражный суд Республики Саха (Якутия).

Председательствующий судья

Г.Г. Ячменёв

Судьи

Е.В. Желтоухов В.А. Сидоренко