Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 марта 2017 г. N 09АП-4047/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 18 июля 2017 г. N Ф05-7981/17 настоящее постановление изменено

г. Москва

09 марта 2017 г.

Дело N А40-13192/16

Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 марта 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Мухина С.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	Секретарем судебного заседания Бахтияровым Р.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "Кубаньэнерго"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.12.2016 по делу N А40-13192/16, принятое судьей Суставовой О.Ю.

по заявлению ПАО "Кубаньэнерго"

к МИФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 4

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя:	Марков А.С., Миронов А.К., Вербовой С.В. по доверенности от 21.02.2017;
от ответчика:	Киндеева Е.А. по доверенности от 20.09.2016;

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество ЭНЕРГЕТИКИ И ЭЛЕКТРИФИКАЦИИ КУБАНИ (далее - ПАО "Кубаньэнерго" общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4 (далее по тексту - инспекция, заинтересованное лицо, Межрегиональная инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4) о признании недействительным решения от 01.06.2015 N 03-1-28/1/12 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (в редакции решения Федеральной налоговой службы N СА-4-9/18741@ от 27.10.2015) в части: уменьшения убытков в связи с занижением внереализационных доходов на сумму 105 287 140,00 руб. (пункт 1.4 мотивировочной части); доначисления налога на добавленную стоимость в размере 11 224 033,00 руб. и вывода о завышении налога на добавленную стоимость, возмещенного из бюджета в размере 7 727 655,00 руб. (пункт 1.11 мотивировочной части); доначисления земельного налога в размере 48 982 317,00 руб., соответствующего штрафа в размере 9 796 463,00 руб. и пени в размере 11 123 889,24 руб. (пункт 1.13 мотивировочной части и пункты 1,2,3 резолютивной части).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 05.12.2016 заявление удовлетворено в части уменьшения убытков в связи с занижением внереализационных доходов на сумму 4 838 282,00 руб. (пункт 1.4 мотивировочной части); доначисления налога на добавленную стоимость в размере 478 915,00 руб. и вывода о завышении налога на добавленную стоимость, возмещенного из бюджета в размере 391 976,00 руб. (пункт 1.11 мотивировочной части), в удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в части неудовлетворенных требований как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, Межрегиональной инспекцией в соответствии со статьёй 89 Налогового кодекса РФ (далее - НК РФ) проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2011 по 31.12.2012.

По результатам выездной налоговой проверки в отношении Общества составлен акт выездной налоговой проверки от 24.02.2015 N 03-1-28/07 и вынесено решение от 01.06.2015 N 03-1-28/1/12 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому Обществу доначислены суммы неуплаченных налогов с учётом состояния расчётов с бюджетом в общем размере 73 218 672 рубля, начислены пени в общей сумме 11 461 002,30 рубля, уменьшены убытки по налогу на прибыль организаций на сумму 241 488 178 рублей.

Также Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде взыскания штрафов в общей сумме 11 049 914 рублей.

Решением ФНС России от 27.10.2015 N СА-4-9/18741@ по апелляционной жалобе ПАО "Кубаньэнерго" Решение Межрегиональной инспекции отменено в части выводов, изложенных в пункте 1.7 Решения о неправомерном завышении ПАО "Кубаньэнерго" расходов по налогу на прибыль организаций за 2011 год на сумму 69 021 386 рублей; в пункте 1.12 Решения о неуплате ПАО "Кубаньэнерго" налога на имущество организаций за 2011-2012 годы в сумме 1 971 186 рублей, а также суммы налогов, пеней, штрафов, убытков в соответствующей части; в части взыскания штрафных санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 851 671 рубля, а также начисления пеней в размере 35 201,51 рубля за неуплату НДС. В остальной части апелляционная жалоба Общества оставлена без удовлетворения.

Согласно доводам, указанным в апелляционной жалобе, Общество полагает, что выводы Арбитражного суда г. Москвы, изложенные в оспариваемом решении от 05.12.2016, в части пунктов 1.4 и 1.11 основаны на ошибочной квалификации правоотношений, возникающих в связи с бездоговорным потреблением электроэнергии, противоречат положениям законодательства о налогах и сборах, а также положениям земельного законодательства РФ в части пункта 1.13 Решения, в связи с чем, решение суда первой инстанции в оспариваемой части подлежит отмене.

Апелляционный суд полагает, что выводы суда первой инстанции обоснованны и решение отмене не подлежит ввиду следующего.

По пунктам 1.4 и 1.11 Решения.

Решением установлено, что ПАО "Кубаньэнерго" в нарушение пунктов 3, 8 статьи 250, пункта 1, подпунктов 1, 4 пункта 4 статьи 271 НК РФ занижены доходы на стоимость неучтенной электроэнергии по актам о неучтенном потреблении электроэнергии у потребителя (далее - Акт бездоговорного потребления электроэнергии), фактически переданной по сетям ПАО "Кубаньэнерго", на сумму 105 287 140 рублей, что привело к завышению убытков по налогу на прибыль организаций на сумму 105 287 140 рублей (пункт 1.4 Решения).

Также Обществом в нарушение пункта 1 статьи 146, пункта 2 статьи 153, статьи 154 НК РФ не включена в налоговую базу по НДС стоимость неучтенной потребленной электроэнергии по Актам бездоговорного потребления электроэнергии, что повлекло неуплату НДС за 2011 год и 2012 год в общей сумме 11 224 033 рубля, а также завышение НДС, излишне возмещенного из бюджета, в сумме 7 727 655 рублей (пункт 1.11 Решения).

Согласно пункту 1 статьи 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признаётся прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью в целях главы 25 НК РФ признается для российских организаций -полученные доходы, уменьшенные на величину произведённых расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

Из пункта 1 статьи 248 НК РФ следует, что к доходам в целях главы 25 НК РФ относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав и внереализационные доходы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 271 НК РФ в целях главы 25 НК РФ доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (метод начисления).

Из подпункта 4 пункта 4 статьи 271 НК РФ следует, что для внереализационных доходов датой получения дохода признается дата признания должником либо дата вступления в законную силу решения суда - по доходам в виде штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также в виде сумм возмещения убытков (ущерба).

Подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ установлено, что реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации признается объектом налогообложения НДС.

Согласно пункту 1 статьи 153 НК РФ при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

Указанные в пункте 1 статьи 153 НК РФ доходы учитываются в случае возможности их оценки и в той мере, в какой их можно оценить.

В соответствии с пунктом 1 статьи 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено статьей 154 НК РФ, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 НК РФ, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 21 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" Правительство Российской Федерации в соответствии с законодательством Российской Федерации об электроэнергетике, в том числе утверждает правила оптового рынка и основные положения функционирования розничных рынков, утверждает существенные условия договора о присоединении к торговой системе оптового рынка электрической энергии и мощности.

Согласно абзацу 3 пункта 151 Положения N 530 при выявлении фактов потребления электрической энергии, осуществляемого юридическими или физическими лицами в отсутствие заключенного в установленном порядке договора энергоснабжения (договора купли-продажи (поставки) электрической энергии) и (или) с использованием энергопринимающих устройств, присоединенных к электрической сети сетевой организации с нарушением установленного порядка технологического присоединения энергопринимающих устройств юридических и физических лиц к электрическим сетям, сетевая организация вводит в установленном порядке полное ограничение режима потребления электрической энергии в отношении лиц, осуществляющих бездоговорное потребление электрической энергии.

Пунктами 152, 153 Положения N 530 установлено, что по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии или бездоговорного потребления электрической энергии составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии, на основании которого осуществляются расчеты за потребленную таким образом электрическую энергию. В акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные о потребителе или лице, осуществляющем бездоговорное потребление электрической энергии, способе и месте осуществления выявленного нарушения, описание приборов учета на момент составления акта, дата предыдущей проверки, объяснения потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, по выявленному факту и его претензии к составленному акту (в случае их наличия).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии, либо его представитель. Отказ потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, либо его представителя от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а равно отказ от присутствия при его составлении отражается с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии или в отдельном акте, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц и подписанном этими лицами.

Расчет объёма безучетного потребления электрической энергии или бездоговорного потребления электрической энергии осуществляется в течение 3 рабочих дней на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии), а также на основании документов, представленных потребителем или лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электрической энергии.

Из абзацев 1, 3 пункта 155 Положения N 530 следует, что объем бездоговорного потребления электрической энергии, за исключением случаев, предусмотренных Положением N 530, определяется исходя из расчёта полного использования всей мощности присоединённых энергопринимающих устройств.

Объём бездоговорного потребления электрической энергии, за исключением случаев, предусмотренных Положением N 530, определяется за весь период, истекший с даты предыдущей контрольной проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где осуществляется бездоговорное потребление электрической энергии, но не более чем за 3 года.

Пунктом 2 Положения N 442 (вступило в силу с 12.06.2012) установлено, что бездоговорное потребление электрической энергии - самовольное подключение энергопринимающих устройств к объектам электросетевого хозяйства и (или) потребление электрической энергии в отсутствие заключенного в установленном порядке договора, обеспечивающего продажу электрической энергии (мощности) на розничных рынках, кроме случаев потребления электрической энергии в отсутствие такого договора в течение 2 месяцев с даты, установленной для принятия гарантирующим поставщиком на обслуживание потребителей.

В соответствии с пунктом 84 Положения N 442 стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного бездоговорного потребления электрической энергии рассчитывается сетевой организацией, к сетям которой присоединены энергопринимающие устройства лица, осуществлявшего бездоговорное потребление электрической энергии, и взыскивается такой сетевой организацией с указанного лица на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии, составленного в соответствии с разделом X Положения N 442.

Абзацем 3 пункта 121 Положения N 442 установлено, что при выявлении факта бездоговорного потребления сетевая организация (лицо, не оказывающее услуги по передаче электрической энергии), к объектам электросетевого хозяйства которой технологически присоединены энергопринимающие устройства (объекты электросетевого хозяйства) лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, составляет в присутствии такого лица или его представителя в соответствии с разделом X Положения N 442 акт о неучтенном потреблении электрической энергии, в котором указывает определяемые в соответствии с пунктом 121 Положения N 442 дату и время введения полного ограничения режима потребления в отношении такого лица, а также характеристики энергопринимающих устройств, в отношении которых вводится полное ограничение режима потребления.

Из абзаца 1 статьи 192, пунктов 193, 194 Положения N 442 следует, что по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес, в том числе лица, осуществившего бездоговорное потребление.

При составлении акта о неучтённом потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучётное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Расчет объёма безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктами 195 или 196 Положения N 442 соответственно в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией), или лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электрической энергии.

Согласно абзацам 2-4 пункта 196 Положения N 442 сетевая организация оформляет счёт для оплаты стоимости электрической энергии в объёме бездоговорного потребления, который должен содержать расчёт стоимости бездоговорного потребления, и направляет его лицу, осуществившему бездоговорное потребление, способом, позволяющим подтвердить факт получения, вместе с актом о неучтённом потреблении электрической энергии в срок, установленный пунктом 192 документа.

Лицо, осуществившее бездоговорное потребление, обязано оплатить счёт для оплаты стоимости электрической энергии в объёме бездоговорного потребления в течение 10 дней со дня получения счёта.

На основании расшифровки налоговых регистров Межрегиональной инспекцией установлено, что Обществом во внереализационных доходах за 2011-2012 годы по строке "Бездоговорное потребление" отражено 47 554 304,54 рубля и 42 861 690,82 рубля соответственно.

Межрегиональной инспекцией были истребованы у Общества, в том числе Акты бездоговорного потребления электроэнергии, составленные в 2011-2012 годах, а также расчёты стоимости бездоговорного потребления электроэнергии к ним.

При анализе данных документов установлено, что часть Актов бездоговорного потребления электроэнергии, составленных в соответствии с Положениями N N 530, 442, в том числе содержат объяснения лиц, осуществляющих бездоговорное потребление электрической энергии, и их подписи.

В связи с подписанием лицами, осуществляющими бездоговорное потребление электроэнергии, Актов бездоговорного потребления электроэнергии, ими было признано получение от ПАО "Кубаньэнерго" электроэнергии.

При этом объём и стоимость потребленной электроэнергии данными лицами определён Обществом в расчётах объёма бездоговорного потребления электроэнергии, составленных в соответствии с требованиями Положений N N 530, 442 с применением тарифа, в том числе учитывающего НДС, что не оспаривается Заявителем.

Налоговым органом установлено, что Акты бездоговорного потребления электроэнергии, а также выставленные к ним расчеты объема бездоговорного потребления электрической энергии на общую сумму 105 287 140 рублей (2011 год - 24 196 337 рублей, 2012 год - 81 090 803 рублей) не были учтены Обществом в доходах для исчисления налога на прибыль организаций за 2011-2012 годы, в частности по филиалам:

* Сочинские сети - 58 427 726 рублей;

* Юго-западные сети -305 04 208 рублей;

* Славянские сети - 12 847 562 рубля;

* Усть-Лабинские сети - 3 504 644 рублей.

Также налоговым органом установлено, что в периоде подписания лицами, осуществляющими бездоговорное потребление электроэнергии Актов бездоговорного потребления электроэнергии, ПАО "Кубаньэнерго" НДС на стоимость бездоговорного потребления электроэнергии не начислялся, счета-фактуры не выставлялись и не отражались в книгах продаж за периоды 2011-2012 годы.

В связи с изложенным, вывод налогового органа о занижении Обществом налоговой базы по налогу на прибыль организаций и НДС, что повлекло завышение убытков по налогу на прибыль организаций на сумму 105 287 140 рублей, а также неуплату (излишнее возмещение) НДС в сумме 18 951688 рублей, является правомерным.

Довод Общества о том, что на момент подписания Акта бездоговорного потребления электроэнергии размер и стоимость такого потребления не были известны, обоснованно отклонены судом, поскольку способ расчёта такого объёма установлен Положениями N N 530, 442, которые должны быть известны сторонам, и должен быть произведен в течение 3 (2) рабочих дней со дня составления Актов бездоговорного потребления электроэнергии.

Кроме того, согласно фактическим обстоятельствам дела заявитель произвёл соответствующий расчёт, что подтверждается выставленными к Актам бездоговорного потребления электроэнергии расчётами объёма бездоговорного потребления электрической энергии на общую сумму 105 287 140 рублей.

Также из пункта 153 Положения N 530 и пункта 194 Положения N 442 следует, что расчёт объёма бездоговорного потребления электроэнергии осуществляется, в том числе на основании документов, представленных лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электрической энергии.

При этом Обществом не представлено документов, согласно которым данными лицами оспорены определённые ПАО "Кубаньэнерго" объёмы бездоговорного потребления электроэнергии.

Довод заявителя о том, что ПАО "Кубаньэнерго" является организацией, оказывающей услуги по транспортировке электрической энергии, а не энергоснабжающей, подлежит отклонению ввиду в силу следующего.

Пунктом 3 статьи 32 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ установлено, что величина потерь электрической энергии, не учтённая в ценах на электрическую энергию, оплачивается сетевыми организациями, в сетях которых они возникли, в установленном правилами оптового и (или) розничных рынков порядке.

При этом сетевые организации обязаны заключить в соответствии с указанными правилами договоры купли-продажи электрической энергии в целях

компенсации потерь в пределах не учтённой в ценах на электрическую энергию величины.

Таким образом, положениями законодательства предусматривается обязательное приобретение ПАО "Кубаньэнерго" объемов электроэнергии, в том числе взамен объемов, полученных лицами, осуществляющими бездоговорное потребление электрической энергии, в связи с чем довод Общества о том, что им осуществляется только деятельность по транспортировке электроэнергии, является необоснованным.

Правомерность вывода суда первой инстанции в части наличия у Общества обязанности по исчислению налога на добавленную стоимость со стоимости бездоговорного потребления подтверждается выводами Верховного Суда Российской Федерации, изложенными в Определении N 307-КГ16-1324 от 23 марта 2016 года.

Согласно данному определению Верховного Суда Российской Федерации, оплата электроэнергии по бездоговорному потреблению признается облагаемой налогом на добавленную стоимость операцией согласно пункту 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации.

Кроме того, довод заявителя о том, что стоимость бездоговорного потребления, подлежащая взысканию с потребителей в качестве неосновательного обогащения, не связана с реализацией и не являются объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость опровергаются собственными документами Общества, представленными Инспекцией в материалы дела (том 9 л.д. 3-49).

Так, в проверяемом периоде Обществом выставлялись счета-фактуры на стоимость бездоговорного потребления в периоде его выявления, что не согласуется с позицией заявителя в данной части.

Акты о неучтенном потреблении электроэнергии, представленные Инспекцией в материалы дела (том 10 л.д. 1-150), по которым Обществом отражена реализация в периоде выявления, также свидетельствуют о выборочности подхода к порядку учета Обществом доходов с сумм бездоговорного потребления.

Довод Общества о том, что стоимость бездоговорного потребления электроэнергии подлежит взысканию в качестве неосновательного обогащения, что исключает возможность применения пункта 8 статьи 250 НК РФ и подпункта 1 пункта 4 статьи 271 НК РФ к рассматриваемым операциям опровергается собственной судебной практикой Общества по взысканию таких сумм. Например, по делам: N А32-2793/2014, N А32-47171/2014, N А32-18454/2015, N А32-32867/2015, N А32-28308/2015, N А32-21985/2015, N А32-35797/2014.

Во всех перечисленных судебных актах, даже в случаях, когда Обществом заявлялось требование о взыскании суммы неосновательного обогащения, суды исходили из положений статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации согласно которой, оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

То есть, с потребителей взыскивается стоимость электроэнергии, установленная расчетным путем, за фактически принятое её количество.

Тогда как обязательства вследствие неосновательного обогащения регулируются главой 60 Гражданского кодекса РФ. В соответствии со статьей 1102 ГК РФ приобретатель обязан возвратить потерпевшему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество.

Вместе с тем, в ходе судебного разбирательства судом установлено, что Инспекцией неверно определен объем бездоговорного потребления электрической энергии на общую сумму 4 838 282 рубля, в результате ошибочного включения сумм по актам, которые Обществом учитывались в составе внереализационных доходов, в частности по филиалам:

* Сочинские сети - 99 878 рублей за 2012 год;

* Юго-западные сети - 1 463 101 рубль за 2011 год; 15 996 рублей за 2012 год;

* Славянские сети - 35 248 рублей за 2011 год; 3 186 740 рублей за 2012 год;

* Усть-Лабинские сети - 10 317 рублей за 2011 год; 27 002 рубля за 2012 год.

Данная ошибка привела также к неверному определению суммы доначисленного, а также излишне возмещенного налога на добавленную стоимость на сумму 870 891 рубль.

При изложенных обстоятельствах, решение Арбитражного суда от 05.12.2016 в части вывода о завышении убытков по налогу на прибыль организаций на сумму 100 448 858 рублей (105 287 140 - 4 838 282), а также неуплате НДС в сумме 10 353 142 (11 224 033 - 870 891) рубля и завышении НДС, излишне возмещенного из бюджета, на сумму 7 727 655 рублей, является обоснованным и соответствующим законодательству о налогах и сборах.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что в нарушение пункта 1 статьи 391, пункта 7 статьи 396 НК РФ филиалом "Сочинские электрические сети" ПАО "Кубаньэнерго" не исчислен земельный налог по земельным участкам с кадастровыми N N 23:49:0201003:1803, 23:49:0302037:1022, что привело к неуплате заявителем земельного налога за 2011 год в сумме 48 982 317 рублей (пункт 1.13 Решения Инспекции).

Основанием для доначисления ПАО "Кубаньэнерго" земельного налога послужил установленный Межрегиональной инспекцией факт владения Обществом в проверяемом периоде на праве постоянного (бессрочного) пользования земельными участками с кадастровым N 23:49:0201003:1803 (г. Сочи, мкр-н Мамайка) и N 23:49:0302037:1022 (г. Сочи, ул. Есауленко), которое было прекращено только в декабре 2011 года.

Общество заявляло, что Межрегиональной инспекцией неправильно определена сумма земельного налога вследствие применения ошибочной ставки земельного налога 0,7 %.

Общество ссылалось на то, что земельные участки с кадастровыми N N 23:49:0201003:1803 и 23:49:0302037:1022 фактически не были сформированы и предоставлены во владение и пользование налогоплательщику, в связи с чем данные земельные участки не могут являться объектом налогообложения земельным налогом.

Несвоевременное прекращение титула (права постоянного (бессрочного) пользования земельным участком) не должно влечь для налогоплательщика негативных налоговых последствий в виде уплаты земельного налога в течение более длительного периода и исключает вину заявителя в совершении налогового правонарушения.

Довод Общества о том, что налоговым органом неправильно определена сумма доначисленного земельного налога вследствие ошибочного определения кадастровой стоимости спорных земельных участков исключен из группы аргументов (объяснения от 28.04.2016, объяснения заявителя от 15.07.2016), что свидетельствует о том, что Общество согласилось с установленной кадастровой стоимостью спорных земельных участков.

Признавая доводы Общества необоснованными, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Пунктом 1 статьи 388 НК РФ установлено, что налогоплательщиками земельного налога признаются организации и физические лица, обладающие земельными участками, признаваемыми объектом налогообложения в соответствии со статьей 389 Кодекса, на праве собственности, праве постоянного (бессрочного) пользования или праве пожизненного наследуемого владения, если иное не установлено настоящим пунктом.

Согласно пункту 1 статьи 390 НК РФ налоговая база определяется как кадастровая стоимость земельных участков, признаваемых объектом налогообложения в соответствии со статьей 389 НК РФ.

Из пункта 1 статьи 391 НК РФ следует, что налоговая база определяется в отношении каждого земельного участка как его кадастровая стоимость по состоянию на 1 января года, являющегося налоговым периодом.

В соответствии с пунктом 7 статьи 396 НК РФ в случае возникновения (прекращения) у налогоплательщика в течение налогового (отчетного) периода права собственности (постоянного (бессрочного) пользования, пожизненного наследуемого владения) на земельный участок (его долю) исчисление суммы налога (суммы авансового платежа по налогу) в отношении данного земельного участка производится с учетом коэффициента, определяемого как отношение числа полных месяцев, в течение которых данный земельный участок находился в собственности (постоянном (бессрочном) пользовании, пожизненном наследуемом владении) налогоплательщика, к числу календарных месяцев в налоговом (отчетном) периоде, если иное не предусмотрено настоящей статьей. При этом если возникновение (прекращение) указанных прав произошло до 15-го числа соответствующего месяца включительно, за полный месяц принимается месяц возникновения указанных прав. Если возникновение (прекращение) указанных прав произошло после 15-го числа соответствующего месяца, за полный месяц принимается месяц прекращения указанных прав.

Пунктом 1 статьи 131 Гражданского кодекса РФ установлено, что право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации в едином государственном реестре учреждениями юстиции. Регистрации подлежат: право собственности, право хозяйственного ведения, право оперативного управления, право пожизненного наследуемого владения, право постоянного пользования, ипотека, сервитута, а также иные права в случаях, предусмотренных Гражданским кодексом РФ и иными законами.

Пунктом 1 статьи 6 Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (далее - Федеральный закон от 21.07.1997 N 122-ФЗ) установлено, что права на недвижимое имущество, возникшие до момента вступления в силу Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ, признаются юридически действительными при отсутствии их государственной регистрации, введенной Федеральным законом от 21.07.1997 N 122-ФЗ. Государственная регистрация таких прав проводится по желанию их обладателей.

Согласно пункту 9 статьи 3 Федерального закона от 25.10.2001 N 137-ФЗ "О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации" государственные акты, свидетельства и другие документы, удостоверяющие права на землю и выданные гражданам или юридическим лицам до введения в действие Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ, имеют равную юридическую силу с записями в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Как следует из Решения, постановлением Администрации г. Сочи от 16.03.1995 N 220/1 "О закреплении за Сочинскими электросетями земельных участков для выдачи свидетельства на право постоянного (бессрочного) пользования землей, заключение договоров о временном пользовании и аренда земли в районах города" (далее - постановление от 16.03.1995 N 220/1) за Сочинскими электросетями, в том числе закреплены в постоянное (бессрочное) пользование земельные участки, расположенные в г. Сочи: Хостинский район, ул. Есауленко (площадь участка 4 гектара), Центральный район, мкр-н. Мамайка (площадь участка 0,6 гектара).

На основании постановления от 16.03.1995 N 220/1 Сочинским электросетям выданы свидетельство от 16.03.1996 N 289 о праве постоянного (бессрочного) пользования земельным участком г. Сочи, ул. Есауленко в зоне С-1-6 площадью 4 гектара и свидетельство от 16.03.1996 N 281 о праве постоянного (бессрочного) пользования земельным участком г. Сочи, мкр-н Мамайка в зоне С-1-6 площадью 0,6 гектара.

Согласно кадастровому паспорту земельного участка (выписка из государственного кадастра недвижимости) от 19.03.2012 N 2343/12/12-132067, выданному ФГБУ "ФКП Росреестра" по Краснодарскому краю, земельный участок, расположенный по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, Хостинский район, ул. Есауленко зона С-1-б имеет кадастровый N 23:49:0302037:1022, внесенный в государственный кадастр недвижимости (далее - ГКН) 16.03.1995. Разрешенное использование - жилой дом. Кадастровая стоимость участка 6 903 667 200 рублей, площадь - 40 000 кв. м.

Согласно кадастровому паспорту земельного участка (выписка из государственного кадастра недвижимости) от 08.11.2010 N 2343/12/10-859770, выданному ФГУ "Земельная кадастровая палата" по Краснодарскому краю, земельный участок, расположенный по адресу Краснодарский край, г. Сочи, Центральный район, мкр-н Мамайка зона С-1-б имеет кадастровый N 23:49:0201003:1803, внесенный в ГКН 16.03.1995. Разрешенное использование -жилой дом. Кадастровая стоимость участка 669 112 320 рублей, площадь - 6000 кв.м.

Постановлением Администрации г.Сочи от 14.12.2011 N 2524 "О прекращении ОАО энергетики и электрификации Кубани права постоянного (бессрочного) пользования земельным участком, расположенным по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, Хостинский район, ул. Есауленко, в зоне С-1-б" прекращено право постоянного (бессрочного) пользования ОАО "Кубаньэнерго" земельным участком площадью 40 000 кв. м. с кадастровым N 23:49:0302037:1022.

Постановлением Администрации г. Сочи от 21.12.2011 N 2554 "О прекращении ОАО энергетики и электрификации Кубани права постоянного (бессрочного) пользования земельным участком, расположенным по адресу: Краснодарский край, г.Сочи, Хостинский район, ул.Есауленко, в зоне С-1-б" прекращено право постоянного (бессрочного) пользования ОАО "Кубаньэнерго" земельным участком площадью 6 000 кв. м., с кадастровым N 23:49:0201003:1803.

Таким образом, Общество в период с января по декабрь 2011 года владело на праве постоянного (бессрочного) пользования земельными участками с кадастровыми N N 23:49:0302037:1022, 23:49:0201003:1803, являющимися объектами налогообложения земельным налогом.

В первичной налоговой декларации по земельному налогу за 2011 г. от 31.01.2012 по филиалу ОАО "Кубаньэнерго" - "Сочинские электрические сети" по вышеуказанным земельным участкам (кадастровые номера 23:49:0201003:1803, 23:49:0302037:1022) была исчислена сумма налога к уплате в размере 53 009 456 руб., согласно уточненной налоговой декларации (корректировка N 2) по земельному налогу за 2011 год, представленной Обществом 17.01.2014, сумма земельного налога к уплате составила 0 руб.

Довод Общества о том, что границы спорных земельных участков не были определены в установленном законом порядке и фактически не могли быть им использованы, не может быть принят во внимание, поскольку отсутствие у принадлежащих заявителю на праве постоянного (бессрочного) пользования земельных участков с кадастровыми N N 23:49:0302037:1022, 23:49:0201003:1803 четко определённых границ, не препятствует взиманию земельного налога, как и факт их использования (неиспользования).

Данный вопрос урегулирован Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 3125/13 от 16.07.2013, принятым по делуN А35-10019/2011.

Как и в рассматриваемом деле, в ходе рассмотрения дела N А35-10019/2011 общество утверждало, что поскольку спорные земельные участки не сформированы по правилам земельного законодательства в связи с отсутствием определения точных границ, на общество не может быть возложена обязанность по уплате земельного налога по причине отсутствия объекта налогообложения.

Отклоняя доводы общества, и отменяя постановления суда апелляционной и кассационной инстанций ВАС РФ признал правомерной позицию суда первой инстанции о том, что спорные земельные участки состоят на государственном кадастровом учете как ранее учтенные, внесенные в государственный кадастр недвижимости на основании материалов инвентаризации, индивидуализированы в земельных правоотношениях: согласно правоустанавливающим документам площадь спорных земельных участков была определена с учетом границ на местности, установленных при выделении, а уточнение и определение границ ранее учтенных земельных участков (территориальное землеустройство) проводится по инициативе собственника (землепользователя) земельного участка. С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в отношении этих участков земельный налог подлежит уплате в общеустановленном порядке.

В настоящем деле установлены аналогичные обстоятельства.

Согласно доводам Общества, после выдачи Свидетельств работы по отводу земельных участков в натуре не производились.

Все документы, представленные Обществом в качестве подтверждения того, что им предпринимались меры по установлению границ земельных участков свидетельствуют о том, что до момента представления заявления Обществом в администрацию г. Сочи об отказе от прав на земельные участки границы не устанавливались.

То есть, меры, предпринятые Обществом после отказа от прав на спорные участки земли, носили исключительно формальный характер и не имели своей целью установить действительность границ.

Ссылка заявителя на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 30.09.2008 по делу N А32-13109/2008 также является необоснованной, поскольку из данного решения не следует, что судом установлено отсутствие права постоянного (бессрочного) пользования заявителя на спорные земельные участки.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 29.12.2008 N 15АП-7873/2008 по делу N А32-13109/2008 указал, что, если Общество является правообладателем спорных участков, на котором иной субъект в нарушение его права осуществил застройку, то оно не лишено права обратиться с иском к этому лицу.

Доказательства того, что спорные земельные участки находятся или находились во владении третьих лиц в ходе проверки, а также в ходе судебного разбирательства Обществом не представлены.

Из кадастровых паспортов земельных участков следует, что кадастровая стоимость земельных участков N N 23:49:0302037:1022, 23:49:0201003:1803 определена исходя из удельного показателя кадастровой стоимости (руб./кв. м), установленного постановлением Главы администрации Краснодарского края от 05.02.2010 N 58 для земельных участков, предназначенных для размещения домов многоэтажной жилой застройки (участок N 23:49:0201003:1803 - 111 518,72 рублей, участок N 23:49:0302037:1022 -172 591,68 рубль).

Согласно постановлению от 16.03.1995 N 220/1 разрешенным использованием спорных земельных участков является "жилой дом".

В статье 2 решения Городского собрания Сочи от 11.12.2007 N 231 ставки земельного налога для земельных участков, предназначенных для размещения жилого дома (кроме индивидуального строительства), не установлены.

Из подпункта 15 пункта 1 статьи 2 решение Городского собрания Сочи от 11.12.2007 N 231 следует, что в отношении прочих земельных участков установлена ставка 0,7 процентов, которая и была применена налоговым органом, как и самим налогоплательщиком до представления уточненной налоговой декларации.

В части довода Общества о том, что налоговым органом применена неверная ставка земельного налога 0,7%, подлежит применению ставка 0,3 % определяемая разрешенным использованием земельных участков с кадастровыми номерами 23:49:0201003:1803 и 23:49:0302037:1022 - для строительства и эксплуатации жилого дома не согласуется с общей позицией заявителя основанной на отрицании обязанности по уплате земельного налога. Доказательств того, что налогоплательщиком уплачен налог по ставке 0,3% в сумме 20 825 144 руб., как теперь настаивает заявитель, в материалы дела не представлено. Кроме того, данный довод не в ходе проверки, не в ходе апелляционного обжалования в вышестоящий налоговый орган Обществом не заявлялся и не исследовался.

Довод ОАО "Кубаньэнерго" о том, что с 15.03.2011 Общество не является плательщиком земельного налога по земельным участкам N N 23:49:0201003:1803 и 23:49:0302037:1022, поскольку 15.02.2011 им были поданы заявления об отказе от прав на спорные земельные участки в Администрацию г. Сочи, в связи с чем в соответствии с пунктом 4 статьи 53 Земельного кодекса РФ права бессрочного пользования на них должно было быть прекращено в месячный срок, то есть не позднее 15.03.2011, обоснованно отклонен, в связи со следующим.

Согласно пункту 1 статьи 388 НК РФ налогоплательщиками земельного налога являются, в том числе организации, обладающие земельными участками на праве постоянного (бессрочного) пользования.

Таким образом, факт прекращения Администрацией г. Сочи в рассматриваемой ситуации такого права постановлениями от 14.12.2011 N 2524, от 21.12.2011 N2554 не освобождает Заявителя от уплаты земельного налога за 2011 год.

С учётом изложенных обстоятельств решение Арбитражного суда города Москвы от 05.12.2016 в части вывода о неуплате ПАО "Кубаньэнерго" земельного налога за 2011 год в сумме 48 982 317 рублей является обоснованным и соответствующим законодательству о налогах и сборах.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 05.12.2016 по делу N А40-13192/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

В.И. Попов С.М. Мухин