Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 13 апреля 2017 г. N 04АП-6791/16

г. Чита

13 апреля 2017 г.

Дело N А10-4222/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 30 марта 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 апреля 2017 года.

Четвёртый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Никифорюк Е.О., Сидоренко В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Зайцевой А.В., при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Четвертом арбитражном апелляционном суде:

от АО "ГУ ЖКХ": Копп К.Г., доверенность от 9 января 2017 года;

от Министерства обороны: Афанасьева Н.А., доверенность от 21 декабря 2016 года;

от ФГКУ "Сибирское ТУИО": Афанасьева Н.А., доверенность от 9 января 2017 года;

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Хабаровского края:

от Министерства обороны: Макаров Д.Н., доверенность от 12 января 2017 года;

с участием судьи Арбитражного суда Хабаровского края, осуществляющего организацию видеоконференц-связи, Руденко Р.А., при ведении протокола совершения отдельного процессуального действия помощником судьи Иваниной В.А.,

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Республики Бурятия:

от Бурятского УФАС: Батуева И.В., доверенность 11 мая 2016 года;

от МУП "Водоканал": Смирнова В.М., доверенность от 15 августа 2016 года,

с участием судьи Арбитражного суда Республики Бурятия, осуществляющего организацию видеоконференц-связи, Урмакшинова В.К., при ведении протокола совершения отдельного процессуального действия секретарем судебного заседания Устиновой М.П.,

рассмотрел в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи апелляционную жалобу Акционерного общества "Главное управление жилищно-коммунального хозяйства" на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 9 ноября 2016 года по делу N А10-4222/2016 по заявлению Акционерного общества "Главное управление жилищно-коммунального хозяйства" (ОГРН 1095110000325, ИНН 5116000922; место нахождения: г. Москва, пр-т Комсомольский, д. 18, стр. 3) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (ОГРН 1020300966256, ИНН 0323057082; г. Улан-Удэ, ул. Ленина, д. 55) о признании недействительным решения от 6 июля 2016 года N 05-28/4293,

третьи лица: Муниципальное унитарное предприятие "Водоканал" (ОГРН 1100327011267, ИНН 0326493915; г. Улан-Удэ, ул. Красноармейская, д. 24), Министерство обороны Российской Федерации (ОГРН 1037700255284, ИНН 7704252261; г. Москва, ул. Знаменка, д. 19), Федеральное государственное казенное учреждение "Сибирское территориальное управление имущественных отношений" Министерства обороны Российской Федерации (ОГРН 1037550010519, ИНН 7536029036; г. Чита, ул. Ленинградская, д. 100),

(суд первой инстанции: Кушнарева Н.П.)

и установил:

Акционерное общество "Главное управление жилищно-коммунального хозяйства" (далее - АО "ГУ ЖКХ", Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (далее - Бурятское УФАС, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 6 июля 2016 года N 05-28/4293 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении Муниципального унитарного предприятия "Водоканал".

Определениями суда первой инстанции от 3 августа (т. 1, л.д.1-4) и 5 октября 2016 года (т. 3, л.д. 20-22) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Муниципальное унитарное предприятие "Водоканал" (далее - МУП "Водоканал", предприятие), Министерство обороны Российской Федерации (далее - Минобороны России) и Федеральное государственное казенное учреждение "Сибирское территориальное управление имущественных отношений" Министерства обороны Российской Федерации (далее - ФГКУ "СибТУИО").

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 9 ноября 2016 года в удовлетворении заявленного требования отказано. Суд первой инстанции, сделав вывод о недостаточной обоснованности решения антимонопольного органа, тем не менее, не нашел оснований для удовлетворения заявленного Обществом требования в связи с наличием объективных препятствий для заключения договора (отсутствие утвержденного для АО "ГУ ЖКХ" тарифа на транспортировку воды).

Не согласившись с решением суда первой инстанции, АО "ГУ ЖКХ" обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, считает его незаконным и необоснованным. В частности, Общество не согласно с выводом суда первой инстанции о том, что тариф на транспортировку воды относится к существенным условиям договора, поскольку в регулируемой сфере деятельности размер тарифа устанавливается уполномоченным органом и не зависит от волеизъявления сторон по договору.

По мнению АО "ГУ ЖКХ", ссылка суда первой инстанции на письмо Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 24 ноября 2014 года N 26623-ГБ/04 является безосновательной, так как письмо не носит характера нормативно-правового акта, противоречит Постановлению Правительства Российской Федерации от 13.05.2013 N 406, которым утверждены Правила регулирования тарифов в сфере водоснабжения и водоотведения, и разъясняет порядок применения документа, который не имеет отношения в процедуре государственного регулирования тарифов в сфере водоснабжения, а именно Правила холодного водоснабжения и водоотведения, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.07.2013 N 644.

Общество отмечает также, что статьей 33 Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" (далее - Закон N 416-ФЗ) закреплена императивная норма, в силу которой государственное регулирование тарифов в сфере водоснабжения и водоотведения осуществляется в соответствии с настоящим Законом и Правилами регулирования тарифов в сфере водоснабжения и водоотведения, утвержденными Правительством Российской Федерации.

На основании изложенного заявитель апелляционной жалобы считает, что договор между АО "ГУ ЖКХ" и МУП "Водоканал" на оказание услуг по транспортировке подлежит обязательному заключению в порядке и в сроки, установленные пунктом 46 Правил холодного водоснабжения и водоотведения.

АО "ГУ ЖКХ" в материалы дела представлены дополнения от 13 марта 2017 года к апелляционной жалобе.

В отзыве на апелляционную жалобу и отзыве на дополнение к апелляционной жалобе Бурятское УФАС просит оставить решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленного требования без изменения, изменив при этом мотивировочную часть обжалуемого судебного акта (в части выводов суда о недостаточной обоснованности решения Бурятского УФАС).

В возражениях на апелляционную жалобу и в возражениях на дополнения Общества МУП "Водоканал просит оставить решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленного Обществом требования без изменения, но изменить мотивировочную часть обжалуемого судебного акта.

В отзыве на апелляционную жалобу Министерство обороны выражает согласие с доводами, изложенными в жалобе Общества, просит суд удовлетворить апелляционную жалобу и отменить решение суда первой инстанции.

Ввиду нахождения судьи Басаева Д.В. в период с 9 по 31 марта 2017 года в отпуске определением заместителя председателя Четвертого арбитражного апелляционного суда от 29 марта 2017 года судья Басаев Д.В. заменен на судью Сидоренко В.А., в связи с чем рассмотрение апелляционной жалобы проведено с самого начала.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее и письменных пояснений, изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвовавших в деле, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, согласно сведениям о юридическом лице из Единого государственного реестра юридических лиц по состоянию на 18 июля 2016 года (т. 1, л.д. 31-46) АО "ГУ ЖКХ" зарегистрировано в качестве юридического лица 13 мая 2009 года, ему присвоен основной государственный регистрационный номер 1095110000325.

Распоряжением Правительства Российской Федерации от 11 июня 2015 года N 1089-р АО "ГУ ЖКХ" определено единственным исполнителем осуществляемых Минобороны России в 2015-2016 годах закупок работ и услуг, связанных с поставкой, передачей тепловой энергии и теплоносителя, водоснабжением, транспортировкой и подвозом воды, водоотведением, транспортировкой и очисткой сточных вод, обслуживанием казарменно-жилищного фонда и объектов коммунальной и инженерной инфраструктуры, включая электросетевое хозяйство, для нужд Минобороны России и подведомственных ему государственных казенных, бюджетных и автономных учреждений (т. 1, л.д. 81).

21 сентября 2015 года между Минобороны России и АО "ГУ ЖКХ" заключен государственный контракт N 4-ВКХ на оказание услуг водоснабжения и водоотведения для нужд Минобороны России и подведомственных ему организаций (т. 1, л.д. 82-107, приложение т. 2, л.д. 78-122).

На основании договора N 1/75/2134 от 30 сентября 2015 года ФГКУ "СибТУИО" передало АО "ГУ ЖКХ" в безвозмездное пользование объекты водопроводно-канализационного хозяйства в целях исполнения последним обязательств по государственному контракту от 21 сентября 2015 года N 4-ВКХ (т. 1, л.д. 108-117).

Постановлением Администрации г. Улан-Удэ от 7 октября 2015 года N 268 МУП "Водоканал" наделено статусом гарантирующей организации по обеспечению холодным водоснабжением и водоотведением потребителей городского округа "город Улан-Удэ".

1 ноября 2015 года между МУП "Водоканал" и АО "ГУ ЖКХ" заключен единый типовой договор N 1952 по лицевому счету 2445 холодного водоснабжения и водоотведения, по условиям которого МУП "Водоканал" обязалось подавать Обществу через присоединенную водопроводную сеть из централизованных систем холодного водоснабжения холодную (питьевую) воду, осуществлять от него прием сточных вод от канализационного выпуска в централизованную систему водоотведения, а АО "ГУ ЖКХ" обязалось оплачивать принятую воду и водоотведение (т. 1, л.д. 118-130).

В тот же день между МУП "Водоканал" и АО "ГУ ЖКХ" заключен единый типовой договор N 1952 по лицевому счету 2620 холодного водоснабжения и водоотведения, по условиям которого МУП "Водоканал" обязалось подавать Обществу через присоединенную водопроводную сеть из централизованных систем холодного водоснабжения холодную (питьевую) воду, осуществлять от него прием сточных вод от канализационного выпуска в централизованную систему водоотведения, а АО "ГУ ЖКХ" обязалось оплачивать принятую воду и водоотведение (т. 1, л.д. 131-149).

Письмом от 29 декабря 2015 года N 742 АО "ГУ ЖКХ" обратилось в МУП "Водоканал" с заявкой о заключении договора транспортировки холодной воды и сточных вод в отношении следующих объектов (т. 2, л.д. 9-10):

1) ФГКУ 1027 ЦГСЭН, г. Улан-Удэ, ул. Боевая, 5 "б";

2) штаб, военная комендатура, г. Улан-Удэ, ул. Боевая, 7 "а";

3) ФГКУ "437ВГ", г. Улан-Удэ, ул. Боевая, 5;

4) в/ч 59313-25, г. Улан-Удэ, ул. Боевая, 7 "б";

5) в/ч 01229, в/г N 65, г. Улан-Удэ, пос. Н. Комушка;

6) в/ч 51587, в/г N 1, г. Улан-Удэ, ул. Конечная, 5;

7) в/городок N 1, ст. Дивизионная, г. Улан-Удэ;

8) в/городок N 1, ст. Дивизионная, г. Улан-Удэ, здание БПК;

9) База АРГ, г. Улан-Удэ, ст. Дивизионная, в/г N 1, инв. N22;

10) техническое здание "Берег", г. Улан-Удэ, ст. Дивизионная, в/г N 1, инв. N 32;

11) в/ч 63559-4, г. Улан-Удэ, пос. Восточный;

12) в/ч 75313-4 в/г N 20, Республика Бурятия, Иволгинский район, пос. Иволгинск;

13) в/ч 72155, в/г N 76, г. Улан-Удэ, ул. Мокрова 18;

14) в/б 388 БХВТИ, в/г N 11 "а", г. Улан-Удэ, ул. Гагарина 94;

15) в/ч 41121, в/г N 3 "А", г. Улан-Удэ, ул. Трактовая, 9;

16) г. Улан-Удэ, ст. Дивизионная, население;

17) г. Улан-Удэ, ст. Дивизионная, ул. Гарнизонная 975;

18) гостиница, г. Улан-Удэ, ул. Боевая, 7 "а";

19) общежития, г. Улан-Удэ, ул. Конечна, 3 "а", 3 "б";

20) общежитие, г. Улан-Удэ, пос. Восточный, ул. Мунгонова, 22.

4 апреля 2016 года МУП "Водоканал" сообщило Обществу об отсутствии оснований для заключения договора транспортировки холодной воды и сточных вод.

Отказ предприятия от заключения договора транспортировки холодной воды и сточных вод послужил основанием для обращения АО "ГУ ЖКХ" в Бурятское УФАС с заявлением о нарушении МУП "Водоканал" антимонопольного законодательства (а именно пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции), выразившегося в отказе от заключения договора транспортировки холодной воды и сточных вод (т. 2, л.д. 51-54).

Решением от 6 июля 2016 года N 05-28/4293 антимонопольный орган отказал АО "ГУ ЖКХ" в возбуждении в отношении МУП "Водоканал" дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков нарушения такого законодательства (т. 1, л.д. 11-15).

Не согласившись с названным решением антимонопольного органа, Общество оспорило его в судебном порядке.

Суд апелляционной инстанции считает обжалуемый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного требования подлежащим отмене в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Под монополистической деятельностью понимается, в том числе, злоупотребление хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением (пункт 10 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

На основании статьи 22 Закона о защите конкуренции к основным функциям антимонопольных органов относятся выявление нарушения антимонопольного законодательства, принятие мер по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлечение к ответственности за такие нарушения; предупреждение монополистической деятельности.

Для выполнения указанных функций Закон о защите конкуренции наделяет антимонопольные органы соответствующими полномочиями, одним из которых является возбуждение и рассмотрение дел о нарушении антимонопольного законодательства (пункт 1 части 1 статьи 23, часть 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции).

Порядок рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства определен главой 9 Закона о защите конкуренции и Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339 (далее - Административный регламент).

Одним из оснований для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции).

Требования к таким заявлениям установлены в статье 44 Закона о защите конкуренции.

Согласно части 4 статьи 44 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает заявление или материалы в течение одного месяца со дня их представления. В случае недостаточности или отсутствия доказательств, позволяющих антимонопольному органу сделать вывод о наличии или об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства, антимонопольный орган для сбора и анализа дополнительных доказательств вправе продлить срок рассмотрения заявления или материалов, но не более чем на два месяца. О продлении срока рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган уведомляет в письменной форме заявителя.

Частью 5 этой же статьи предусмотрено, что при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган: определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции; устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

В соответствии с частью 7 статьи 44 Закона о защите конкуренции и пунктом 3.35 Административного регламента при рассмотрении заявления, материалов, указывающих на наличие признаков нарушения статьи 10 настоящего Федерального закона, антимонопольный орган устанавливает наличие доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого поданы эти заявление, материалы, за исключением случая, если антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по основаниям, предусмотренным частью 9 настоящей статьи.

На основании части 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции и пункта 3.42 Административного регламента по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений:

1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства;

2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства;

3) о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 настоящего Федерального закона.

Одним из оснований для отказа в возбуждении дела является отсутствие признаков нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции, пункт 3.43 Административного регламента).

Решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган направляет заявителю с указанием мотивов принятия этого решения (часть 10 статьи 44 Закона о защите конкуренции, пункт 3.44 Административного регламента).

Таким образом, исходя из положений статьи 44 Закона о защите конкуренции и Административного регламента, отказ в возбуждении дела может последовать в связи с отсутствием в действиях хозяйствующего субъекта признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Учитывая требования части 10 статьи 44 Закона о защите конкуренции и пункта 3.44 Административного регламента (о том, что решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства должно быть мотивированным), предметом судебного исследования по делу о признании незаконным такого решения является вопрос о том, надлежащим ли образом мотивирован отказ в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

На стадии рассмотрения заявления не устанавливаются факт нарушения антимонопольного законодательства и конкретный нарушитель. Наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства устанавливается непосредственно в ходе рассмотрения дела, по итогам которого антимонопольным органом принимается соответствующее решение.

Если выводы антимонопольного органа об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства постановлены с нарушением законодательства о защите конкуренции и (или) недостаточно мотивированы, это является достаточным основанием для признания отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства незаконным (при условии, что такой отказ нарушает права заявителя).

Изложенное согласуется с правовым подходом к рассмотрению подобных дел, выраженным в постановлениях Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 27 мая 2014 года по делу N А19-4577/2013, от 9 апреля 2015 года по делу N А10-3710\2014, от 5 мая 2015 года по делу N А74-6138/2014, от 12 августа 2015 года по делу N А19-16902/2014, от 2 декабря 2015 года по делу N А69-1348/2015.

В силу статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

На основании части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон о естественных монополиях) под субъектом естественной монополии понимается хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

На основании статьи 4 Закона о естественных монополиях водоснабжение и водоотведение с использованием централизованных системы, систем коммунальной инфраструктуры относятся к сферам деятельности субъектов естественных монополий.

В соответствии с пунктом 6 статьи 2 Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" (далее - Закон N 416-ФЗ) под гарантирующей организацией понимается организация, осуществляющая холодное водоснабжение и (или) водоотведение, определенная решением органа местного самоуправления (за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом), которая обязана заключить договор холодного водоснабжения, договор водоотведения, единый договор холодного водоснабжения и водоотведения с любым обратившимся к ней лицом, чьи объекты подключены (технологически присоединены) к централизованной системе холодного водоснабжения и (или) водоотведения.

В силу пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, на нарушение которого предприятием (как гарантирующей организацией) указывало АО "ГУ ЖКХ" в своем заявлении в Бурятское УФАС, запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Отказывая в возбуждении дела о нарушении предприятием требований статьи 10 Закона о защите конкуренции, Бурятское УФАС в оспариваемом решении сослалось на то, что во взаимоотношениях с МУП "Водоканал" Общество выступает в качестве абонента, а не транзитной организации. По мнению антимонопольного органа, фактическая схема отношений сторон свидетельствует о том, что АО "ГУ ЖКХ" в отношениях с МУП "Водоканал" является абонентом и исполнителем услуг, связанных с водоснабжением, водоотведением для нужд Минобороны России. Соответственно, АО "ГУ ЖКХ" осуществляет транспортировку (перемещение) воды по сетям Минобороны России самостоятельно. Подобные выводы послужили для признания правомерными действий предприятия по отказу в заключении договора на транспортировку воды и сточных вод и, как следствие, об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Между тем, по мнению суда апелляционной инстанции, подобные выводы антимонопольного органа сделаны без оценки всех доводов АО "ГУ ЖКХ", приведенных в его заявлении (т. 2, л.д. 51-54), и положений Закона N 416-ФЗ.

В частности, АО "ГУ ЖКХ" в своем заявлении в Бурятское УФАС ссылалось на то, что ему на основании договора ссуды от 30 сентября 2015 года в пользование были переданы объекты водопроводно-канализационного хозяйства (сети, канализационно-насосные станции), приведенные в позициях 509, 510, 522- 546, 552-553 и др. При этом объекты, к которым в соответствии с его заявкой подключены сети водоснабжения, в безвозмездное пользование не передавались, на ином праве у него не находятся, в связи с этим АО "ГУ ЖКХ" считает себя транзитной организацией.

Однако в нарушение требований пункта 3.44 Административного регламента оценка договору ссуды, утверждениям АО "ГУ ЖКХ" о наличии у него в пользовании объектов водопроводно-канализационного хозяйства и другим доводам, имеющим значение для принятия решения о наличии или отсутствии в действиях МУП "Водоканал" нарушения требований Закона N 416-ФЗ, которые могут быть (с учетом статуса предприятия как гарантирующей организации) квалифицированы по части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в оспариваемом решении Бурятского УФАС не дана.

Без внимания антимонопольного органа остались и приведенные в заявлении доводы Общества о том, что ФКУ "Объединенное стратегическое командование Восточного военного округа" подало заявку на заключение договоров водоснабжения в отношении спорных точек поставки напрямую с МУП "Водоканал" (т. 2, л.д. 51-54).

Как правильно отметил суд первой инстанции, из оспариваемого решения неясно, на основании каких документов и фактических обстоятельств антимонопольный орган пришел к выводу о том, что АО "ГУ ЖКХ" является абонентом, а не транзитной организацией (в понимании статьи 2 Закона N 416-ФЗ и пункта 2 Правил холодного водоснабжения и водоотведения, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.07.2013 N 644).

Сделав в этой части обоснованные и соответствующие обстоятельствам настоящего дела выводы, суд первой инстанции, тем не менее, отказал в удовлетворении требования Общества о признании решения Бурятского УФАС незаконным, сославшись на то, что существенным условием договора транспортировки холодной воды и сточных вод являются сроки и порядок оплаты по договору, при этом оплата услуг по транспортировке воды и сточных вод осуществляется по тарифам. Соответственно, статус транзитной организации предполагает не только наличие в пользовании объектов водопроводно-канализационной сети, но и наличие утвержденного тарифа на соответствующие услуги. По мнению суда первой инстанции, поскольку тариф на транспортировку холодной воды и сточных вод для АО "ГУ ЖКХ" не установлен (соответствующие решения Республиканской службы по тарифам об отказе в установлении тарифа им не оспорены), то заключение соответствующего договора с МУП "Водоканал" по объективным причинам невозможно, что свидетельствует о принятии Бурятским УФАС правильного по существу решения об отсутствии у МУП "Водоканал" оснований для заключения договора на транспортировку холодной воды и сточных вод.

Между тем, в оспариваемом решении Бурятского УФАС подобное основание для отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства отсутствует.

В пункте 61 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 сентября 2016 года N 36 "О некоторых вопросах применения судами Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации" указано, что суд не вправе признать обоснованным оспариваемое решение, действие, бездействие со ссылкой на обстоятельства, не являвшиеся предметом рассмотрения соответствующего органа, организации, лица, изменяя таким образом основания принятого решения, совершенного действия, имевшего место бездействия. Например, при недоказанности обстоятельств, указанных в оспариваемом решении органа государственной власти и послуживших основанием для его принятия, суд не вправе отказать в признании такого решения незаконным, ссылаясь на наличие установленных им иных оснований (обстоятельств) для принятия подобного решения.

Приведенная правовая позиция имеет универсальный характер и может быть применена при рассмотрении дел в порядке главы 24 АПК Российской Федерации.

С учетом изложенного арбитражный суд не вправе учитывать рассматриваемое обстоятельство (отсутствие на момент рассмотрения Бурятским УФАС заявления Общества утвержденного тарифа на транспортировку холодной воды и сточных вод для АО "ГУ ЖКХ"), не являвшееся основанием для принятия решения об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, в связи с чем обжалуемый судебный акт подлежит отмене.

Доводы АО "ГУ ЖКХ", Бурятского УФАС и МУП "Водоканал" относительно схемы взаимоотношений между Обществом и предприятием, приведенные ими в апелляционной жалобе, дополнении к ней, возражениях (отзывах) на апелляционную жалобу и письменных пояснениях по делу, суд апелляционной инстанции, с учетом приведенных выше особенностей рассмотрения дел об оспаривании решений антимонопольных органов об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, не считает возможным оценивать по существу, чтобы не вторгаться в компетенцию Бурятского УФАС при повторном рассмотрении им заявления Общества.

Имея в виду факт оспаривания МУП "Водоканал" в Верховном Суде Республики Бурятия решения Республиканской службы по тарифам от 27 декабря 2016 года N 3/168, суд апелляционной инстанции воздерживается от оценки и данного решения.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что, исходя из приведенного выше толкования положений статьи 44 Закона о защите конкуренции, при повторном рассмотрении заявления АО "ГУ ЖКХ" антимонопольный орган вправе принять любое из предусмотренных частью 8 этой статьи решений, в том числе и мотивированное решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В связи с удовлетворением заявленного Обществом требования, понесенные им судебные расходы по уплате госпошлины подлежат отнесению на Бурятское УФАС.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 9 ноября 2016 года по делу N А10-4222/2016, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 110, 201, 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 9 ноября 2016 года по делу N А10-4222/2016 отменить.

Принять новый судебный акт.

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия от 6 июля 2016 года N 05-28/4293 признать недействительным как несоответствующее Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Акционерного общества "Главное управление жилищно-коммунального хозяйства".

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (ОГРН 1020300966256, ИНН 0323057082) в пользу Акционерного общества "Главное управление жилищно-коммунального хозяйства" (ОГРН 1095110000325, ИНН 5116000922) судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 4 500 рублей.

Арбитражному суду Республики Бурятия выдать исполнительный лист.

Возвратить Жилиндиной Вере Александровне (ИНН 753700903163) из федерального бюджета излишне уплаченную по чеку-ордеру от 10 октября 2016 года (операция 4973) государственную пошлину в сумме 1 500 рублей, выдав справку.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

Кассационная жалоба подается через Арбитражный суд Республики Бурятия.

Председательствующий судья

Г.Г. Ячменёв

Судьи

Е.О. Никифорюк В.А. Сидоренко