Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 марта 2017 г. N 13АП-865/17

г. Санкт-Петербург

21 марта 2017 г.

Дело N А21-5264/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 марта 2017 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Протас Н.И.

судей Зотеевой Л.В., Сомовой Е.А.

при ведении протокола судебного заседания: Дейкун А.А.,

при участии:

от истца (заявителя): Мироновой Е.А. по доверенности от 21.10.2016;

от ответчика (должника): Дуб Д.Г. по доверенности от 10.01.2017 N 16/01;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-865/2017) ООО "Информационный корпоративный сервис" на решение Арбитражного суда Калининградской области от 08.12.2016 по делу N А21-5264/2016 (судья С. Н. Сычевская), принятое

по заявлению ООО "Информационный корпоративный сервис"

к УФАС по Калининградской области

об оспаривании постановления

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Информационный корпоративный сервис" (ОГРН 1043902850023, далее - Общество, ООО "ИКС") обратилось в арбитражный суд Калининградской области с заявлением об оспаривании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (ОГРН 1023901001552, далее - Управление) от 29.06.2016 N АМЗ-98адм/2016 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде административного штрафа в размере 2 496 400 руб.

Решением от 08.12.2016 суд изменил постановление, снизив размер административного штрафа до 1 248 200 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить. По мнению подателя жалобы, вмененные Обществу действия не образуют состав правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, так как сами по себе они не приводят и не могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Представитель Общества в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представитель Управления возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве на жалобу.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, в Калининградское УФАС России поступило обращение Прокуратуры Калининградской области и материалы дела N КС-232/2014.

По данному факту приказом Управления N 199 от 20.05.2015 создана комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства и возбуждено дело N АМЗ-53/2015 по признакам нарушения администрацией МО "Гвардейский городской округ" (далее - заказчик) и Обществом статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) при проведении открытого аукциона в электронной форме (извещение N 0135300010014000070) на выполнение работ по капитальному ремонту здания для многофункционального центра предоставления государственных и муниципальных услуг для граждан, пребывающих на территории МО "Гвардейский район" в г.Гвардейске Калининградской области (монтажные и пусконаладочные работы слаботочных сетей).

09.07.2015 решением комиссии Управления по делу АМЗ-53/2015 действия Общества признаны нарушившими статью 16 Закона о защите конкуренции.

Определением УФАС в отношении Общества возбуждено дело N АМЗ- 53адм/2016 по признакам совершения административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

29.09.2016 в присутствии представителя Общества вынесено оспариваемое постановление, которым Общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП ИРФ с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 2 496 400 руб.

Не согласившись с указанным постановлением Управления, Общество оспорило его в арбитражном суде.

Суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности административным органом состава и события вмененного Обществу административного правонарушения, процессуальных нарушений, допущенных административным органом в ходе привлечения Общества к административной ответственности не установил. Вместе с тем, суд пришел к выводу о том, что при определении меры административной ответственности Управлением не в полной мере учтены требования статей 4.1, 4.2 КоАП РФ, в связи с чем счел возможным снизить размер штрафа до 1 248 200 руб.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов суда обстоятельствам дела и представленным доказательствам, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены судебного акта в силу следующего.

Целями Закона о защите конкуренции являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 названного Закона).

Согласно статье 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласовавших действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут принести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции

Закон о контрактной системе регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд и целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблении в сфере таких закупок. Осуществление закупки является публичной конкурентной процедурой, результатом которой является выбор победителя из числа нескольких претендентов - участников закупки.

Победитель, исполнитель муниципальной закупки может быть определен после завершения процедуры закупки.

В условиях осуществления государственных/муниципальных закупок никакие отношения между исполнителем и заказчиком, до завершения процедуры определения поставщика, не могут существовать.

Такое положение вещей противоречит целям государственных/муниципальных закупок, основанным на принципах развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности, расширения возможности для участия физических и юридических лиц в размещении заказов, предотвращения коррупции.

Как указано выше, в соответствии со статьей 1 Закона о защите конкуренции его целями являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно пункту 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В силу положений части 1 статьи 14.32 КоАП РФ - заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что в ходе рассмотрения дела N АМЗ-53/2015 Комиссией Управления установлены следующие обстоятельства.

20.08.2014 рассмотрена жалоба ООО "Коминтек" на действия Заказчика при проведении аукциона (извещение N 0135300010014000070). В указанном заседании комиссии Управления приняли участие, в том числе, следующие представители администрации МО "Гвардейским городской округ" по доверенности: А.В. Головченко и А.О. Диваков. На заседании комиссии Управления по рассмотрению жалобы ООО "Коминтек" А. О. Диваковым была представлена доверенность N 48 от 26.08.2014 года, а А.В. Головченко - N 49 от 26.08.2014 г. Согласно указанным доверенностям Администрация уполномочивает А.О. Дивакова и А.В. Головченко представлять интересы Администрации в Управлении со всеми правами, предоставленными представителю юридического лица, интересы которого он представляет, в том числе с правом ознакомления с материалами дела, правом давать пояснения, приводить свои доводы по всем возникающим в ходе рассмотрения жалобы вопросам, а также совершать все законные действий, связанные с выполнением данного поручения.

Проверка, проведенная прокуратурой Калининградской области, установила, что ни А.В. Головченко, ни А.О. Диваков не являются сотрудниками администрации МО "Гвардейский городской округ", местом работы А.В. Головченко является ООО "Информационный корпоративный сервиса, должность - генеральный директор.

01.04.2014 по итогам аукциона с ООО "ИКС" как с единственным участником был заключен муниципальный контракт по цене 12 295 590,00 руб.

Представителями Администрации и ООО "ИКС" в ходе рассмотрения Управлением дела АМЗ-53/2015 были даны пояснения о том, что А.В. Головченко был привлечен к рассмотрению дела в качестве представителя Администрации в связи с необходимостью дачи квалифицированных пояснений по существу рассматриваемого заявления ООО "Коминтек", так как ООО "ИКС" фактически являлось исполнителем работ по разработке проектной и рабочей документации по объекту "Капитальный ремонт здания для многофункционального центра предоставления государственных и муниципальных услуг для граждан, пребывающих на территории муниципального образования "Гвардейский район" в г. Гвардейске Калининградской области" на основании заключенного с ООО "Профессионал" договора. Так как Заказчиком - Администрацией ранее был заключен с ООО "Профессионал" муниципальный контракт N 55 по итогам открытого конкурса от 30.05.2014 N 0135300010014000035/2 на выполнение работ по разработке проектной и рабочей документации по объекту "Капитальный ремонт здания для многофункционального центра" предоставлении государственных и муниципальных услуг для граждан, пребывающих на территории муниципального образования "Гвардейский район" в г. Гвардейске Калининградской области".

Довод Головченко А.В. и представителя по доверенности Кучушева К.А. относительно правоспособности администрации МО по выдаче доверенности на представление ее интересов любому лицу суд апелляционной инстанции находит несостоятельным по следующим обстоятельствам.

В соответствии с Конституцией Российской Федерации, органы местного самоуправления наделены полномочиями по самостоятельному, (под свою ответственность), решению вопросов местного значения.

Согласно части 1 статьи 54 решения Совета депутатов Гвардейского района от 23.01.2013 N 180 "О принятии нового Устава муниципального образования "Гвардейский район" органы местного самоуправления муниципального образования "Гвардейский район" и уполномоченные ими муниципальные казенные учреждения могут выступать заказчиками на выполнение работ, поставку товаров и оказание услуг, связанных с решением вопросов местного значения, на осуществление переданных на основании соглашений полномочий поселений, входящих в состав муниципального образования "Гвардейский район", а также на осуществление отдельных государственных полномочий, переданных органам местного самоуправления в установленном законодательством порядке.

В силу части 3 статьи 54 Устава главой администрации муниципального образования "Гвардейский район" функции по размещению заказов для муниципальных заказчиков могут быть возложены на отдельный орган МО "Гвардейский район" или специализированную организацию.

В соответствии с частью 5 статьи 106 Федерального закона от 05.С4.2013 N 44-ФЗ (ред. от 29.06.2015) "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее -Закон о контрактной системе) именно заказчик, уполномоченный орган, уполномоченное учреждение, специализированная организация, комиссия по осуществлению закупок, ее члены, должностные лица контрактной службы, контрактный управляющий, оператор электронной площадки, действия (бездействие) которых обжалуются, обязаны представить на рассмотрение жалобы по существу документацию о закупке, заявки на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), протоколы, предусмотренные настоящим Федеральным законом, аудио-, видеозаписи и иную информацию и документы, составленные в ходе определения поставщика (подрядчика, исполнителя) или аккредитации участника закупки на электронной площадке.

Согласно части 3 статьи 104 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок вправе направлять запросы о предоставлении информации и документов, необходимых для рассмотрения жалобы, в том числе запросить у заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки информацию и документы.

В соответствии с частью 4 статьи 106 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок запрашивает информацию и документы, которые находятся в распоряжении органов местного самоуправления.

Из материалов дела усматривается, что А.В. Головченко, являясь законным представителем ООО "ИКС", был непосредственно направлен (уполномочен) администрацией МО "Гвардейский городской округ" как ее представитель, а не был ею приглашен для участия в рассмотрении жалобы ООО "Коминтек" как лицо, располагающее сведениями по существу разработанной ПСД и РД компанией-субподрядчиком, генеральным директором которой он является.

Следовательно, представление интересов муниципального заказчика генеральным директором коммерческой организации, с которой впоследствии заключен контракт по итогам закупки, противоречит принципам Закона о контрактной системе.

Кроме того, судом первой инстанции обоснованно установлено, что контракт заключен по цене, которая менее чем на 1% ниже начальной (максимальной) цены контракта, тем самым не достигнута одна из целей законодательства о контрактной системе - экономия бюджетных средств.

На стадии получения права на заключение муниципального контракта имеет место конкуренция на входе на рынок - соперничество за право заключения контракта на выполнение работ по капитальному ремонту здания для многофункционального центра предоставления государственных муниципальных услуг для граждан, пребывающих на территории муниципального образования "Гвардейский район" в г. Гвардейске Калининградской области (монтажные и пусконаладочные работы слаботочных сетей), поскольку дальнейшее осуществление основной деятельности хозяйствующих субъектов напрямую зависит от возможности и условий заключения указанных соглашений.

На рынке выполнение работ по капитальному ремонту (монтажные и пусконаладочные работы слаботочных сетей) осуществляет деятельность значительное количество хозяйствующих субъектов, что свидетельствует о наличии конкуренции на данном рынке.

К сроку окончания подачи заявок на участие в аукционе поступило три заявки.

Таким образом, на территории Калининградской области функционирует рынок выполнения работ по капитальному ремонту (монтажные и пусконаладочные работы слаботочных сетей), участниками которого являются, в том числе, и хозяйствующие субъекты, подавшие заявки на участие в данном аукционе.

Две заявки (кроме заявки ООО "ИКС") были отклонены на стадии рассмотрения их первых частей.

Судом первой инстанции обоснованно установлено, что наличие договоренностей между заказчиком (Администрацией) и ООО "ИКС", подтверждается:

- выдачей доверенности Заказчиком со всеми правами, предоставленными представителю юридического лица, защиту интересов которого он осуществляет, в том числе с правом ознакомления с материалами дела, правом давать пояснения, приводить свои доводы по всем возникающим в ходе рассмотрения жалобы вопросам, а также совершать все законные действия, связанные с выполнением данного поручения, включая и последующее обжалование решения антимонопольного органа (указанными правами лицо, располагающее сведениями при рассмотрении жалобы не располагает);

- активным участием в рассмотрении жалобы ООО "Коминтек" А.В. Головченко по защите принятого Заказчиком решения.

Таким образом, следует признать, что все вышеуказанное свидетельствует о наличии договоренности по подготовке аукциона под конкретного исполнителя, который заранее обладая всей необходимой информацией, возможно даже самостоятельно осуществляя подготовку документации, технического задания, располагает большим количеством времени для подготовки своей заявки, обладает полной и обширной информацией об объекте закупки, а также товарах, которые будут использоваться в процессе исполнения контракта.

Проведение торгов, подразумевающее состязательность хозяйствующих субъектов, их проведение при наличии договоренности между заказчиком и участником, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичной, открытой, прозрачной процедуре торгов в установленном порядке могут быть выявлены лица, желающие выполнять работы, получив доступ к соответствующему товарному рынку.

Следовательно, создание условий и (или) возможности для наступления последствий в виде недопущения, ограничения либо устранения конкуренции при проведении закупки для муниципальных нужд явилось достаточным основанием для вывода комиссии КУФАС по делу N АМЗ-53/2015 о наличии нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции в действиях ООО "ИКС" в части совершения договоренности при проведении открытого аукциона в электронной форме (извещение N 0135300010014000070) на выполнение работ по капитальному ремонту здания для многофункционального центра предоставления государственных и муниципальных услуг для граждан, пребывающих на территории муниципального образования "Гвардейский район" в г. Гвардейске Калининградской области (монтажные и пусконаладочные работы слаботочных сетей).

При таких обстоятельствах является правомерным вывод суда первой инстанции о том, что наличие в действиях Общества состава вмененного административного правонарушения подтверждается материалами дела.

Кроме того, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Калининградской области от 14.12.2015 по делу N А21-6008/2015 в удовлетворении требований о признании недействительными решения от 09.07.2015 N АМЗ-53/2015 ООО ООО "ИКС" и Администрации МО "Гвардейский городской округ" к Управлению, отказано.

Таким образом, суд правомерно пришел к выводу, что действия Администрации и ООО "ИКС" являются нарушением статьи 16 Закона N 135-ФЗ в части договоренности при проведении открытого Аукциона в электронной форме (извещение N 0135300010014000070).

Суд правомерно пришел к выводу об отсутствии оснований для применения статьи 2.9 КоАП РФ и освобождения Общества от административной ответственности ввиду малозначительности административного правонарушения.

Вместе с тем, в рассматриваемом случае суд первой инстанции правомерно учел все смягчающие обстоятельства при назначении административного штрафа, при этом приняв объяснения административного органа по расчету административного штрафа, и с учетом требований статей 4.1, 4.2 КоАП РФ в силу того, что Общество является субъектом малого предпринимательства и применение штрафа в размере 2 496 400 руб. приведет к прекращению деятельности предприятия, невыплате зарплаты сотрудникам, их увольнению, обоснованно снизил штраф ниже предела, предусмотренного санкцией части 2 статьи 14.32 КоАП РФ до 1 248 200 руб.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции.

Несогласие подателя жалобы с выводами суда первой инстанции не является процессуальным основанием отмены судебного акта, принятого с соблюдением норм материального и процессуального права.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калининградской области от 08 декабря 2016 года по делу N А21-5264/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Информационный корпоративный сервис" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.И. Протас

Судьи

Л.В. Зотеева Е.А. Сомова