Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2017 г. N 09АП-12837/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 31 июля 2017 г. N Ф05-3679/16 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

19 апреля 2017 г.

Дело N А40-14721/14

Резолютивная часть постановления объявлена "17" апреля 2017 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "19" апреля 2017 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Е.Е. Кузнецовой, Е.В. Бодровой

при ведении протокола судебного заседания А.С. Гавриковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Стройуниверсал"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09 февраля 2017 года,

принятое судьей О.Ю. Лежневой (шифр судьи 19-131) по делу N А40-14721/14

по иску ООО "Стройуниверсал"

к ФКУ "Войсковая часть 95006"

о взыскании денежных средств

меется с него денедыскания с него денедных то при участии в судебном заседании:

от истца: Ливанов Д.С. - дов. от 01.02.2017, Коптелина Л.Н. - реш. от 28.06.2016

от ответчика: Филатенков В.В. - дов. от 22.09.2015

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Стройуниверсал" обратилось с иском к ФКУ "Войсковая часть 95006", с учетом уточнения исковых требований, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ, о взыскании задолженности по государственному контракту N 6313/14/09 от 17.12.2009 г. в размере 30.996.433 руб. 32 коп., пени в размере 10.960.338 руб. 82 коп. за период с 03.12.11 г. по 29.06.15 г.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.09.2015, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 декабря 2015 года, заявленные требования были удовлетворены в полном объеме (т. 7, л.д. 61- 65, 101-106).

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 06 апреля 2016 года, Решение Арбитражного суда гор. Москвы от 29 сентября 2015 года и постановление от 17 декабря 2015 года Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-14721/14 отменены и дело передано на новое рассмотрение по первой инстанции в тот же арбитражный суд.

При этом суд кассационной инстанции указал, что суд, принимая обжалуемые акты об удовлетворении требований, не в полной мере учел условия заключенного между сторонами контракта. Так, условия пунктов 2.11 и 2.12 контракта в редакции дополнительного соглашения от 15 декабря 2010 г. N ЗД 6314/14/10 содержат обязательства заказчика по оплате подрядчику средств на покрытие затрат по добровольному страхованию работников, имущества, в том числе строительных рисков, и затрат на усиленную охрану объектов строительства при подтверждении таких расходов подрядчиком. Для оплаты данных расходов в смете были предусмотрены денежные средства в размере 6.945.900 рублей. Однако, документы подтверждающие факт несения данных затрат, в материалах дела отсутствуют. Кроме того, в соответствии с условиями пунктов 2.10 контракта в редакции дополнительного соглашения от 15 декабря 2010 г. N ЗД 6314/14/10, заказчик вправе выплатить средства на премирование работников за ввод в действие построенных объектов строительства при условии ввода объектов в эксплуатацию в срок, определенный контрактом. Величина такого премирования определена контрактом в размере 1,72% от стоимости выполненных строительно-монтажных работ в объеме не более 92,5% от размера средств на премирование, что составляет 6.143.460 рублей. Вместе с тем, судом не было учтено, что уплата данной суммы является лишь правом, а не обязанностью по её уплате, в связи с чем, данное обстоятельство требует дополнительного исследования, с учетом сложившейся судебной практики, тем более, что эти расходы также входят в установленную договором твердую цену. Кроме того, суд не дал никакой оценки тому факту, а почему общий объем жилой площади, которая была передана истцом ответчику, был меньше установленного по контракту. В данном случае суд должен был дать оценку этим обстоятельствам на предмет того, а может ли это отразиться на размере заявленной ко взысканию сумме.

При новом рассмотрении суду необходимо будет учесть изложенное выше и разрешить судьбу заявленных требований с учетом должной проверки в ходе судебного разбирательства всех собранных по делу доказательств. Помимо этого, суду при новом рассмотрении необходимо проверить остальные доводы кассационной жалобы, в том числе относительно возможности участия эксперта Ф.А.Кадырова при проведении экспертизы, назначенной судом, с учетом положений ст. 23 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также в случае необходимости обсудить со сторонами вопрос о возможности проведении повторной экспертизы по делу.

Истец представил заявление об увеличении суммы исковых требований.

Суд, руководствуясь статьей 49 АПК РФ, определил удовлетворить заявление Истца об увеличении суммы исковых требований.

Таким образом, спор рассматривается о взыскании задолженности в размере 30 996 433, 32 руб., пени за нарушение сроков оплаты в размере 19 207 456, 51 руб. за период с 03.12.11 по 02.02.17 по государственному контракту N 6313/14/09 от 17.12.2009 г

Решением суда от 09.02.2017 г. в удовлетворении исковых требований Общества с ограниченной ответственностью "Стройуниверсал" отказано.

ООО "Стройуниверсал", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его принятым с нарушением норм материального и процессуального права, при несоответствии выводов суда обстоятельствам дела.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что работы по контракту выполнены истцом в полном объеме, что подтверждается приемкой заказчиком законченного строительством объекта, истец имеет право на получение цены контракта в полном объеме.

Также заявитель жалобы указывает на то, что истцом представлены доказательства несения расходов на страхование работников, техники, строительных рисков.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда полностью, ть, принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, 17.12.2009 г. между ООО Стройуниверсал" (истец) и ФКУ "Войсковая часть 95006" (ответчик) был заключен государственный контракт N 6314/14/09 на выполнение подрядных работ.

В соответствии с условиями п. 1.1 контракта, истец принял на себя обязательство по заданию заказчика выполнить работы по строительству объектов капитального строительства: два 10-этажных жилых дома (жилой дом N 1 на 120 квартир и жилой дом N 2 на 156 квартир), расположенных по адресу: МО г. Чехов, микрорайон N 5, с инженерными сетями, объектами инженерной инфраструктуры и благоустройством прилегающей территории.

В соответствии с условиями п. 3.2 контракта, срок выполнения работ стороны определили следующим образом: срок начала выполнения работ - декабрь 2009 г., срок окончания выполнения работ - 01.12.2011 г.

В соответствии с п. 2.1 контракта, стоимость работ по контракту определена на основании утвержденного сводного сметного расчета, являющегося неотъемлемой частью контракта, и составила 524.432.010 руб., в том числе НДС 18% - 79.998.103 руб. 22 коп., являясь по условиям контракта твердой. В соответствии со сводным сметным расчетом, согласованным сторонами, стоимость строительства составляет 524.432.010 рублей. В соответствии с планом финансирования строительства двух жилых домов в микрорайоне N 5 г. Чехова Московской области от 21.07.2010 г., сметная стоимость работ составила 524.432.010 рублей. В соответствии с п. 5.1 контракта, условия контракта могут быть изменены путем письменного оформления сторонами дополнительного соглашения. В соответствии с п. 3.1 контракта, объем выполняемых работ определяется утвержденной проектно-сметной документацией. В соответствии с п. 4.1.2 контракта, заказчик осуществляет приемку выполненных подрядчиком работ в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией, законодательством РФ и принятыми в строительстве нормами и правилами. В соответствии с п. 4.1.3 контракта, заказчик обеспечивает финансирование работ в соответствии с планом финансирования строительства, являющегося неотъемлемой частью настоящего контракта. В соответствии с п. 4 дополнительного соглашения N ЗД 6314/14/10 к контракту, финансирование работ осуществляется в соответствии с Планом финансирования строительства двух 10-этажных жилых домов в г. Чехов микрорайон N 5 Московской области, прилагаемым к дополнительному соглашению. В период с апреля 2010 г. по ноябрь 2011 г. истцом были выполнены строительно-монтажные работы по утвержденному к контракту сводному сметному расчету на сумму 524.432.010 рублей и дополнительные работы, согласованные с заказчиком, не включенные в стоимость работ по утвержденному к контракту сводному сметному расчету. К зачету были представлены акты по форме КС-2, 3. В соответствии с условиями контракта, результат работ был своевременно предъявлен к приемке ответчику.

17.11.2011 г. был подписан Акт о соответствии построенных объектов капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил). В соответствии с настоящим актом, строительство осуществлялось истцом, выполнявшим весь комплекс работ по строительству двух жилых домов (жилой дом N 1 на 156 квартир и жилой дом N 2 на 120 квартир), объектов инженерной инфраструктуры и благоустройства территории в соответствии с проектно-сметной документацией, требованиями технических регламентов (норм и правил). В соответствии с Актом о соответствии параметров построенного объекта капитального строительства проектной документации объекты капитального строительства - два 10-этажных жилых дома (жилой дом N 1 на 156 квартир и жилой дом N 2 на 120 квартир), расположенных по адресу: МО г. Чехов, микрорайон N 5, с инженерными сетями, объектами инженерной инфраструктуры и благоустройством прилегающей территории соответствуют утвержденной проектной документации с показателями, превышающими проектные, без ущерба качеству выполненных работ. В соответствии с Актом приемки объекта капитального строительства от 25.11.2011 г., истец выполнил в полном объеме работы по строительству двух 10-этажных жилых домов (жилой дом N 1 на 156 квартир и жилой дом N 2 на 120 квартир), расположенных по адресу: МО г. Чехов, микрорайон N 5, с инженерными сетями, объектами инженерной инфраструктуры и благоустройством прилегающей территории по проекту МУП "Гражданпроект" в соответствии с требованиями договора подряда N 6314/14/09 от 17.12.2009 г., а ФКУ "Войсковая часть 95006" приняло указанные объекты. Актом приемки законченного строительством объекта по форме КС-11 от 25.11.2011 г. истец сдал, а ответчик принял объект в соответствии с проектно-сметной документацией. В соответствии с Актом передачи исполнительной документации по 120 и 156 квартирным жилым домам в г. Чехов, 5 МКР с инженерными сетями и благоустройством истец передал, а ответчик принял следующую исполнительную документацию: Каркас 120- квартирного жилого дома - на 107 листах; Каркас 156- квартирного жилого дома - на 78 листах; Строительно-монтажные работы с инженерными сетями и благоустройством - на 69 листах.

В силу ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно ч. 2 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (ч. 4 ст. 71 АПК РФ).

Исходя из представленных доказательств, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что ООО "Стройуниверсал" (истец) не представило доказательств выполнения работ на сумму 30 996 433,32 руб. по государственному контракту от 17 декабря 2009 г N 6313/14/09 как до подписания истцом и войсковой частью 95006 акта приемки законченного строительством объекта по форме N КС-11, так и до расторжения контракта.

В акте приемки законченного строительством объекта по форме N КС-11 (том 1, л.д. 62-64) истец в разделе 12 "Стоимость по утвержденной проектно-сметной документации" указал, что стоимость работ и затрат по утвержденной проектно- сметной документации составила 493 435 576,69 руб. Данный акт заверен печатью и подписью истца.

В соответствии с материалами дела (том 1, л.д. 66-68) в Акте о соответствии параметров построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства проектной документации в разделе 3 "Объекты жилищного строительства" общая площадь жилых помещений (за исключением балконов, лоджий, террас) по проекту составляла 15 351,05 кв.м., а фактическая составила 15 223,8 кв.м., в том числе: жилой дом N 1: по проекту - 8 748,44 кв.м., фактическая - 8 680,2 кв.м.; жилой дом N 2: по проекту - 6 602,61 кв.м., фактическая - 6 543,6 кв.м.

Указанные сведения удостоверены руководителем истца, что подтверждается его личной подписью и печатью организации.

Следовательно, как правильно указал суд в решении, истец передал войсковой части 95006 на 127,25 кв.м. меньше жилой площади, чем указано в контракте.

Материалы дела содержат Акт о замене материалов от 22 июля 2011 г. (том 7, л.д. 58), в актах приемки выполненных работ по форме N КС-2, подписанных истцом в одностороннем порядке, указано о произошедшей замене расценок и материалов (том 4, л.д. 3 Акт по форме N КС-2 N 12 от 25 апреля 2011 г. пункт 6; том 4, л.д. 12, Акт по форме N КС-2 N 13 от 25 мая 2011 г. пункт 17; том 4, л.д. 22, Акт по форме N КС-2 N 14 от 27 июня 2011 г. пункт 19; том 4, л.д. 50, Акт по форме N КС-2 N 14 от июля 2011 г. пункт 268; том 4, л.д. 68, Акт по форме N КС-2 N 16 от августа 2011 г. пункт 142; том 4, л.д. 95, Акт по форме N КС-2 N 17 от сентября 2011 г., пункт 370; том 5, л.д. 10, Акт КС-2 N 18 от октября 2011 г., пункт 132 и т.д.). Замена материала повлекла применение иных, более низких расценок, при определении фактически выполненной стоимости работ.

Как было отмечено выше, в акте приемке законченного строительством объекта по форме N КС-11, (том 1, л.д. 62-64) истец в разделе 12 "Стоимость по утвержденной проектно-сметной документации" указал, что стоимость работ и затрат по утвержденной проектно-сметной документации составила 493 435 576,69 рублей.

В материалах дела (том 7, л.д. 53) в пунктах 1-2 раздела "Жилой дом 106" и в пунктах 1-2 раздела "Жилой дом 108" Акта осмотра строительных конструкций, сооружений, инженерных коммуникаций и придомовой территории жилых домов содержатся выявленные замечания по благоустройству территории. Указанные обстоятельства подтверждены подписями директора управляющей организации, обслуживающей построенные объекты, и жильцами жилых домов N N 108 и 110, расположенных по адресу: Московская обл., г. Чехов, ул. Московская.

В соответствии с условиями пункта 2.10 контракта в редакции дополнительного соглашения от 15 декабря 2010 г. N ЗД 6314/14/10 (том 1, л.д. 46) заказчик вправе выплатить средства на премирование работников за ввод в действие построенных объектов строительства при условии ввода объектов в эксплуатацию в срок, определенный контрактом. Величина такого премирования определена контрактом в размере 1,72% от стоимости выполненных строительно-монтажных работ в объеме не более 92,5% от размера средств на премирование, что составляет 6 143 460 000 руб.

На основании пункта 4 дополнительного соглашения к контракту от 9 декабря 2011 г. N 4Д 6314/14/11 (том 1, л.д. 47) контракт расторгнут. В ходе исполнения контракта с учетом разъяснений, указанных в пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 6 июня 2014 г. N 35 "О последствиях расторжения договора" и Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11 января 2000 г. N 49, эквивалентность встречных предоставлений вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязанностей ни одной из сторон не нарушена. Также не усматривается и неосновательное обогащение заказчика в неуплате премии, так как заказчик оставлял за собой лишь право, а не обязанность по ее уплате.

Таким образом, как правильно указал суд в решении, факт неуплаты заказчиком премии является способом реализации заказчиком диспозитивного условия контракта. При этом, выплата всего объема денежных обязательств, предусмотренных сметой, противоречит позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - ВАС РФ) по делу N 19371/13 и делу N 19891/13, так как фактически может привести к неосновательному обогащению истца и необоснованному расходованию бюджетных средств.

Условия пунктов 2.11 и 2.12 контракта в редакции дополнительного соглашения от 15 декабря 2010 г. N ЗД 6314/14/10 (том 1, л.д. 46) содержат обязательства заказчика по оплате подрядчику средств на покрытие затрат по добровольному страхованию работников, имущества, в том числе строительных рисков, и затрат на усиленную охрану объектов строительства при подтверждении таких расходов подрядчиком.

Для оплаты данных расходов в смете предусмотрены денежные средства в размере 6 945 900 рублей.

Как указал суд в решении, подрядчик не предоставил заказчику документы, подтверждающие факт несения им вышеуказанных расходов, поэтому оплата не была произведена.

Материалы дела не содержат каких-либо сведений о том, что истец понес расходы на добровольное страхование работников, имущества, в том числе строительных рисков, а также затраты на усиленную охрану объектов строительства.

Довод заявителя жалобы о том, что истцом представлены доказательства несения расходов на страхование работников, техники, строительных рисков, не может быть признан апелляционным судом обоснованным.

Как следует из материалов дела и пояснений представителей сторон в судебном заседании апелляционного суда, в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции спорные документы представлялись истцом в ненадлежащем виде, в связи с чем суд предлагал истцу их соответствующим образом оформить. При этом в последнем судебном заседании (02.02.2017 г., как следует из протокола судебного заседания, истец не представил доказательства несения расходов по п.п. 2.11, 2.12 контракта.

Замечаний на протокол судебного заседания истцом не подавалось.

Апелляционный суд отказал в удовлетворении ходатайства истца о приобщении к материалам дела представленных истцом документов, подтверждающих, по утверждению истца, несение спорных расходов, учитывая изложенное, в частности действия истца при рассмотрении дела в суде первой инстанции, а также то, что при наличии факта оспаривания ответчиком документов, истец не представил их в виде подлинников, а только в виде заверенных им самим кссрокопий.

Как правильно указал суд в решении, с учетом разъяснений Президиума ВАС РФ о том, что определение цены контракта как твердой не влечет оплату работ в размере такой цены в случае выполнения меньшего объема работ по контракту (дело N 19371/13) или в случае применения завышенных расценок за выполненные работы (дело N 19891/13) у войсковой части 95006 не возникло обязательство в уплате вышеуказанных сумм без подтверждения соответствующих расходов подрядчиком.

Работы по контракту финансировались за счет средств государственного оборонного заказа. Именно поэтому, в целях рационального и эффективного расходования денежных средств, оплата работ по контракту осуществлялась за фактически выполненный объем работ. Указанное обстоятельство подтверждается условиями пунктов 2.2 и 2.3 контракта в редакции дополнительного соглашения от 17 декабря 2009 г. N 2Д 6314/14/10, которые определяют, что оплата работ производится за фактически выполненные работы (том 1, л.д. 40; л.д. 44).

Правоотношения сторон государственных контрактов, предусматривающие оплату фактически выполненных работ при твердой цене государственного контракта, рассматривались ВАС РФ (постановление Президиума ВАС РФ от 13 мая 2014 г. по делу N 19371/13 и постановление Президиума ВАС РФ от 22 апреля 2014 г. по делу N 19891/13). В частности, в указанных постановлениях Президиум ВАС РФ дал правовую оценку доводам судов первой, апелляционной и кассационной инстанций относительно оплаты работ (услуг) по факту при твердой цене государственного контракта. В том числе, ВАС РФ отметил, что оплата работ (услуг), объем которых не выполнен, недопустима, так как влечет необоснованное расходование бюджетных средств. Ошибочной является позиция судов о том, что цена контракта является твердой и подлежит оплате в изначально согласованном размере независимо от объема оказанных услуг (выполненных работ), поскольку цена контракта определяется применительно к согласованному в нем объему услуг (работ).

Таким образом, определение цены контракта как твердой не влечет оплату работ в размере такой цены в случае выполнения меньшего объема работ по контракту (дело N 19371/13) или в случае применения завышенных расценок за выполненные работы (дело N 19891/13).

В соответствии с пунктом 1.2 контракта (том 1, л.д. 40) в качестве предмета контракта установлены обязательства заказчика - войсковой части 95006 по приемке и обеспечению оплаты выполненных работ. Условиями пункта 2.2 (в редакции дополнительного соглашения от 20 мая 2010 г. N 1Д6314/14/10) и пункта 2.3 контракта (том 1 л.д. 40; 44) установлено, что оплата осуществляется за фактически выполненные работы. Следовательно, как правильно указал суд в решении, заказчик не принимал обязательства по оплате работ в размере цены контракта.

Понятие цена контракта и стоимость выполненных работ различны.

То обстоятельство, что заказчик принял законченный строительством объект, на что ссылается заявитель жалобы, не может являться основанием для получения истцом цены контракта в полном объеме, учитывая вышеизложенное, в частности, отсутствие надлежащих доказательств выполнения истцом работ на сумму контракта.

Суд первой инстанции пришел к правильно выводу, что Экспертное заключение как доказательство по делу получено в нарушение норм федерального закона.

В целях выяснения объема и стоимости фактически выполненных истцом работ по контракту их соответствия условиям контракта и наличия задолженности по контракту определением Арбитражного суда города Москвы от 28 августа 2014 г. была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено Обществу с ограниченной ответственностью "Агентство "Независимость" в составе экспертов: Ф.А. Кадыров, Ю.А. Романов, В.И. Прохоров и Г.И. Смоляков (том 5, л.д. 121-122).

Как правильно указал суд в решении, эксперт Ф.А. Кадыров уже проводил досудебную экспертизу по данному делу, что подтверждается с материалами дела (том 1, л.д. 85-87, 95) и именно она использовалась истцом в качестве доказательства своих доводов по иску.

В соответствии с положениями абзаца второго части 1 статьи 23 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) основанием для отвода эксперта является проведение им ревизии или проверки, материалы которых стали поводом для обращения в арбитражный суд или используются при рассмотрении дела. С учетом положений части 1 статьи 24 АПК РФ эксперт Ф.А. Кадыров после ознакомления с определением суда о проведении экспертизы по делу обязан был заявить самоотвод. Однако, самоотвод экспертом заявлен не был.

Положения абзаца второго части 1 статьи 23 АПК РФ носят императивный характер и не ставят обязанность отвода эксперта в зависимость от наличия или отсутствия сомнений в качестве работы эксперта, так как наличие сомнений в обоснованности экспертного заключения законодателем презюмируется. В соответствии с частью 3 статьи 64 АПК РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

С учетом пункта 8 постановления Пленума ВАС РФ от 4 апреля 2014 г. N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" выводы экспертов по правовым вопросам не могут быть приняты в качестве доказательств по делу в силу того, что специальные познания эксперта не связаны с выяснением правовых вопросов, а связаны исключительно с установлением фактических обстоятельств с использованием специальной подготовки и профессионального опыта за пределами права и общеизвестных знаний. Вместе с тем, отвечая на третий вопрос (вопрос права и правовых последствий оценки доказательств), поставленный судом перед экспертами (в соответствии с текстом определения суда первой инстанции о назначении экспертизы (том 5, л.д. 122)), эксперт Ф.А. Кадыров применяет понятие "твердой цены контракта", последствия установления сторонами контракта твердой цены и делает выводы о сумме, которую должен оплатить заказчик с учетом расторжения контракта (том 6, л.д. 48-49, 80-81). Таким образом, как правильно указал суд в решении, вывод эксперта Ф.А. Кадырова не могут быть положены в основу решения суда.

Кроме того, суд первой инстанции правильно установил, что выводы экспертов по правовым вопросам не подтверждены доказательствами, имеющимися в деле, так как предоставленные истцом акты N КС-2 и справки N КС-3 (том 2, л.д. 1-120; том 3, л.д. 1-115; том 4, л.д. 1-98; том 5, л.д. 1-26) сверх суммы, уплаченной войсковой частью 95006 в момент расторжения контракта, войсковой частью 95006 не подписаны, отказ от подписания с обоснованием предоставлен истцу (том 1, л.д. 76-79), инструментальная проверка экспертами фактически примененных подрядчиком материалов, соответствия выполненного объема работ объему работ в предоставленных подрядчиком актах N КС-2 не проводилась. Указанное обстоятельство подтверждается аудиозаписью протокола судебного заседания от 29 июня 2015 г., в ходе которого эксперт Ф.А. Кадыров на вопрос представителя войсковой части 95006 ответил, что замер объемов выполненных по контракту работ проводился экспертами частично, то есть не в полном объеме.

В связи с тем, что экспертами в соответствии с исследовательской частью исследовались только части объемов фактически выполненных работ (том 7, л.д. 63-64; 68), экспертное заключение не содержит сведений о проверке экспертами иных затрат подрядчика, в том числе расходов на покрытие затрат по добровольному страхованию работников, имущества, строительных рисков, и затрат по усиленной охране объектов строительства.

Таким образом, как правильно указал суд в решении, письменные доказательства, находящиеся в деле, противоречат выводам экспертов о выполнении истцом работ по контракту на сумму сметной стоимости работ при заключении контракта, не соответствуют действительности и доказывают обратное, а именно то, что истцом выполнен меньший объем работ.

Как следует из обжалуемого решения, ответчик заявил, что не считает целесообразным проведение повторной экспертизы. Истец и ответчик возражали против проведения повторной экспертизы.

Ходатайство о проведении повторной экспертизы в материалах дела отсутствует.

В соответствии с правовой позицией Постановления Президиума ВАС РФ (дело N 19371/13) у войсковой части 95006 не возникает обязанности в оплате невыполненного объема работ в пределах цены контракта.

Стороны согласно ст.ст. 8, 9 АПК РФ, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что требование истца о взыскании задолженности заявлено необоснованно и удовлетворению не подлежит.

Поскольку требование о взыскании неустойки является производным от требования о взыскании суммы основного долга, в его удовлетворении судом также правомерно отказано.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы ООО "Стройуниверсал"" не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09 февраля 2017 года по делу N А40-14721/14 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Е.В. Бодрова Е.Е. Кузнецова