Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2017 г. N 15АП-559/17

город Ростов-на-Дону

19 марта 2017 г.

дело N А32-41323/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 марта 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова А.А.,

судей Галова В.В., Малыхиной М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Гордейко М.А.,

при участии:

от истца: директора Лукманова Т.А., представителя Олейникова Д.В. по доверенности от 08.02.2017,

от ответчика: представителя Маликова Д.С. по доверенности от 09.02.2017, представителя Красноярской Н.В. по доверенности от 01.09.2016,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Русь-Строй"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 21 ноября 2016 года по делу N А32-41323/2015

по иску общества с ограниченной ответственностью "ГеоСтрой Холдинг"

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Русь-Строй"

о взыскании задолженности, неустойки

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Русь-Строй"

к обществу с ограниченной ответственностью "ГеоСтрой Холдинг"

о взыскании задолженности,

принятое в составе судьи Ташу А.Х.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Гео Строй Холдинг" (далее - ООО "ГеоСтрой Холдинг") обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Русь-Строй" (далее - ООО "Русь-Строй") о взыскании 4 015 473 руб. 86 коп. задолженности, 85 128 руб. 04 коп. неустойки за период с11.08.2015 по 09.03.2016 (с учётом уточнения исковых требований, произведённых в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исковые требования мотивированы неисполнением ответчиком обязанности по оплате в полном объёме подрядных работ, выполненных в рамках договора подряда N 087/15-УГ от 22.05.2015.

ООО "Русь-Строй" обратилось со встречным иском к ООО "Гео Строй Холдинг" о взыскании 3 435 203 руб. 08 коп. неосновательного обогащения и 111 015 руб. 07 коп. неустойки (с учётом уточнения исковых требований, произведённых в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Встречные исковые требования мотивированы некачественным выполнением ООО "ГеоСтрой Холдинг" подрядных работ по укреплению грунтов в основании фундамента возводимого МКД.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 21.11.2016 первоначальный иск удовлетворён, с ООО "Русь-Строй" в пользу ООО "ГеоСтрой Холдинг" взыскано 4 015 473 руб. 86 коп. задолженности, 85 128 руб. 04 коп. неустойки, а также 63 418 руб. судебных расходов.

Встречный иск удовлетворён в части, с ООО "ГеоСтрой Холдинг" в пользу ООО "Русь-Строй" взыскано 107 289 руб. 73 коп. неустойки, 1 232 руб. расходов на оплату государственной пошлины по иску, в удовлетворении остальной части иска отказано.

С учётом произведённого зачёта удовлевторённых требований по первоначальному и встречному искам суд первой инстанции взыскал с ООО "Русь-Строй" в пользу ООО "ГеоСтрой Холдинг" 4 055 498 руб. 17 коп.

С ООО "Русь-Строй" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 89 руб.

Судебный акт мотивирован тем, что проведённой по делу судебной экспертизой, а также представленными письменными доказательствами подтверждается факт выполнения ООО "ГеоСтрой Холдинг" спорных подрядных работ надлежащего качества. В связи с тем, что ООО "Русь-Строй" несвоевременно оплатило работы, суд удовлетворил первоначальный иск и в части взыскания неустойки.

Ввиду того, что ООО "Русь-Строй" не представило доказательства некачественного выполнения ООО "ГеоСтрой Холдинг" работ, суд отказал в удовлетворении встречного иска в части взыскания неосновательного обогащения (неотработанного аванса). Однако в связи с несвоевременным завершением выполнения работ суд, произведя перерасчёт штрафной санкции, частично удовлетворил встречный иск о взыскании с подрядчика неустойки.

С принятым судебным актом не согласилось ООО "Русь-Строй", в порядке, определённом положениями главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить в части удовлетворения первоначального иска и в части отказа в удовлетворении встречного иска.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к следующему:

- при вынесении решения суд первой инстанции не учёл, что ООО "Русь-Строй" были проведены инженерно-геологические изыскания, выполненные ООО "Гео-Центр", которыми подтверждается факт того, что выполненные ООО "ГеоСтрой Холдинг" работы не получили должного результата, т.к. грунт не был уплотнён до требуемых параметров, данные доказательства суд первой инстанции не оценил;

- суд первой инстанции не мотивировал своё решение о выборе в качестве экспертной организации ГУП "Кубаньгеология". Выводы эксперта являются противоречивыми, ООО "Русь-Строй" полагает, что эксперт не дал ответа ни на один из поставленных перед ним судом вопрос. Судебный эксперт, ООО "ГеоСтрой Холдинг" и ООО "НТЦ "СевКавСейсмоЗащита" являются аффилированными лицами, т.к. входят в СРО ассоциацию "КубаньСтрой Изыскания". Квалификация эксперта не подтверждена соответствующими документами;

- в настоящее время недостатки работ (фактически выполняет работы заново) ООО "Геомассив-Юг", которое подлежит привлечению к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

В судебном заседании представители ООО "Русь-Строй" поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в обжалуемой части просили решение суда первой инстанции отменить, принять новое решение об удовлетворении встречного иска и об отказе в удовлетворении первоначального иска ООО "ГеоСтрой Холдинг".

Представители ООО "ГеоСтрой Холдинг" с доводами апелляционной жалобы не согласились, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Представители ООО "Русь-Строй" заявили ходатайство о приобщении к материалам судебного дела дополнений к апелляционной жалобе, а также дополнительных доказательств, поступивших в канцелярию Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда 10.02.2017, и дополнительных доказательств, приложенных к дополнительным пояснениям по делу N 125 от 22.02.2017.

На вопрос суда о том, по какой объективной причине данные документы не были представлены в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, представитель ООО "Русь-Строй" пояснила, что подрядные работы, которые должен был выполнить ответчик, но не выполнил, были завершены ООО "Геомассив-Юг" после вынесения судом первой инстанции решения по настоящему делу.

На вопрос суда о том, по какой причине истец не поставил суд первой инстанции в известность о том, что ООО "Геомассив-Юг" выполняет какие-либо работы за ООО "ГеоСтрой Холдинг", с учётом того, что, как утверждает истец, данное общество приступило к выполнению работ уже в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, представитель истца пояснений дать не смогла, как и обосновать иные причины невозможности представления заявленных доказательств при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Рассмотрев данное ходатайство истца, суд апелляционной инстанции считает необходимым его отклонить по следующим основаниям.

Прежде всего, нормами Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не предусматривается возможность изготовления сторонами и подачи в адрес суда апелляционной инстанции такого процессуального документа как дополнительная апелляционная жалоба.

Согласно части 1 статьи 259 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба может быть подана в течение месяца после принятия арбитражным судом первой инстанции обжалуемого решения, если иной срок не установлен настоящим Кодексом.

ООО "Русь-Строй" было надлежащим образом уведомлено о рассмотрении дела в суде первой инстанции, его представитель присутствовал в судебном заседании, по итогам которого была вынесена резолютивная часть обжалуемого решения. Полный текст решения суда размещён в общем доступе на Интернет сайте "Федеральные арбитражные суды". С учётом изложенного, ООО "Русь-Строй" было предоставлено достаточно процессуального времени для своевременного составления и подачи мотивированной апелляционной жалобы. При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает необходимым осуществить проверку законности и обоснованности решения суда первой инстанции по тем доводам, которые приведены истцом в апелляционной жалобе, своевременно поданной истцом и принятой к производству Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда. Принятие судом апелляционной инстанции дополнительной апелляционной жалобы к своему производству будет нарушать императивные требования части 1 статьи 259 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно частям 2, 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными. При рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" приведены следующие разъяснения о порядке применения выше приведённых норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

В нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ООО "Русь-Строй" не представило доказательства того, что в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции оно уведомило суд о факте допуска для завершения работ вместо ответчика ООО "Геомассив-Юг", заявляло о приобщении к материалам дела доказательств, обосновывающих данное обстоятельство, а также тех письменных доказательств, которые были переданы в канцелярию суда апелляционной инстанции 10.02.2017 и были приложены ООО "Русь-Строй" к его письменным пояснениям по делу N 125 от 22.02.2017. Доказательства наличия объективных причин, воспрепятствовавших ООО "Русь-Строй" своевременно раскрыть данных доказательств в суде первой инстанции, в материалы дела также не представлены.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает необходимым рассматривать существующий спор по имеющимся в материалах дела доказательствам, в деле отсутствуют сведения о том, что суд первой инстанции создал неравные условия для сторон спора по предоставлению ими доказательств по делу. Напротив, суд первой инстанции для целей установления фактических обстоятельств запрашивал у сторон соответствующие пояснения и доказательства, провёл по делу судебную экспертизу, направленную на разрешение тех вопросов, которые являлись спорными.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители ООО "Русь-Строй" также поддержали ранее заявленное ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО "Геомассив-Юг".

Обосновывая данное ходатайство, ООО "Русь-Строй" указывает на то, что на основании договора субподряда N 28/03-01 от 28.03.2016 ООО "Геомассив-Юг" завершает выполнение (фактически выполняет заново) те работы, которые должно было выполнять ООО "ГеоСтрой Холдинг".

Представители ООО "ГеоСтрой Холдинг" возражали против удовлетворения данного ходатайства, пояснили, что, по утверждению ООО "Русь-Строй", ООО "Геомассив-Юг" начало выполнять работы на спорном объекте с конца марта 2016 года, однако о данном обстоятельстве в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ООО "Русь-Строй" не заявляло, доказательства выполнения каких-либо работ ООО "Геомассив-Юг", не представляло. Доказательства того, что вынесенное по делу решение затрагивает права и законные интересы ООО "Геомассив-Юг", ответчик не предоставил.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции считает необходимым его отклонить.

Согласно части 1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон.

В силу выше приведённой нормы Кодекса ООО "Русь-Строй" должно было обосновать, каким образом вынесенный по делу судебный акт влияет на права ООО "Геомассив-Юг" по отношению к сторонам спора либо представить доказательства возложения на данное лицо обжалуемым судебным актом дополнительных обязанностей. Доказательства наличия выше приведённых обстоятельств ООО "Русь-Строй" не представлены, в связи с чем у суда отсутствуют основания для привлечения ООО "Геомассив-Юг" к участию в деле в качестве третьего лица.

Также представители ООО "Русь-Строй" поддержали ранее заявленное ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы, мотивируя его тем, что первоначальное экспертное исследование проводилось Любимовой Т.В. - экспертом ГУП КК КК НП КМРГ "Кубаньгеология". Эксперт Любимова Т.В. и Лукманов Т.А. (директор ООО НТЦ "СевКавСейсмоЗащита" и генеральный директор ООО "ГеоСтрой Холдинг") входят в состав совета СРО ассоциации "КубаньСтройИзыскания", что вызывает сомнения в беспристрастности судебного эксперта. Кроме того, у ГУП КК "КК НП КМРГ "Кубаньгеология" имеется значительная задолженность перед его кредиторами.

Согласно части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

В материалы дела не представлены доказательства того, что эксперт Любимова Т.В. состоит в должностном подчинении у генерального директора ООО "ГеоСтрой Холдинг", в связи с чем последний имеет возможность давать Любимовой Т.В. обязательные к исполнению указания. Вхождение указанных лиц, в состав коллегиального органа СРО, объёдиняющего большое число организаций, осуществляющих хозяйственную деятельность в области геологии на территории Краснодарского края, само по себе не является достаточным доказательством, достоверно подтверждающим утрату экспертом беспристрастности по отношению к ООО "ГеоСтрой Холдинг". Судебный эксперт предупреждён судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по делу. Доказательства того, что представленное в материалы дела заключение судебной экспертизы от 09.06.2016 содержит ложные и заведомо недостоверные выводы эксперта, в материалы дела не представлены. Наличие доказательств того, что ООО "ГеоСтрой Холдинг" является кредитором ГУП КК КК НП КМРГ "Кубаньгеология", в штате которого состоит эксперт Любимова Т.В., в материалы дела не представлены. Изучив заключение судебного эксперта, суд апелляционной инстанции находит содержащиеся в нём выводы эксперта обоснованными, не имеющими внутренних противоречий между собой, а также с иными доказательствами по делу, данные выводы эксперта являются научно и методологически обоснованными. Только лишь несогласие ООО "Русь-Строй" с выводами судебной экспертизы не является достаточным основанием для назначения по делу проведения повторной судебной экспертизы.

Кроме того, если допустить обоснованность пояснений ООО "Русь-Строй" о том, что в настоящее время результаты спорных работ были переделаны ООО "Геомассив-Юг", то надлежит констатировать, что в результате действий ответчика по первоначальному иску утрачен объект экспертного исследования, т.к. ООО "Русь-Строй" не приводит пояснений о том, каким образом в настоящее время новый эксперт будет способен определять и разграничить, какие работы выполнялись ООО "ГеоСтрой Холдинг", а какие - ООО "Геомассив-Юг".

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 22.05.2015 между ООО "Русь-Строй" (заказчик) и ООО "ГеоСтрой Холдинг" (подрядчик) заключён договор подряда N 087/15-УГ, по условиям которого подрядчик принял на себя обязательство выполнить укрепление грунтов в основании фундамента на объекте: "Многоэтажное жилое здание по ул. Московская, 61 в г. Краснодаре".

Согласно пункту 2.1 договора стоимость выполняемых работ составляет 7 450 676 руб. 94 коп., в т.ч. НДС 18% - 1 136 543 руб. 94 коп., в соответствии с объектным сметным расчетом N 01-01. По соглашению сторон заказчик перечисляет подрядчику аванс в следующем порядке:

- для производства I этапа работ - бурение - заказчик производит первый авансовый платеж в размере 30% в сумме 2 235 203 руб. 08 коп., в т.ч. НДС 18% - 340 963 руб. 18 коп., в течение 5-и (пяти) календарных дней с момента подписания договора;

- для производства II этапа работ - цементация - заказчик производит второй авансовый платеж в размере 30% в сумме 2 235 203 руб. 08 коп., в т.ч. НДС 18% - 340 963 руб. 18 коп., на основании счета подрядчика и не позднее, чем за 3 календарных дня до начала работ по этапу II - цементация.

Оплата аванса производится заказчиком при условии подписания настоящего договора и на основании выставленных подрядчиком счетов на оплату.

Окончательная оплата выполненных работ в сумме 2 980 270 руб. 78 коп., в т.ч. НДС 18% - 454 617 руб. 58 коп., производится заказчиком в течение 10-и календарных дней после передачи подрядчиком заказчику исполнительной документации, необходимой для сдачи результата выполненных работ в эксплуатацию, подписания сторонами форм КС-2, КС-3, выставления подрядчиком счета на оплату.

ООО "Русь-Строй" перечислило денежные средства в качестве аванса за выполнение работ по договору, что подтверждается платежными поручениями N 593 от 26.05.2015 на сумму 2 235 203 руб. 08 коп., N 786 от 18.06.2015 на сумму 500 000 руб., N 861 от 21.07.2015 на сумму 200 000 руб., всего на сумму 2 935 203 руб. 08 коп.

В подтверждение выполненных работ истец представил справку о стоимости выполненных работ N 1 от 31.07.2015 по форме КС-3 на сумму 7 450 676 руб.

94 коп.

Стороны подписали акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 30.09.2015, из которого усматривается задолженность ответчика перед истцом в размере 4 015 473 руб. 86 коп. Акт сверки подписан сторонами и скреплен оттисками их печатей.

Истец в адрес ответчика направил претензию N 443101-1038 от 17.09.2015, в которой указал на образовавшуюся задолженность и предложил в добровольном порядке ее оплатить.

В связи с тем, что ООО "Русь-Строй" требования ООО "ГеоСтрой Холдинг" не исполнило, подрядчик обратился в арбитражный суд с иском о взыскании задолженности за выполненные работы, а также неустойки за просрочку в оплате работ.

В свою очередь, ООО "Русь-Строй" обратилось со встречным иском к ООО "ГеоСтрой Холдинг" о взыскании 3 435 203 руб. 08 коп. неосновательного обогащения и 111 015 руб. 07 коп. неустойки.

Встречный иск основывается на утверждении о том, что работы по укреплению фундаментов были выполнены некачественно, в связи с чем ООО "ГеоСтрой Холдинг" обязано возвратить полученные в порядке авансирования денежные средства, а также уплатить неустойку за несвоевременное выполнение подрядных работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

В договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения (статья 709 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со статьей 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работ установлена в статье 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в силу пункта 1 которой в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком должны оформляться актом, подписанным обеими сторонами.

В силу пункта 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, определенные в технической документации и в смете.

Согласно пунктам 2 - 4 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки). Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Таким образом, в случае принятия работ без замечаний и возражений бремя доказывания наличия недостатков выполненных работ, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе таких, которые были умышленно скрыты подрядчиком, лежит на заказчике.

Как следует из материалов дела, из содержания проекта КР-129-ТКР следует, что задачей выполнения работ по укреплению грунтов в основании 16-ти этажного жилого дома, расположенного по адресу: г. Краснодар, ул. Московская, 61, была ликвидация (устранение) просадочности грунтов ИГЭ 1, 3а, 3б и повышение их деформационных и прочностных свойств до значений, указанных на стр. 1 и 2 технического задания к проекту.

Первые контрольные работы на площадке были выполнены ООО "НТЦ "СевКавСейсмоЗащита" (далее - ООО "НТЦ "СКСЗ") в июле 2015 года, а именно, были исследованы 2 точки динамического зондирования, пробурена 1 скважина глубиной до 10 м. и отобрано 7 монолитов (образцов грунта с ненарушенным сложением). По отобранным монолитам были проведены лабораторные исследования определения физических свойств грунтов, компрессионные испытания и определение просадочности. Лабораторные испытания и результаты зондирования показали, что в укрепленных грунтах отсутствует просадочность и они приобрели высокое значение модуля деформации, превышающее проектные значения Е=19 МПа. Данное обстоятельство отражено в заключении ООО "НТЦ "СКСЗ" по результатам контрольного бурения и динамического зондирования грунтов" арх. N 73788, а именно:

а) в журналах испытания грунта методом динамического зондирования (стр. 26-31) в графе "Модуль деформации Е, Мпа" указано, что модуль превышает проектные значения Е=19 МПа;

б) в 7 паспортах лабораторных испытаний в приложении "Б" заключения указано, что грунт непросадочный и имеет высокие значения модуля деформации, в среднем Е= 46 МПа при проектных значениях Е=19 МПа.

22.09.2015 по запросу ООО "Русь-Строй" при отрывке котлована под жилой дом ООО "Гео-Центр" и ООО "НТЦ "СКСЗ" были отобраны по 6 монолитов со дна котлована и монолиты сданы в лабораторию. При этом был составлен акт освидетельствования укрепленных грунтов котлована от 22.09.2015, в котором представителями сторон и проверяющей организацией ООО "НТЦ "СКСЗ" засвидетельствован положительный результат укрепления грунтов на объекте и зафиксированы результаты испытаний укрепления стенок котлована проездом по борту котлована многотонного загруженного самосвала.

В дальнейшем по лабораторным исследованиям отобранных 22.09.2015 монолитов ООО "Гео-Центр" и ООО "НТЦ "СКСЗ" были подготовлены заключения.

В заключении с приложениями ООО "НТЦ "СКСЗ" арх. N 448/01-1044 отражено, что по результатам лабораторных работ, проведенных ООО "Краснодар ТИСИЗ", все 6 монолитов показали отсутствие просадочности и средний модуль деформации укрепленных грунтов, соответствующий проектным значениям Е=19,7 МПа. Данное обстоятельство отражено в ведомости результатов анализа механических свойств грунтов от 29.09.2015 в графах "Относительная просадочность" равная 0,0035 (грунты просадочные по ГОСТ 25100-2011 при относительной просадочности больше 0,01) и модуль деформации Е=19,7 МПА (по проекту Е=19 Мпа, стр.15 проекта КР-129-ТКР).

В заключении ООО "Гео-Центр" N ИГИ-33-15, подготовленном в это же время по результатам отобранных ими 6 монолитов, на стр. 8 и 9 "Сводная ведомость физико-механических свойств грунтов" указано, что из шести отобранных и сданных ими в лабораторию монолитов лишь один из шести показал просадочность, при этом согласно паспорту этого испытания грунты лишь в одном опыте из 6 показали слабую просадочность, а средний модуль деформации по 6-ти опытам, с учетом коэффициента МК=4 по табл. 5.1 СП 22.13330.2011, равен Е=21 МПа при проектных Е=19 МПа. Таким образом, результаты лабораторных опытов, полученных по итогам проведения исследований как ООО "НТЦ "СКСЗ", так и ООО "Гео-Центр", подтверждают качество укрепления грунтов, проведенного ООО "ГеоСтрой Холдинг".

Также в сентябре 2015 года ООО "Центр Инженерных Изысканий" провело комплексные изыскания на данном объекте, по итогам которого был составлен отчёт N ИГ-048/15. Данные изыскания проводились как по участку, где должен строиться жилой 16-ти этажный дом с укреплёнными в основании грунтами, так и по прилегающему к дому участку, где располагается автопарковка и где укрепления грунтов ООО "ГеоСтрой Холдинг" не проводились.

В графических приложениях отчёта ИГ-048/15 на инженерно-геологических разрезах по линиям 1-1; 2-2 и 3-3 указано, что под домом (где подрядчиком проводилось укрепление грунтов) просадочные грунты отсутствуют и эти грунты имеют модуль деформации Е=36,1 МПа при проектных Е=19 МПа, тогда как под автопарковкой грунты просадочные, их модуль деформации при водонасыщении Е=13 МПа. Этот факт закреплен на стр. 15 заключения проведенной по делу судебной экспертизы. Таким образом, отчёт ООО "Центр Инженерных Изысканий" ИГ-048/15 также подтверждает результаты качественного укрепления грунтов на объекте, выполненного ООО "ГеоСтрой Холдинг".

На основании заключения ООО "Центр Инженерных Изысканий" генеральным проектировщиком объекта ООО "Росинтурстрой" было подготовлено заключение N 7П/06-14-КР от 09.10.2015 по расчёту несущих конструкций основания МКД, в котором отсутствуют указания на необходимость проведения дополнительных работ по укреплению грунтов под строящимся МКД.

ООО "Русь-Строй" в судебном заедании, состоявшемся 23.08.2016, представило в материалы дела доказательство в виде данных геодезических наблюдений "Книга учёта мониторинга просадки усадки здания г. Краснодар, ул. Московская, 61, ЖК "Лидер", в котором указано, что на дату 22.08.2016, когда было возведено 12 из 16 этажей здания, осадка жилого дома по всем 4-м осям здания составила соответственно 7, 9, 8 и 10 мм. Данное обстоятельство подтверждает следующее:

1) дом практически не имеет кренов в осадках;

2) средняя осадка составляет 8,5 мм при допустимой осадке 150 мм согласно СП 22.13330.2011, приложение Д, табл. Д1.

Динамика осадки в период строительства за 5 месяцев отсутствует, значения осадки в этот период не изменились, при том условии, что в этот период велось строительство дома с 8 по 12 этажи.

Таким образом, имеющаяся на 22.08.2016 осадка дома при 12 из 16 построенных этажах в 18 раз была меньше допустимой осадки. Данное обстоятельство свидетельствует о минимальной осадке строящегося объекта, что было бы не возможным в отсутствие прочных грунтов в основании фундаментов с высоким модулем деформации, полученных по итогам проведения ООО "ГеоСтрой Холдинг" подрядных работ с надлежащим качеством.

Также в ходе рассмотрения дела представители ООО "Русь-Строй" не смогли дать пояснений о том, какими строительными нормами руководствовалось ООО "Русь-Строй", приступая к строительству МКД, зная, что грунт не укреплён.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции была проведена судебная экспертиза.

Согласно выводам судебной экспертизы, проведённой Любимовой Т.В. - экспертом ГУП КК КК НП КМРГ "Кубаньгеология", работы ООО "ГеоСтрой Холдинг" на объекте "Многоэтажное жилое здание по ул. Московская, 61, г. Краснодар - 16-этажный односекционный со встроенными помещениями общественного назначения и подземной автостоянкой жилой дом" по закреплению грунтов основания выполнены. Технология их производства в целом отвечает нормативным требованиям и проекту КР-129-ТКР, что подтверждается актами выполненных работ, общим журналом работ. Отклонения от проекта выражаются в контроле за качеством укрепления грунтов в части не полного объема контрольных точек динамического зондирования (п. 6.1. проекта N КР-129-ТКР). В материалах дела имеются отклонения от гарантийного, качественного цементационного уплотнения грунтов, обозначенного в п. 3.2. проекта КР-129-ТКР и определенного как расстояние не менее 1,5 м по радиусу. По факту - 0,6-0,8 м. В проекте имеется упоминание о том, что на опытных участках данный метод укрепления грунтов показал высокий результат. Тем не менее, для недопущения подобных расхождений в проекте КР-129-ТКР предусмотрено выполнение опытных работ (п. 3.3), проведенных в конкретных грунтовых условиях. Отчетные материалы о выполнении или отсутствии необходимости выполнения опытных работ в деле N А32-41323/2015 отсутствуют.

Проведенные различными организациями контрольные работы по определению показателей физико-механических свойств укрепленных грунтов в разной степени имеют отклонения от методических подходов, указанных в КР- 129-ТКР, СП 11-105-97, ГОСТ 19912-2001, ГОСТ 12248-2010. Обобщая всю имеющуюся на данный счет информацию и базируясь на материалах ООО "НТЦ "СевКавСейсмоЗащита", лаборатории ООО "КраснодарТИСИЗ", можно заключить, что по укрепленным грунтам достигнуты предельные значения физико-механических свойств, указанные в проекте КР-129-ТКР. Заключения ООО "Гео-Центр" N ИГИ-33-15 от 2015 года не могут быть приняты к рассмотрению, поскольку в них не соблюдены требования нормативных документов к достаточности опробования грунтов по выделенным в разрезе ИГЭ монолитами (п. 7.16 СП 11-105-95).

Использование измененного грунтового массива после проведенных работ по закреплению грунтов возможно, если осуществлять контроль за состоянием и свойствами грунтов. Прямой контроль на соответствие свойств грунтов проекту в силу начавшейся застройки площадки невозможен. Кроме этого строительство ведется в соответствии с разработанной и прошедшей экспертизу проектной документации и основываясь на прилагаемом расчете осадок фундаментов.

Таким образом, судебный эксперт, в том числе исследовав заключения ООО "НТЦ "СевКавСейсмоЗащита", ООО "КраснодарТИСИЗ", признав их допустимыми, пришёл к выводам о том, что выполненные работы по закреплению грунтов основания и технология их производства отвечают требованиям нормативных документов и проекту КР-129-ТКР, физико-механические свойства грунтов после проведения работ по их укреплению соответствуют расчетным значениям, приведенным в проекте КР-129-ТКР.

Указанные выводы эксперта не носят вероятностного характера, согласовываются с иными выше указанными доказательствами по делу, заключение судебного эксперта не содержит внутренних противоречий, в связи с чем ООО "Русь-Строй" надлежащим образом не обосновало необходимости проведения по делу повторной судебной экспертизы.

Представленными в материалы дела документами об образовании подтверждается факт наличия у эксперта Любимовой Т.В. необходимой квалификации для производства экспертного исследования по всем вопросам, поставленным судом первой инстанции на разрешение эксперта.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно пришёл к выводу о том, что ООО "ГеоСтрой Холдинг" доказан факт качественного выполнения работ, предусмотренных условиями договора и проектной документации, в связи с чем правомерно взыскал с ООО "Русь-Строй" сумму задолженности в размере 4 015 473 руб. 86 коп., отклонив встречный иск в части взыскания с ООО "ГеоСтрой Холдинг" в пользу заказчика работ 3 435 203 руб.

08 коп. неотработанного аванса.

В связи с тем, что ООО "Русь-Строй" была допущена просрочка по оплате выполненных ООО "ГеоСтрой Холдинг" подрядных работ, суд первой инстанции, руководствуясь положениями пунктов 2.3, 6.3 договора, нормами статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, обоснованно удовлетворил иск ООО "ГеоСтрой Холдинг" о взыскании с ООО "Русь-Строй" за период с 11.08.2015 по 09.03.2016 неустойки в размере 85 128 руб. 04 коп.

Согласно пункту 3.1 договора сроки выполнения отдельных этапов работ определяются графиком производства работ (приложение N 2), являющимся неотъемлемой частью договора.

Согласно графику срок выполнения работ по укреплению грунтов в основании фундамента здания определён сторонами в количестве 14 календарных дней с момента подписания акта приема передачи строительной площадки; по временному укреплению стен котлована - 11 календарных дней с момента подписания акта приема передачи строительной площадки; по укреплению грунтов в основании фундамента башенного крана - 4 календарных дней с момента подписания акта приема передачи строительной площадки.

Акт приема передачи строительной площадки был подписан сторонами 02.06.2015.

В связи с этим, с учётом положений статьи 193 Гражданского кодекса Российской Федерации, факта сдачи ООО "ГеоСтрой Холдинг" выполненных работ 31.07.2015, суд первой инстанции обоснованно пришёл к выводу о том, что:

- срок сдачи работ по укреплению грунтов в основании фундамента здания наступил 16.06.2015, следовательно, за период с 17.06.2015 по 31.07.2015 размер неустойки составил 33 528 руб. 04 коп.;

- срок сдачи работ по временному укреплению стен котлована наступил 15.06.2015, следовательно, за период с 16.06.2015 по 31.07.2015 размер неустойки составил 34 273 руб. 11 коп.;

- срок сдачи работ по укреплению грунтов в основании фундамента башенного крана наступил 08.06.2015, следовательно, за период с 09.06.2015 по 31.07.2015 размер неустойки составил 39 488 руб. 58 коп., а общий размер штрафной санкции, подлежащей взысканию с ООО "ГеоСтрой Холдинг" в пользу ООО "Русь-Строй" составляет 107 289 руб. 73 коп.

Законность и обоснованность решения суд первой инстанции в данной части ООО "ГеоСтрой Холдинг" не оспаривается.

С учётом размера удовлетворённых требований по первоначальному и по встречному искам, суд первой инстанции правильно распределил между сторонами судебные расходы по делу.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции не находит оснований к отмене либо изменению решения суда первой инстанции. Суд правильно определил спорные правоотношения и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции не допущено.

Судебные расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

ходатайства общества с ограниченной ответственностью "Русь-Строй" о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, поступивших в канцелярию Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда 10 февраля 2017 года, а также с дополнительными пояснениями N 125 от 22 февраля 2017 года, о проведении по делу повторной судебной экспертизы, о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью "Геомассив-Юг" оставить без удовлетворения.

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 21 ноября 2016 года по делу N А32-41323/2015 оставить без изменения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.А. Попов

Судьи

В.В. Галов М.Н. Малыхина