Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 апреля 2017 г. N 09АП-7313/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 10 августа 2017 г. N Ф05-12802/14 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

14 апреля 2017 г.

Дело N А40-81895/13

Резолютивная часть постановления объявлена 06 апреля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 апреля 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Свиридова В.А.,

судей: Захарова С.Л., Москвиной Л.А.

при ведении протокола секретарём судебного заседания Триносом И.В.

Рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "Т ПЛЮС" на решение Арбитражного суда города Москвы от 16 декабря 2016 г. по делу N А40-81895/13 (153-779) судьи Семушкиной В.Н.

по заявлению 1) ПАО "Т Плюс", 2) ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС"

к Федеральной антимонопольной службе,

третьи лица 1) ОАО "СО ЕЭС" 2) НП "Совет рынка"; 3) ФСТ РФ

о признании незаконным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителей: 1) Петров П.А. по дов. N 001 от 09.01.2017 г., Акулинин А.А. по дов. N 026 от 09.01.2017 г., Чернышов Г.П, по дов. N 025 от 09.01.2017 г., 2) не явился, извещен;

от ответчика: Насонова Е.А. по дов. N ИА/58079/16 от 24.08.2016 г., Кадымов Ф.Ф. по дов. N ИА/4253/17 от 26.01.2017 г.;

от третьих лиц: 1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен; 3) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Волжская территориальная генерирующая компания", ОАО "ТГК 6", ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС" (группа лиц) обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным п.п.2 и 3 решения ФАС России от 09.04.2013 г. по делу N 1 10/104-12 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением от 16.12.2016 г. арбитражный суд отказал в удовлетворении заявленных требований, сделав вывод о законности и обоснованности решения антимонопольного органа в оспариваемой части.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ПАО "Т Плюс" в апелляционной жалобе просит его отменить и удовлетворить заявленные требования. Считает, что суд сделал выводы не соответствующие обстоятельствам дела. Полагает, что антимонопольным органом не дана оценка возможному разграничению оптового рынка мощности на несколько самостоятельных рынков, в связи с различным порядком ценообразования. Действия участников рынка носили объективный характер и были обоснованы экономическими и технологическими причинами. Указал на экономическую обоснованность цен.

В отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Считает, что антимонопольный орган правомерно оценил границы рынка как оптовый рынок электроэнергии и мощности. Указал на манипулирование ценами.

Отзывы на апелляционную жалобу от остальных участников процесса не поступили.

В судебном заседании представитель ПАО "Т Плюс" доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложили свои доводы.

В судебное заседание не явились представители ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС" и третьих лиц, суд располагает доказательствами их надлежащего извещения о времени и месте судебного заседания. Дело рассмотрено в порядке ст.156 АПК РФ.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266, 268, 269 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позиции сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Дело рассматривается повторно с учетом указаний Верховного Суда РФ.

Так Определением судьи Верховного Суда РФ от 30.03.2015 г. N 305-КГ15-1236 в передаче кассационных жалоб ОАО "Волжская ТГК" и ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС" для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано.

Определением Заместителя Председателя Верховного Суда Российской Федерации - председателя Судебной коллегии по экономическим спорам О.М. Свириденко от 22.09.2015 г. жалоба ОАО "Волжская ТГК" удовлетворена. Определение Верховного Суда РФ от 30.03.2015 г. N 305-КГ-15-1236 отменено. Жалоба названного Общества вместе с делом передана для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации. ОАО "Волжская ТГК" переименовано с 15.06.2015 г. в публичное акционерное общество "Т Плюс" (далее - ООО "Т Плюс").

Определением Верховного Суда РФ от 20.11.2015 г. N 305-КГ15-1236 Решение Арбитражного суда города Москвы от 31.03.2014 г. по делу N А40-81895/13, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.07.2014 и постановление Арбитражного суда Московского округа от 15.12.2014 г. по тому же делу отменены и дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Как видно из материалов дела, 01.08.2012 г. на официальном сайте ОАО "СО ЕЭС" была опубликована информация, необходимая для проведения конкурентных отборов мощности (далее - КОМ) на 2013 год.

В данной информации были представлены перечень и описание зон свободного перетока (далее - ЗСП) на 2013 год с указанием ЗСП, в которых КОМ на 2013 год проводится с применением предельного размера цены на мощность.

Перечень ЗСП, в которых КОМ на 2013 год проводился с применением предельного размера цены на мощность, утвержден приказом ФАС России от 12.07.2012 г. N 476 "Об определении зон свободного перетока, в которых конкурентный отбор мощности на 2013 год проводится с использованием предельного размера цены на мощность" (Зарегистрировано в Минюсте России за N 25078).

В соответствии с данным приказом предельные уровни цен для проведения КОМ на 2013 год были введены в 18 ЗСП из 23. В результате отборы мощности без применения предельного размера пены на мощность прошли в пяти ЗСП, а именно в ЗСП "Сибирь", "Урал", "Центр", "Волга" и "Вятка".

В соответствии с Правилами оптового рынка электрической энергии и мощности, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2010 г. N 1172 (далее - Правила оптового рынка), и Регламентом проведения конкурентных отборов мощности (приложение N 19.3 к Договору о присоединении к торговой системе) (далее - Регламент), установлены сроки подачи ценовых заявок на продажу мощности для целей участия в КОМ на 2013 год - с 3 по 14 сентября 2012 года. Ценовые заявки подаются участниками КОМ в 2 этапа:

на 1-м этапе в период с 09-00 3 сентября до 18-00 7 сентября 2012 г. ценовые заявки подаются всеми участниками КОМ в отношении всех генерирующих объектов, допущенных к участию в КОМ.

на 2-м этапе в период с 18-00 7 сентября до 18-00 14 сентября 2012 г. участники КОМ, подавшие заявки на 1-м этапе, имеют право подать скорректированную ценовую заявку на продажу мощности. Основаниями для подачи повторной ценовой заявки на 2-м этапе являются: намерение участника КОМ изменить ранее указанную в ценовой заявке цену мощности в сторону снижения; намерение участника КОМ уточнить ранее указанные в ценовой технические параметры генерирующего оборудования.

24 сентября 2013 г. ОАО "СО ЕЭС" были опубликованы результаты КОМ на 2013 год, согласно которым в ЗСП "Волга" цена мощность сложилась на 20% выше чем в других ЗСП Первой ценовой зоны оптового рынка, а именно 153 966,24 руб/МВт.

В соответствии с Регламентом в ФАС России поступила информация от ОАО "СО ЕЭС" с перечнем генерирующих объектов, расположенных в ЗСП, в которых КОМ на 2013 год проведен без применения предельного размера цены на мощность.

Пo результатам анализа представленной информации было выявлено, что существенное влияние на формирование цен в ЗСП "Волга" оказала группа заявителей.

Согласно анализу состояния конкуренции оптового рынка в ЗСП "Волга", проведенному ФАС России в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 г. N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" (зарегистрировано в Минюсте России от 02.08.2010 г. за N 18026), группа лиц на оптовом рынке энергетической энергии и географических границах ЗСП "Волга" занимает долю в размере 38,66% по показателю установленной мощности генерирующего оборудования, а также долю в размере 37,84% по показателю объема производства электрической энергии (мощность).

Антимонопольный орган сделал вывод, что группа лиц занимает доминирующее положение на оптовом рынке электрической энергии в географических границах ЗСП "Волга".

Вместе с тем, к участникам, занимающим доминирующее положение в ЗСП "Волга", предъявлялись дополнительные требования, введенные приказом ФАС России от 12.07.2012 г. N 475 "О введении дополнительных требований к ценовым заявкам, подаваемым для участия в конкурентном отборе мощности на 2013 год поставщиками мощности (группы лиц), занимающими доминирующее положение на оптовом рынке в пределах одной зоны свободного перетока" (зарегистрирован в Минюсте России 03.08.2012 г. за N 25109) (далее - дополнительные требования).

Согласно пункту 1 Дополнительных требований, ценовые заявки, подаваемые в ЗСП "Волга" для участия в КОМ на 2013 год поставщиками мощности (группы лиц), занимающими доминирующее положение на оптовом рынке в пределах соответствующих зон свободного перетока, должны удовлетворять любому из следующих условий:

а) ценовые заявки должны быть одинаковы по цене и соответствовать требованию экономической обоснованности с учетом установления средневзвешенной стоимости мощности в таких заявках по всем генерирующим объектам, за исключением тех, в отношении которых подаются заявки, указанные в пункте 2 настоящих дополнительных требований,

б) объем ценовых заявок должен составлять не более 10% от общего ценовых и ценопринимающих заявок данного поставщика (группы лиц) в соответствующей зоне свободного перетока.

При расчете средневзвешенной стоимости мощности учитываются, в том числе объемы и стоимость мощности, которая должна соответствовать требованиям Правил оптового рынка, об обязательных объемах ценопринимающих заявок на конкурентный отбор мощности.

Группа лиц, занимающая доминирующее положение в ЗСП "Волга", при подаче ценовых заявок в данной ЗСП использовала подпункт "а" пункта 1 Дополнительных требований, то есть подавала одинаковые ценовые заявки, размер которых составил 157 358 руб/МВт по всем генерирующим объектам в географических границах ЗСП "Волга".

Согласно пункту 18 Правил оптового рынка, на оптовом рынке должно обеспечиваться действие системы установления случаев манипулирования ценами на электрическую энергию и (или) мощность, в том числе с использованием методики определения соответствия ценовых заявок на продажу электрической энергии требованию экономической обоснованности, утверждаемой федеральным антимонопольным органом.

Таким образом, экономическая обоснованность данной ценовой заявки определяется, в том числе с использованием методики проверки соответствия заявок на продажу мощности требованию экономической обоснованности, утвержденной приказом ФАС России N 515 от 10.09.2010 г. "Об утверждении методики проверки соответствия ценовых заявок на продажу мощности требованию экономической обоснованности" (зарегистрирован в России 27.12.2010 г. за N 19390) (далее - Методика).

Ответчик установил, что экономически обоснованный уровень ценовой заявки для участия в КОМ на 2013 г. группы лиц составил 147 862 руб./МВт (в ценах 2012 года).

Антимонопольный орган установил, что заявленные цены на мощность, рассчитанные группой лиц значительно выше цен на мощность для соответствующих генерирующих объектов участников, утвержденных приказом ФСТ России от 26.10.2012 г. N 697/1-э, что подтверждает их экономическую необоснованность. Также указывает, что ценовая заявка группы лиц в размере 157 358 руб./МВт превышает значение экономически обоснованной цены поставщика, превышает значение на мощность, сложившейся на сопоставимых рынках в границах других и не соответствует требованию экономической обоснованности.

При таких обстоятельствах антимонопольный орган сделал вывод, что группой лиц ОАО "ТГК-6" и ОАО "Волжская ТГК", занимающей доминирующее положение в географических границах ЗСП, были совершены действия по манипулированию ценами на оптовом рынке электрической энергии (мощности) в рамках процедуры КОМ на 2013 путем подачи завышенных ценовых заявок и ценовых заявок, которые не соответствуют требованиям экономической обоснованности.

Из материалов дела видно, что в период с 01.08.2012 г. по 17.08.2012 г. в соответствии с п.4.1.4 Регламента ОАО "Волжская ТГК" и ОАО "ТГК-6" были представлены и согласованы с ОАО "СО ЕЭС" технические параметры по всем электростанциям, расположенным в ЗСП "Волга".

На первом этапе подачи ценовых заявок для участия в КОМ на 2013 год до 7 сентября 2012 г. группой лиц были поданы ценовые заявки, содержащие по ряду электростанций (Новокуйбушевская ТЭЦ-2. ТЭЦ Волжского автозавода, Ульяновская ТЭЦ-1, Ульяновская ТЭЦ-2) технические параметры генерирующего оборудования (нижний предел регулировочного диапазона), отличные от ранее согласованных.

На втором этапе подачи заявок по указанным электростанциям технические параметры были скорректированы повторно. При этом технические параметры:

-по Новокуйбышевской ТЭЦ-2 были приведены в соответствие с ранее согласованными (нижний предел регулировочного диапазона - 145 МВт);

-по ТЭЦ Волжского автозавода значение нижнего предела регулировочного диапазона было снижено с 705 до 690 МВт, по Ульяновской ТЭЦ-1 значение нижнего предела регулировочного диапазона было снижено с 294 до 288 МВТ, что привело к улучшению их относительного регулировочного диапазона;

-по Ульяновской ТЭЦ-2 значение нижнего предела регулировочного диапазона было увеличено как относительно ранее согласованных значений, так относительно поданных на первом этапе подачи заявок с 60 МВт до 90 МВт, что привело к ухудшению относительного регулировочного диапазона по ГЕМ Ульяновская ТЭЦ-2 ТГ-1".

По результатам предварительного расчета объемов и цен в КОМ на 2013 г. произведенного ОАО "СО ЕЭС" на основании ценовых заявок, поданных участниками на первом этапе (до 18:00 07.09.2012 г.):

-объем мощности в ценовых заявках, поданных группой лиц ОАО Волжская ТГК" и ОАО "ТГК-6", цена которых подлежала модификации на ценоприменение был равен 2 627 МВт (в соответствии с требованиями п.4.2.1.2 Регламента в случае указания одинаковых цен модификация осуществляется в соответствии с приоритетами технических характеристик (параметров) генерирующего оборудования, в первую очередь ценопринимание устанавливается в отношении ГЕМ с наилучшими технических характеристиками (параметрами);

* значение отсечения 85% всего ценового предложения в ЗСП "Волга" (9 797 МВт) приходилось на ценовую заявку ГЕМ "Ульяновская ТЭЦ-1 ТГ6-9" ОАО "Волжская ТГК";

* цена КОМ в ЗСП "Волга" определена в соответствии с правилами определения цены КОМ предыдущей заявкой ОАО "Нижнекамская ТЭЦ" с ценой 128 909,75 руб/МВт.

По результатам расчета объемов и цен КОМ на 2013 год, произведенного на основании ценовых заявок, поданных участниками на втором этапе (до 18:00 А 14.09.2012 г.), изменение значений технических характеристик в заявках привело к изменению порядка ранжирования ценовых заявок, поданных группой лиц в ЗСП "Волга", в результате чего:

* объем мощности ценовых заявок данной группы лиц, цена которых подлежала модификации на ценопринимание в соответствии с требованиями п. 4.2.1.2 Регламента, снизился до 2 455 МВт;

* значение отсечения 85% всего ценового предложения в ЗСП "Волга" (9 797 МВт) приходилось на ценовую заявку ГЕМ "Пензенская ТЭЦ-13-8" ОАО "ТГК-6";

* цена КОМ в ЗСП "Волга" определена предыдущей заявкой ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС" с ценой 153 966,24 руб/МВт (цена в заявке по Уруссинской ГРЭС снижена менее чем за 4 часа до окончания приема заявок в 14:12 14.09.2012 г. с 171 771,69 до 153 966,24 руб/МВт).

Определением ФАС России от 30.01.2013 г. N ЦА/2869/13 у ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС" были запрошены пояснения относительно снижения цены в заявке в 14:12 14.09.2012 г. с 171 771,69 до 153 966,24 руб/МВт.

Из представленных ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС" пояснений следует, что в расчет ценовой заявки 1-го этапа была включена недополученная по независящим от ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС" причинам выручка от реализации мощности ТГ-4 за январь-август 2012 года в размере 27 664, 22 тыс. руб.

Из дополнительных пояснений к делу ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС" следует, что указанная недополученная выручка образовалась у ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС" при следующих обстоятельствах. Фактически мощность ТГ-4 должна была оплачиваться ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС" в вынужденном режиме генерации не с 1 сентября 2012 года, а с 1 января 2012 года, в результате чего у ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС" образовалась недополученная выручка с января по август 2012 года.

Из пояснений следует, что ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС" предпринимались попытки получения платы за мощность ТГ-4 путем обращений в ФСТ России и Минэнерго России.

Как видно из материалов дела, в адрес ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС" поступили письма Заместителя Министра Промышленности и торговли Республики Татарстан Х.А. Багманова от 14.12.2012 г. N 31-10/8987, а также письмо Заместителя Министра энергетики России из которых следует, что вопрос компенсации недополученной выручки предлагается рассмотреть позднее по результатам анализа деятельности генерирующих компаний за 2012 год.

Вторым фактором, оказавшим влияние на формирование цены КОМ на 2013 год и изменение ранжирования заявок, и как следствие, снижение объема ценопринимающих заявок в ЗСП "Волга", стало увеличение значения нижнего предела регулировочного диапазона по ТГ-1 Ульяновской ТЭЦ-2, что является ухудшением технических характеристик станции.

При этом не представлено фактов, событий и действий, имевших место и непосредственно предшествовавших внесению соответствующих изменений в регулировочный диапазон, что позволяет говорить об отсутствии технологической обоснованности принятого решения об изменении технических параметров функционирования оборудования и отсутствие обоснования для времени его принятия.

Ухудшение технических характеристик являлось единственным способом, который позволил достичь желаемого результата в виде необоснованного повышения цены КОМ, так как согласно п. 2.1.3.1 Регламента на втором этапе подачи ценовых заявок прямо предусмотрена невозможность повышать свои ценовые предложения, однако лицо воспользовалось пробелом правил в том, что в них отсутствовал запрет на изменение технических характеристик оборудования, который имеет аналогичный повышению цены в заявке эффект для итогов КОМ, что по своей сути противоречит характеру второго этапа КОМ, как предусматривающего только улучшение стоимостных характеристик отбора, что было известно данным лицам.

Комиссия ФАС пришла к выводу, что действия группы лиц, совершенные 14 сентября 2012 года в последние часы 2-ого этапа подачи не новых заявок, являются результатом соглашения между данными участниками.

В результате совершения указанных действий произошел существенный рост цен на мощность в ЗСП "Волга" с 125 330,62 руб/МВт (цена на сопоставимом рынке ЗСП "Вятка") до 153 966,23 руб/МВт.

Ущерб от данных действий до отмены результатов и проведения повторного КОМ на 2013 год для потребителей данной ЗСП составил около 4,6 млрд. рублей. В свою очередь доход группы лиц ОАО "ТГК-6" и ОАО Волжская ТГК" составил около 786 млн. рублей, а доход ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС" составил около 28 млн. руб.

Вместе с тем, ущерб потребителям и получение указанными лицами дополнительного дохода были предотвращены, своевременными и квалифицированными действиями ФАС России и Наблюдательного совета НП Совет рынка" вследствие принятия 11.10.2012 г. Наблюдательным советом НП Совет рынка" решения об отмене результатов КОМ на 2013 год на основании обращения ФАС России о признаках манипулирования ценами на КОМ, в соответствии с п.112 Правил оптового рынка.

Таким образом, получение дохода, причинение ущерба было предотвращено действиями 3-их лиц, и не зависело от воли участников, т.е. данные лица не смогли реализовать умысел на получение средств по независящим от них причинам, совершив все действия объективной стороны данного правонарушения в виде подачи экономически и технологически необоснованных заявок, получения результата в виде завышенной цены КОМ, превышающей экономически обоснованную цену (в том числе цену, сложившуюся в конкурентных условиях на сопоставимых рынках).

Таким образом, между ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС" и группой лиц ОАО "ТГК-6" и ОАО "Волжская ТГК" имело место соглашение, которое привело к манипулированию ценами на оптовом рынке электрической энергии (мощности) в рамках проведения КОМ на 2013 год.

09.04.2013 г. Комиссией Федеральной антимонопольной службы вынесено решение по делу N 1 19/104-12 о признании нарушившими пункт 11 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" (далее Закон о защите конкуренции), группу лиц в составе ОАО "Волжская ТГК" и ОАО "ТГК-6", о признании ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС" и группу лиц в составе ОАО "Волжская ТГК" и ОАО "ТГК-6" нарушившими часть 3 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции" в части соглашения, которое привело к манипулированию ценами на оптовом рынке электрической энергии (мощности) в рамках проведения КОМ на 2013 год.

Рассмотрение дела в части нарушения ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС" и группу лиц в составе ОАО "Волжская ТГК" и ОАО "ТГК-6" пунктов 1, 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции прекращено в связи с отсутствием в его действиях нарушений антимонопольного законодательства.

Не согласившись с пунктами 2 и 3 решения антимонопольного органа, заявители обратились в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

С учетом ч.4 ст.200 АПК РФ, ст.13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п.6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции, выполняя указания Верховного Суда РФ обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с п.11 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых является или может являться манипулирование ценами на оптовом и (или) розничном рынках электрической энергии (мощности).

Таким образом, для данного состава со стороны антимонопольного органа подлежат доказыванию следующие фактические обстоятельства: наличие у заявителей доминирующего положения на соответствующем рынке и намеренное совершение ими действий по манипулированию ценами с учетом критериев, предусмотренных ст.3 Федерального закона "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике).

Обязательным условием для оценки действий хозяйствующего субъекта (группы) на предмет их соответствия любому из перечисленных в ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции случаев, в т.ч. указанном в п.11, является установленный в надлежащем порядке факт наличия доминирующего положения данного субъекта (группы) в границах товарного рынка, на котором был совершено предполагаемое правонарушение.

Согласно частям 1 и 2 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим. Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в частях 3, 6 и 6.1 настоящей статьи случаев.

При этом федеральными законами могут устанавливаться случаи признания доминирующим положения хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем 35 процентов (часть 6 статьи 5 Закона о защите конкуренции).

Согласно пункту 3 статьи 25 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике) доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц), если выполняется хотя бы одно из следующих условий: доля установленной мощности его генерирующего оборудования или доля выработки электрической энергии с использованием указанного оборудования в границах зоны свободного перетока превышает 20 процентов; доля приобретаемой или потребляемой электрической энергии и (или) мощности в границах соответствующей зоны свободного перетока превышает 20 процентов.

Принимая оспариваемое решение, антимонопольный орган исходил из того, что группа лиц в составе ОАО "ТГК-6" и ОАО "Волжская ТГК" на оптовом рынке электрической энергии (мощности) в географических границах ЗСП "Волга" занимает долю в размере 38,66 процентов по показателю установленной мощности генерирующего оборудования, а также долю в размере 37,84 процентов по показателю объема производства электрической энергии (мощности).

Указанные доли установлены им по результатам проведения анализа состояния конкуренции в ЗСП "Волга", в состав которой входят Республика Мордовия, Республика Татарстан (за исключением Казанского энергорайона), Пензенская область, Самарская область, Саратовская область (за исключением Балаковско-Саратовского энергорайона), Ульяновская область. Поскольку доли установленной мощности генерирующего оборудования и выработки электрической энергии с использованием указанного оборудования превышают 20 процентов, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что группа лиц в составе ОАО "ТГК-6" и ОАО "Волжская ТГК" в силу части 3 статьи 25 Закона об электроэнергетике занимает доминирующее положение на оптовом рынке электрической энергии (мощности) в границах ЗСП "Волга".

Подпунктом "а" пункта 1.1 Порядка предусмотрено, что он используется для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

Согласно пункту 1.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (далее - Порядок), утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 г. N 220, проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; составление аналитического отчета.

В соответствии с пунктом 3.1 Порядка определение продуктовых границ товарного рынка предусматривает проведение процедуры выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке, которая включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

Согласно пункту 3.4 Порядка предварительное определение товара проводится на основе: а) условий договора, заключенного в отношении товара; б) разрешений (лицензий) на осуществление определенных видов деятельности; в) нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность; г) общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности; д) товарных словарей или справочников товароведов; е) заключений специалистов, имеющих специальные знания в соответствующей сфере; ж) иного способа, позволяющего однозначно определить товар.

В силу статьи 4 Закона о защите конкуренции товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; товарный рынок - сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Согласно статье 3 Закона об электроэнергетике под оптовым рынком электрической энергии и мощности (далее - оптовый рынок) понимается сфера обращения особых товаров - электрической энергии и мощности в рамках Единой энергетической системы России в границах единого экономического пространства Российской Федерации с участием крупных производителей и крупных покупателей электрической энергии и мощности, а также иных лиц, получивших статус субъекта оптового рынка и действующих на основе правил оптового рынка, утверждаемых в соответствии с настоящим Федеральным законом Правительством Российской Федерации. Субъектами оптового рынка являются юридические лица, получившие в установленном законом порядке право участвовать в отношениях, связанных с обращением электрической энергии и (или) мощности на оптовом рынке, в соответствии с утверждаемыми Правительством Российской Федерации правилами оптового рынка.

Абзацем седьмым части 2 статьи 30 Закона об электроэнергетике предусмотрено, что обязательность приобретения мощности субъектами оптового рынка в порядке и в случаях, которые установлены Правительством Российской Федерации, является одним из основных принципов организации оптового рынка.

Кроме того, в соответствии с абзацем 3 части 1 статьи 32 названного Закона субъекты оптового рынка, осуществляющие производство и поставки мощности, обязаны поставлять мощность по договорам купли-продажи, договорам поставки мощности, заключенным в порядке, установленном правилами оптового рынка, в том числе с использованием генерирующих объектов, включенных в определенный Правительством Российской Федерации перечень. Покупатели электрической энергии -субъекты оптового рынка и в предусмотренных правилами оптового рынка случаях иные лица обязаны приобретать мощность по договорам купли-продажи, договорам поставки мощности, заключенным в порядке, установленном правилами оптового рынка. Заключение договоров купли-продажи, договоров поставки мощности, совершение взаимосвязанных с ними сделок для указанных субъектов оптового рынка, а также для иных лиц и организаций коммерческой и технологической инфраструктур оптового рынка в предусмотренных правилами оптового рынка случаях являются обязательными.

Отменяя ранее принятые судебные акты, Верховный Суд РФ указал, что совокупный анализ указанных правовых норм позволяет сделать вывод о том, что продуктовыми границами рынка в данном случае является оптовый рынок электроэнергии и мощности. Вывод судов о существовании такого товарного рынка как оптовый рынок мощности не основан на нормах права.

Признание мощности самостоятельным товаром не свидетельствует о существовании отдельного рынка для ее продажи, поскольку в силу указанных правовых норм мощность реализуется одновременно с электрической энергией.

Таким образом, изучение антимонопольным органом рынка электрической энергии и мощности в границах ЗСП "Волга" не является расширением продуктовых границ рынка, на котором совершено нарушение.

Согласно пунктам 2.1 и 2.2 Порядка временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. В случае если исследование ограничивается изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования, проводится ретроспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке. В случае если для целей исследования необходим учет условий, которые в будущем сложатся на рассматриваемом товарном рынке (например, после совершения действий, за которыми осуществляется антимонопольный контроль), проводится перспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке, в ходе которого выявляется состояние конкуренции, существующее на момент проведения исследования, и анализируется воздействие, которое окажут подконтрольные действия на состояние конкуренции. Из изложенных норм следует, что существуют два вида анализа рынка по временному интервалу исследования: ретроспективный и перспективный. В первом случае исследуются характеристики, которые сложились до момента проведения анализа, во втором -существующие на момент проведения исследования с анализом последующего воздействия, и ни один из видов прямо не исключает исследование периода проведения анализа, а также периода, в котором совершено нарушение (если анализ проводится в ходе рассмотрения дела об антимонопольном правонарушении).

Верховный Суд РФ указал, что судами первой и апелляционной инстанций не учтено, что исследование рынка произведено антимонопольным органом с учетом свершившегося, а не предполагаемого факта злоупотребления доминирующим положением на оптовом рынке электрической энергии (мощности) в рамках проведения КОМ на 2013 год, который состоялся в 2012 году. При названных обстоятельствах, Верховный Суд РФ признал обоснованным вывод суда кассационной инстанции о правомерности использования антимонопольным органом временного периода 2011 года и первого квартала 2012 года, учитывая необходимость проведения ретроспективной оценки наличия (отсутствия) рыночной власти упомянутой группы лиц, определяющей возможность влияния на общие условия обращения товара на товарном рынке, а выводы судов первой и апелляционной инстанции - о проведении ФАС России анализа состояния конкуренции с нарушением Порядка, несостоятельными.

Согласно правовой позиции Верховного Суда РФ, рассматривая вопрос о наличии доминирующего положения группы лиц в составе ОАО "ТГК-6" и ОАО "Волжская ТГК" на оптовом рынке электрической энергии (мощности) в границах ЗСП "Волга", с целью определения доминирующего положения хозяйствующего субъекта необходимо в первую очередь установить наличие или отсутствие безусловных оснований для признания такого субъекта доминирующим. Такими основаниями, в частности, являются: включение субъекта в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, и признание его субъектом естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

По смыслу пунктов 3.1 и 3.6.5 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 17.01.2007 г. N 5 (далее - регламент), при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган устанавливает доминирующее положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке. При этом определение признаков наличия доминирующего положения не требуется для хозяйствующих субъектов, включенных в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, с долей более 50 процентов и доминирующее положение хозяйствующего субъекта определяется на товарном рынке, в продуктовых границах которого они были включены в реестр.

В пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - постановление N 30) указано, что установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или 10 занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - реестр). Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации.

Правила формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 г. N 896 (далее - Правила).

В силу пунктов 1, 3 Правил реестр является государственным информационным ресурсом и представляет собой базу данных о хозяйствующих субъектах, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов; формирование и ведение реестра осуществляются путем включения в него сведений о хозяйствующем субъекте, а также исключения из него соответствующих сведений и внесения изменений в содержащиеся в реестре сведения.

Согласно пункту 4 Правил включение в реестр сведений о хозяйствующем субъекте независимо от места его государственной регистрации осуществляется по решению территориального органа Федеральной антимонопольной службы в случаях, если хозяйствующий субъект имеет долю в размере более чем 35 процентов на соответствующем товарном рынке одного или нескольких субъектов Российской Федерации (территория, на которой осуществляет свою деятельность территориальный орган Федеральной антимонопольной службы) или занимает доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

При этом из пункта 8 Правил следует, что для формирования реестра, на ведение которого уполномочен ФАС России, доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции, результаты которого отражаются в аналитическом отчете. Аналитический отчет является основанием для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр (пункт 13 Правил).

Верховный Суд РФ указал, что при рассмотрении настоящего дела обстоятельства о включении группы лиц в составе ОАО "ТГК-6" и ОАО "Волжская ТГК" в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, судами не исследованы.

Судами также не учтены разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащиеся в пункте 13 постановления N 30, согласно которым при рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов.

В материалах дела имеется перечень хозяйствующих субъектов (группы лиц), занимающих доминирующее положение на оптовом рынке электрической энергии (мощности) в рамках ЗСП "Волга", в котором в том числе поименована группа лиц в составе ОАО "ТГК-6" и ОАО "Волжская ТГК".

Судом также учтено, что в рамках процедуры КОМ к группе лиц ОАО "Волжская ТГК" и ОАО "ТГК-6", как к поставщикам мощности, занимающим доминирующее положение на оптовом рынке в пределах ЗСП "Волга", предъявлены дополнительные требования, введенные приказом ФАС России от 12.07.2012 г. N 475 "О введении дополнительных требований к ценовым заявкам, подаваемым для участия в конкурентном отборе мощности на 2013 год поставщиками мощности (группы лиц), занимающими доминирующее положение на оптовом рынке в пределах одной зоны свободного перетока" (далее - дополнительные требования), которые соблюдены данной группой лиц.

По этой причине у суда отсутствует необходимость в назначении по делу экспертизы, о чем указано на стр.11 Определения Верховного Суда РФ.

С учетом вышеизложенного, довод заявителей о том, что факт доминирования указанной группы лиц не был установлен антимонопольным органом, является несостоятельным.

В силу пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

В пункте 4 постановления N 30 указано, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

В качестве злоупотребления доминирующим положением, повлекшим ущемление интересов других лиц, антимонопольным органом квалифицированы действия, связанные с манипулированием ценами на оптовом рынке электрической энергии (мощности) путем подачи завышенных ценовых заявок на продажу мощности в 2013 году, которые не соответствуют требованиям экономической обоснованности, имеющих своим результатом значительное изменение цены на мощность.

Согласно статье 3 Закона об электроэнергетике манипулирование ценами на оптовом рынке электрической энергии (мощности) - это совершение экономически или технологически не обоснованных действий, в том числе с использованием своего доминирующего положения на оптовом рынке, которые приводят к существенному изменению цен (цены) на электрическую энергию и (или) мощность на оптовом рынке. Манипулирование ценами на оптовом рынке может осуществляться в частности путем: подачи необоснованно завышенных или заниженных ценовых заявок на покупку или продажу электрической энергии и (или) мощности; подачи ценовой заявки, не соответствующей установленным требованиям экономической обоснованности, определенным уполномоченными Правительством Российской Федерации федеральными органами исполнительной власти. При этом завышенной может быть признана заявка, цена в которой превышает цену, которая сформировалась на сопоставимом товарном рынке, или цену, установленную на этом товарном рынке ранее (для аналогичных часов предшествующих суток, для аналогичных часов суток предыдущей недели, для аналогичных часов суток предыдущего месяца, предыдущего квартала).

Утвержденный Приказом ФАС России от 14.11.2007 г. N 378 Порядок установления случаев манипулирования ценами на электрическую энергию (мощность) на оптовом рынке электрической энергии (мощности) устанавливает правила выявления и пресечения случаев манипулирования ценами на электрическую энергию, осуществляемого участниками оптового рынка электрической энергии (мощности), системным оператором, сетевой организацией путем совершения экономически и (или) технологически необоснованных действий, в том числе с использованием своего исключительного (в том числе временного) положения на оптовом рынке (отдельных ценовых зонах оптового рынка), которые приводят к значительному изменению цен (цены) на электрическую энергию, в том числе путем подачи завышенных (заниженных) заявок на продажу (покупку) электрической энергии. При этом согласно пункту 11 указанного Порядка выявление факта манипулирования осуществляется в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе путем сравнения цен, указанных участниками оптового рынка в ценовых заявках, с их фактическими затратами на производство электрической энергии в соответствующий час, путем сравнения указанных участником объемов с возможными объемами выработки электроэнергии станциями, исходя из технических характеристик генерирующего оборудования, ограничений по теплофикационной нагрузке, топливной обеспеченности, а также с учетом дифференцированных по типам электрических станций уровней максимальных экономически обоснованных расходов на производство электрической энергии (без учета мощности), определяемых федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов.

Согласно обстоятельствам, установленным судами при первоначальном рассмотрении дела, к группе лиц в составе ОАО "ТГК-6" и ОАО "Волжская ТГК", как к участникам, занимающим доминирующее положение в ЗСП "Волга", предъявлялись дополнительные требования, согласно пункту 1 которых ценовые заявки, подаваемые в ЗСП "Волга" для участия в КОМ на 2013 год поставщиками мощности (группы лиц), занимающими доминирующее положение на оптовом рынке в пределах соответствующих зон свободного перетока, должны удовлетворять любому из следующих условий: а) ценовые заявки должны быть одинаковы по цене и соответствовать требованию экономической обоснованности с учетом установления средневзвешенной стоимости мощности в таких заявках по всем генерирующим объектам, за исключением тех, в отношении которых подаются заявки, указанные в пункте 2 настоящих дополнительных требований, б) объем ценовых заявок должен составлять не более 10 процентов от общего ценовых и ценопринимающих заявок данного поставщика (группы лиц) в соответствующей зоне свободного перетока. При расчете средневзвешенной стоимости мощности учитываются, в том числе объемы и стоимость мощности, которая должна соответствовать 14 требованиям Правил оптового рынка, об обязательных объемах ценопринимающих заявок на конкурентный отбор мощности. Для участия в КОМ на 2013 год ОАО "ТГК-6" и ОАО "Волжская ТГК" подали одинаковые ценовые заявки, размер которых составил 157 358 руб./МВт по всем генерирующим объектам в географических границах ЗСП "Волга".

Согласно пункту 18 Правил оптового рынка, на оптовом рынке должно обеспечиваться действие системы установления случаев манипулирования ценами на электрическую энергию и (или) мощность, в том числе с использованием методики определения соответствия ценовых заявок на продажу электрической энергии требованию экономической обоснованности, утверждаемой федеральным антимонопольным органом.

Таким образом, экономическая обоснованность данной ценовой заявки определяется, в том числе с использованием методики проверки соответствия ценовых заявок на продажу мощности требованию экономической обоснованности, утвержденной приказом ФАС России N 515 от 10.09.2010 г. "Об утверждении методики проверки соответствия ценовых заявок на продажу мощности требованию экономической обоснованности" (зарегистрирован в Минюсте России 27.12.2010 за N19390) (далее - Методика).

ОАО "Волжская ТГК" письмом от 31.08.2012 N 04-02/105 и ОАО "ТГК-6" письмом от 31.08.2012 N 04-02/108 представили в ФАС России данные о фактических и плановых расходах на производство электрической энергии и мощности на 2012 и 2013 годы.

На основании полученных данных с использованием Методики ФАС России провел расчет экономически обоснованной заявки группы лиц ОАО "ТГК-6" и ОАО "Волжская ТГК" в географических границах ЗСП "Волга". Экономически обоснованный уровень ценовой заявки для участия в КОМ на 2013 г. группы лиц ОАО "ТГК-6" и ОАО "Волжская ТГК" составил 147 862 руб./МВт (в ценах 2012 года).

В результате экономически обоснованный уровень ценовой заявки группы лиц ОАО "ТГК-6" и ОАО "Волжская ТГК" сложился на 6,4% меньше поданной ценовой заявки на КОМ на 2013 год.

Позднее группой лиц ОАО "ТГК-6" и ОАО "Волжская ТГК" был представлен новый расчет экономически обоснованного уровня ценовых заявок генерирующих объектов на КОМ 2013 в ценах 2012 года. По мнению группы лиц, экономически обоснованная ставка на мощность по всем генерирующим объектам составляет 193 612 руб./МВт. Указанное значение было получено за счет включения затрат, которые ранее не были учтены в ранее представленных в ФАС России документах. К данным затратам группой лиц ОАО "ТГК-6" и ОАО "Волжская ТГК" отнесен ряд прямых эксплуатационных затрат, относимых на мощность, таких как: выпадающий доход в 2012 году в части продажи электроэнергии и мощности, резерв по сомнительным долгам и списание дебиторской задолженности по теплоэнергии, капитальные затраты генерирующих объектов за счет прибыли, резерв по сомнительным долгам в части неплатежей на рынке электроэнергии. Однако данные затраты не были подтверждены участником документально.

Кроме того, ФАС России сравнил указанное значение с тарифами, которые были утверждены ФСТ России для соответствующих генерирующих станций.

Так, приказом ФСТ России от 26.10.2012 N 697/1-э с 1 января 2013 года были утверждены цены на мощность для генерирующих объектов, в отношении которых были указаны наиболее высокие цены в ценовых заявках на конкурентный отбор мощности.

При определении цены на мощность для генерирующих объектов, в отношении которых были указаны наиболее высокие цены в ценовых заявках на конкурентный отбор мощности, величина прогнозной прибыли от продажи электрической энергии учтена ФСТ России в размере половины величины прогнозной прибыли от реализации электрической энергии генерирующего объекта, рассчитанной на 2013 год исходя из прямых расходов на производство электрической энергии и доходов от продажи электрической энергии по плановым равновесным ценам, определяемым на основании информации о прогнозных значениях свободных (нерегулируемых) цен на электроэнергию (мощность) на 2013 год по субъектам Российской Федерации, опубликованной на сайте НП "Совет рынка".

ФАС России был проведен сравнительный анализ ценовых заявок генерирующих объектов группы лиц (из расчета группы лиц ОАО "ТГК-6" и ОАО "Волжская ТГК") и цен на мощность для соответствующих генерирующих объектов, утвержденных приказом ФСТ России от 26.10.2012 г. N 697/1-э.

На основании проведенного анализа ФАС России пришел к выводу, что заявленные цены на мощность, рассчитанные группой лиц ОАО "ТГК-6" и ОАО "Волжская ТГК", значительно выше цен на мощность для соответствующих генерирующих объектов участников, утвержденных приказом ФСТ России от 26.10.2012 N 697/1-э, что подтверждает их экономическую необоснованность.

В соответствии с пунктом 10 Методики ценовая заявка на продажу мощности соответствует требованию экономической обоснованности, если цена в такой заявке (за 1 МВт) не выше значения экономически обоснованной цены в ЗСП и значения экономически обоснованной заявки поставщика в ЗСП.

В случае если ценовая заявка на продажу мощности не удовлетворяет условию, указанному в пункте 10 Методики, она признается не соответствующей требованию экономической обоснованности.

Таким образом, ценовая заявка группы лиц ОАО "ТГК-6" и ОАО "Волжская ТГК" в размере 157 358 руб./МВт превышает значение экономически обоснованной цены поставщика и не соответствует требованию экономической обоснованности.

В случае подачи экономически обоснованных ценовых заявок со стороны группы лиц в составе ОАО "ТГК-6" и ОАО "Волжская ТГК", цена в ЗСП "Волга" сложилась бы не более чем 128 909, 75 руб/МВт. Таким образом, экономически необоснованные действия группы лиц в составе ОАО "ТГК-6" и ОАО "Волжская ТГК" привели к существенному изменению цены на мощность в ЗСП "Волга".

Кроме того, ФАС России были проанализированы результаты КОМ на 2013 год в иных ЗСП, в которых КОМ на 2013 год проводился без применения предельного размера цены на мощность на предмет сравнение цен на сопоставимых рынках.

Так, в географических границах ЗСП "Вятка", которая по критериям уровня концентрации производителей, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию (отсутствие предельного размера цены на мощность), установленным статьей 6 Закона о защите конкуренции, является сопоставимым рынком для ЗСП "Волга", цена на мощность по результатам КОМ на 2013 сложилась в размере 125 330,62 руб/МВт.

В географических границах ЗСП "Центр" и ЗСП "Урал", в которых, как и в ЗСП "Волга", не установлен предельный размер цены на мощность, цена на мощность по результатам КОМ на 2013 сложилась в размере 127 656,00 и 127 100,00 руб/МВт соответственно.

Таким образом, ценовая заявка группы лиц ОАО "ТГК-6" и ОАО "Волжская ТГК" в размере 157 358 руб./МВт значительно превышает значение цены на мощность, сложившейся на сопоставимых рынках в границах других ЗСП.

Ссылки заявителей на то, что ЗСП "Вятка" не является сопоставимым рынком для ЗСП "Волга" несостоятельны, поскольку ФАС России был подготовлен аналитический отчет по ЗСП "Вятка", исходя из которого следует, что указанные рынки имеют схожий состав продавцов и покупателей, доли поставщиков мощности практический идентичны, объем рынка указанных ЗСП за определенный период времени не имеет существенных отличий.

Таким образом, указанные товарные рынки сопоставимы.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что группой лиц ОАО "ТГК-6" и ОАО "Волжская ТГК", занимающей доминирующее положение в географических границах ЗСП "Волга", были совершены действия по манипулированию ценами на оптовом рынке электрической энергии (мощности) в рамках процедуры КОМ на 2013 год, путем подачи завышенных ценовых заявок и ценовых заявок, которые не соответствуют требованиям экономической обоснованности.

При первоначальном рассмотрении дела данный вывод суды первой и апелляционной инстанций признали недоказанным, исходя при этом из того, что необходимым элементом доказывания манипулирования ценами является факт существенного изменения цены. Однако критерии существенного изменения цены на момент вынесения антимонопольным органом оспариваемого решения компетентным органом, которым в данном случае является Правительство Российской Федерации, определены не были. Правила осуществления антимонопольного регулирования и контроля в электроэнергетике, которыми установлен порядок определения критериев существенного изменения цен (цены) на электрическую энергию и (или) мощность, утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 17.12.2013 г. N 1164, то есть после принятия ФАС России оспариваемого решения.

Вместе с тем, Верховный Суд Российской Федерации указал на то, что понятие "манипулирование ценами на оптовом рынке электрической энергии (мощности)" внесено в статью 3 Закона об электроэнергетике Федеральным законом от 06.12.2011 г. N 401-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации", вступившим в силу 01.01.2012.

При этом одним из методов государственного регулирования и контроля в электроэнергетике в силу статьи 20 Закона об электроэнергетике является, в частности, государственное антимонопольное регулирование и контроль.

Таким образом, отсутствие на момент принятия антимонопольным органом оспариваемого решения утвержденных Правительством Российской Федерации критериев существенного изменения цен (цены) на электрическую энергию и (или) мощность само по себе не может служить основанием для признания недоказанным факта существенного изменения цены и, как следствие, манипулирования ценами на товарном рынке.

Иной подход противоречит принципу обеспечения защиты потребителей от необоснованного повышения цен (тарифов) на электрическую энергию (мощность), установленному статьей 20 Закона об электроэнергетике.

Согласно абзацу пятому пункта 112 Правил оптового рынка на оптовом рынке действует система установления случаев манипулирования ценами на мощность, в том числе с использованием методики проверки соответствия ценовых заявок на продажу мощности требованию экономической обоснованности, утверждаемой федеральным антимонопольным органом. Контроль за установлением случаев манипулирования ценами на мощность на оптовом рынке осуществляется федеральным антимонопольным органом.

Вместе с тем, Приказом ФАС России от 14.11.2007 г. N 378 утвержден Порядок установления случаев манипулирования ценами на электрическую энергию (мощность) на оптовом рынке электрической энергии (мощности). Деятельность антимонопольного органа при осуществлении указанного вида контроля регламентируется Приказом ФАС России от 26.06.2012 г. N413 "Об утверждении Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по осуществлению контроля и надзора за действиями субъектов оптового рынка в части установления случаев манипулирования ценами на электрическую энергию (мощность) на оптовом рынке электрической энергии (мощности)".

В соответствии с частью 3 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещены соглашения хозяйствующих субъектов, являющихся участниками оптового и (или) розничных рынков электрической энергии (мощности), организациями коммерческой инфраструктуры, организациями технологической инфраструктуры, сетевыми организациями, если такие соглашения приводят к манипулированию ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).

При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС" и группой лиц в составе ОАО "Волжская ТГК" и ЗАО "ТГК-6", ФАС России установил, что в период с 01.08.2012 г. по 17.08.2012 г. в соответствии с пунктом 4.1.4 регламента ОАО "Волжская ТГК" и ОАО "ТГК-6" были представлены и согласованы с открытым акционерным обществом "Системный оператор единой энергетической системы" технические параметры по всем электростанциям, расположенным в ЗСП "Волга".

Как было указано выше, на первом этапе подачи ценовых заявок для участия в КОМ на 2013 год до 07.09.2012 г. названными организациями были поданы ценовые заявки, содержащие по ряду электростанций (Новокуйбышевская ТЭЦ-2. ТЭЦ Волжского автозавода, Ульяновская ТЭЦ-1, Ульяновская ТЭЦ-2) технические параметры генерирующего оборудования (нижний предел регулировочного диапазона), отличные от ранее согласованных.

На втором этапе подачи заявок по указанным электростанциям технические параметры были скорректированы повторно. При этом технические параметры по Новокуйбышевской ТЭЦ-2 были приведены в соответствие с ранее согласованными (нижний предел регулировочного диапазона - 145 МВт); по ТЭЦ Волжского автозавода значение нижнего предела регулировочного диапазона было снижено с 705 до 690 МВт, по Ульяновской ТЭЦ-1 значение нижнего предела регулировочного диапазона было снижено с 294 до 288 МВТ, что привело к улучшению их относительного регулировочного диапазона; по Ульяновской ТЭЦ-2 значение нижнего предела регулировочного диапазона было увеличено как относительно ранее согласованных значений, так относительно поданных на первом этапе подачи заявок с 60 МВт до 90 МВт, что привело к ухудшению относительного регулировочного диапазона по генерирующей единице мощности (ГЕМ) "Ульяновская ТЭЦ-2 ТГ-1".

По результатам предварительного расчета объемов и цен в КОМ на 2013 год, произведенного ОАО "СО ЕЭС" на основании ценовых заявок, поданных участниками на первом этапе (до 18:00 07.09.2012) объем мощности в ценовых заявках, поданных группой лиц ОАО "Волжская ТГК" и ОАО "ТГК-6", цена которых подлежала модификации на ценопринимание, был равен 2627 МВт; значение отсечения 85 процентов всего ценового предложения в ЗСП "Волга" (9797 МВт) приходилось на ценовую заявку ГЕМ "Ульяновская ТЭЦ-1 ТГ6-9" ОАО "Волжская ТГК"; цена КОМ в ЗСП "Волга" определена в соответствии с правилами определения цены КОМ предыдущей заявкой ОАО "Нижнекамская ТЭЦ" с ценой 128 909,75 руб./МВт.

По результатам расчета объемов и цен КОМ на 2013 год, произведенного на основании ценовых заявок, поданных участниками на втором этапе (до 18:00 14.09.2012), изменение значений технических характеристик в заявках привело к изменению порядка ранжирования ценовых заявок, поданных группой лиц ОАО "Волжская ТГК" и ОАО "ТГК-6" в ЗСП "Волга", в результате чего объем мощности ценовых заявок данной группы лиц, цена которых подлежала модификации на ценопринимание в соответствии с требованиями пункта 4.2.1.2 Регламента, снизился до 2455 МВт; значение отсечения 85 процентов всего ценового предложения в ЗСП "Волга" (9797 МВт) приходилось на ценовую заявку ГЕМ "Пензенская ТЭЦ-13-8" ОАО "ТГК-6"; цена КОМ в ЗСП "Волга" определена предыдущей заявкой ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС" с ценой 153 966,24 руб. /МВт (цена в заявке по Уруссинской ГРЭС снижена менее чем за 4 часа до окончания приема заявок в 14:12.4.09.2012 с 171 771,69 до 153 966,24 руб./МВт).

ФАС России, оценив представленные участниками КОМ пояснения, касающиеся изменения цены в единой ценовой заявке и технических характеристик, квалифицировал действия ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС" и группы лиц в составе ОАО "Волжская ТГК" и ОАО "ТГК-6", совершенные 14.09.2012 года в последние часы второго этапа подачи заявок, как соглашение между данными участниками КОМ, которое привело к манипулированию ценами на оптовом рынке электрической энергии (мощности) в границах ЗСП "Волга". При этом антимонопольный орган исходил из того, что указанные действия оказали влияние на формирование итоговой цены второго этапа КОМ на 2013 год в ЗСП "Волга", а именно: произошел рост цен на мощность со 128 909.75 руб./МВт до 153 966.23 руб./МВт.

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

При этом суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в устной форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Следовательно, наличие антиконкурентного соглашения между участниками КОМ может быть установлено не только посредством представления каких-либо документов, сведений, объяснений, но и с учетом разумности и обоснованности их поведения при проведении КОМ, которое повлияло на формирование цены.

Верховный Суд Российской Федерации установил, что суды первой и апелляционной инстанций не учли положения пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции, содержащие специальное определение соглашения, которое подлежит применению при оценке факта правонарушения в сфере антимонопольного законодательства.

Кроме того, исходя из правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушения в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Согласно пункту 2.1.3.1 регламента на втором этапе подачи ценовых заявок прямо предусмотрена невозможность повышать свои ценовые предложения, изменение технических характеристик оборудования, который имеет аналогичный повышению цены в заявке эффект для итогов КОМ, противоречит характеру второго этапа КОМ, как предусматривающего только улучшение стоимостных характеристик отбора.

Из изложенных в отзыве на заявление и дополнении к нему пояснений некоммерческого партнерства "Совет рынка по организации эффективной системы оптовой и розничной торговли электрической энергией и мощностей", являющегося в силу статьи 31 Закона об электроэнергетике субъектом оптового рынка электрической энергии (мощности), следует, что для произвольного формирования цены КОМ участнику необходима закрытая информация, одним из способов получения которой является взаимодействие с другими участниками КОМ. Кроме того, для произвольного формирования цены КОМ возможна необходимость проведения согласованных действий по изменению заявки одного или нескольких участников. Цена КОМ в ЗСП "Волга" была сформирована по заявке ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС", что возможно лишь при одновременном соблюдении конкретных условий.

Кроме того, Верховный Суд Российской Федерации обратил внимание на то, что судами не учтено, что НП "Совет рынка" принято решение от 11.10.2012 г. об отмене результатов КОМ на 2013 год, в котором принимали участие ОАО "Волжская ТГК", ОАО "ТГК-6" и ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС". В связи с этим ОАО "СО ЕЭС" проведен повторный КОМ на 2013 год, по результатам которого в ЗСП "Волга" установлена новая цена на мощность. Данное решение ОАО "Волжская ТГК", ОАО "ТГК-6" и ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС" обжаловано не было.

В соответствии с ч.3 ст.201 в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал обоснованный вывод, что решение антимонопольного органа в оспариваемой части соответствует закону и не нарушает прав и законных интересов заявителей.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

С учетом изложенного апелляционный суд не усматривает оснований для отмены или изменения решение суда первой инстанции, что влечет оставление апелляционной жалобы без удовлетворения.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269 и 271 АПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 16.12.2016 г. по делу N А40-81895/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

С.Л. Захаров Л.А. Москвина