Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 марта 2017 г. N 11АП-1349/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 27 июля 2017 г. N Ф06-22679/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Самара

21 марта 2017 г.

дело N А55-8809/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 марта 2017 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Деминой Е.Г., судей Морозова В.А., Шадриной О.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Долгановой К.А.,

с участием:

от ответчика общества с ограниченной ответственностью "ГлавРосСтрой" - представитель Логинов А.В., доверенность N 01 от 11.01.2017,

от истца Областного казенного учреждения "Дирекция по реализации программ строительства Сахалинской области" и третьих лиц Областного бюджетного учреждения "Управление капитального строительства Правительства Сахалинской области", общества с ограниченной ответственностью "ЭГС "Охрана труда", открытого акционерного общества "СахТИЗИС", общества с ограниченной ответственностью "ЭкоСтандартИзыскания" представители не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда в зале N 2 апелляционную жалобу Областного казенного учреждения "Дирекция по реализации программ строительства Сахалинской области" на решение Арбитражного суда Самарской области от 16.12.2016 по делу N А55-8809/2016 (судья Бибикова Н.Д.) по иску Областного казенного учреждения "Дирекция по реализации программ строительства Сахалинской области" (ОГРН 1156501010038, ИНН 6501279940) к обществу с ограниченной ответственностью "ГлавРосСтрой" (ОГРН 1056316010167, ИНН 6316097984), третьи лица: Областное бюджетное учреждение "Управление капитального строительства Правительства Сахалинской области", общество с ограниченной ответственностью "ЭГС "Охрана труда", открытое акционерное общество "СахТИЗИС", общество с ограниченной ответственностью "ЭкоСтандартИзыскания" о расторжении контракта и взыскании

УСТАНОВИЛ:

Областное казенное учреждение "Дирекция по реализации программ строительства Сахалинской области" (далее - истец, Дирекция), правопреемник Областного бюджетного учреждения "Управление капитального строительства Правительства Сахалинской области" обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "ГлавРосСтрой" (далее - ответчик, ООО "ГлавРосСтрой") о расторжении государственного контракта N 79/13 от 13.05.2013 на разработку проектной документации по объекту "Реконструкция ДЮСШ зимних видов спорта по пер. Алтайскому, 9 в г. Южно-Сахалинске. Строительство спортивного корпуса и административно-бытового блока", в связи с существенным нарушением его условий и взыскании 1 689 870, 59 руб. неустойки, начисленной на основании пункта 6.2 вышеуказанного контракта за нарушение сроков выполнения работ по состоянию на 19.07.2016.

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены Областное бюджетное учреждение "Управление капитального строительства Правительства Сахалинской области", общество с ограниченной ответственностью "ЭГС "Охрана труда", открытое акционерное общество "СахТИЗИС", общество с ограниченной ответственностью "ЭкоСтандартИзыскания".

Решением от 16.12.2016 с общества с ограниченной ответственностью "ГлавРосСтрой" в пользу Областного казенного учреждения "Дирекция по реализации программ строительства Сахалинской области" взыскано 128 204,70 руб. неустойки, 2268, 33 руб. расходов по уплате государственной пошлины. В остальной части в иске о взыскании неустойки отказано.

Исковые требования о расторжении государственного контракта N 79/13 от 13.05.2013 оставлены без рассмотрения.

Истец не согласился с принятым судебным актом. В апелляционной жалобе ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт, которым требования истца удовлетворить в заявленном размере.

По мнению истца, суд неправильно установил период просрочки и соответственно, необоснованно удовлетворил требование истца о взыскании неустойки частично.

В соответствии с действующим законодательством и условиями контракта разработка рабочей документации никаким образом не связана с прохождением государственной экспертизы, в связи с чем, выводы суда первой инстанции о том, что задержка прохождения государственной экспертизы является основанием для освобождения ответчика от ответственности за разработку рабочей документации противоречат фактическим обстоятельствам дела и приведенным нормам действующего законодательства.

Непонятны выводы суда первой инстанции о том, что условия об окончательной оплате после получения положительного заключения государственной экспертизы не могут считаться условием о сроке исполнения обязательств.

Представленные в материалы дела доказательства, судом первой инстанции не исследованы.

Также неправильно применены нормы по расчету размера неустойки в виде пени за просрочку исполнения обязательств по контракту.

Также необоснованны выводы суда о несоблюдении истцом претензионного порядка для расторжения контракта. В письме за исх. N 2-3533 от 25.09.2015 указано, что если ответчиком в срок до 15.10.2015 не будут предоставлены результаты работ по контракту, то контракт будет расторгнут в судебном порядке.

Таким образом, ответчику был установлен конкретный (15.10.2015) и более чем разумный (с учетом исполнения контракта с 2013 года) срок для исправления недостатков и предоставления в адрес заказчика надлежащего результата работ.

Однако, суд первой инстанции в противоречие фактическим обстоятельствам дела указал, что в данном письме не указана дата, с которой заказчик считает необходимым расторгнуть контракт.

Более того, выводы суда о том, что заказчик самостоятельно должен был указать дату расторжения контракта, прямо противоречат положениям пункта 1 статьи 19.2. Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", действовавшего на момент заключения контракта.

Судом первой инстанции неверно истолкована деловая переписка в части заинтересованности сторон в дальнейшем исполнении контракта, в частности письмо за исх. N 4417 от 21.12.2015, а также не дано правовой оценки фактическому поведению сторон.

Представитель ответчика отклонил жалобу, указав на необоснованность приведенных в ней доводов.

Представители истца и третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились.

С учетом мнения представителя ответчика и в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено в отсутствие представителя истца.

Проверив материалы дела, выслушав представителя ответчика, оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности с представленными доказательствами, суд апелляционной инстанции установил.

13.05.2013 между Областным бюджетным учреждением "Управление капитального строительства Сахалинской области (заказчик) и ответчиком (подрядчик) был заключен государственный контракт N 79/13, согласно которому подрядчик принимает на себя обязательства на разработку проектной документации по объекту "Реконструкция ДЮСШ зимних видов спорта по переулку Алтайскому, 9 в г. Южно-Сахалинске. Строительство спортивного корпуса и административно-бытового блока". Проектные работы выполняются подрядчиком и принимаются заказчиком по стадиям в следующем порядке: первая стадия - "Проектная документация", вторая стадия - "Рабочая документация".

Стоимость контракта согласно пункту 2.1 составляет 4 736 626,98 руб.

Пунктом 3.1 контракта предусмотрен срок выполнения контракта в течение 180 календарных дней со дня заключения государственного контракта в соответствии графиком выполнения работ, являющегося неотъемлемой частью настоящего контракта.

Согласно пункту 3.6 контракта общий срок выполнения работ по контракту, предусмотрен с учетом проведения государственной экспертизы проектной документации. Общий срок устранения замечаний государственной экспертизы подрядчиком не более 15 календарных дней, со дня выдачи замечаний. В случае не устранения подрядчиком замечаний государственной экспертизы в установленный срок и выдачи отрицательного заключения, повторное проведение государственной экспертизы проектной документации осуществляется подрядчиком за счет собственных средств.

Пунктом 6.2 контракта предусмотрено, что за нарушение подрядчиком сроков выполнения работ, в том числе сроков очередей или этапов, в соответствии с графиком производства работ, заказчик вправе потребовать с подрядчика уплату неустойки в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены контракта за каждый день просрочки до фактического завершения выполнения работ.

10.03.2016 Областное бюджетное учреждение "Управление капитального строительства Правительства Сахалинской области (цедент) заключило договор уступки права требования N 5/2016 с Областным казённым учреждением "Дирекция по реализации программ строительства Сахалинской области"цессионарий" (т.1, л.12), в соответствии с которым цессионарий в полном объеме принял совокупность прав и обязанностей по государственному контракту N 79/13 от 13.05.2013.

Во исполнение своих обязательств истцом выполнены, а ответчиком приняты и оплачены работы, предусмотренные на первом этапе спорного контракта на сумму 1 420 988, 10 руб., что подтверждено двусторонним актом сдачи-приемки выполненных работ от 23.12.2013 и платежным поручением от 26.12.2013 N 429 (т.1, л. 53,54).

Таким образом, за 1 этап работ истцом произведена оплата выполненных работ в сумме 1 894 650, 79 руб.

Поскольку ответчик в срок, установленный вышеуказанным государственным контрактом, а именно: 09.11.2013 и до настоящего времени не выполнил в полном объеме работы, предусмотренные спорным контрактом, истец начислил ему неустойку за нарушение срока выполнения работ за период с 09.11.2013 по 19.07.2016.

Возражая против удовлетворения заявленных требований, ответчик указал, что истец не предоставил исходные данные: инженерно-строительные изыскания, не соответствующие действующим нормам и правилам, что явилось причиной получения отрицательного заключения по спорным работам. Кроме того, договор на проведение государственной экспертизы по спорным работам был заключен заказчиком с Областным автономным учреждением "Управление государственной экспертизы Сахалинской области" 26.03.2014, то есть спустя 3 месяца после подписания акта о приемки-сдачи работ по 1 -й стадии. Также истец неоднократно вносил изменения в техническое задание, приемку выполненных работ производил несвоевременно.

Принимая решение о частичном удовлетворении требований о взыскании неустойки, суд первой инстанции правомерно руководствовался положениями статей 328, 191, 702, 708, 758, 759 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), статьей 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации в случае, если подготовка проектной документации осуществляется физическим или юридическим лицом на основании договора с застройщиком или техническим заказчиком, застройщик или технический заказчик обязан предоставить такому лицу: (в ред. Федерального закона от 28.11.2011 N 337-ФЗ) градостроительный план земельного участка или в случае подготовки проектной документации линейного объекта проект планировки территории и проект межевания территории; результаты инженерных изысканий (в случае, если они отсутствуют, договором должно быть предусмотрено задание на выполнение инженерных изысканий); технические условия (в случае, если функционирование проектируемого объекта капитального строительства невозможно обеспечить без подключения (технологического присоединения) такого объекта к сетям инженерно-технического обеспечения).

Из имеющейся в материалах дела переписки следует, что ответчик направлял в адрес истца письма с просьбой предоставить ему дополнительные исходные материалы, измененный градостроительный план земельного участка, инженерно-геодезические изыскания, геодезические съемки (письма от 21.05.2013 N 139, от 15.07.2013 (т.1, л.58-59; т.2, л.1-3).

Письмами от 27.06.2013 N 2-1643, от 08.07.2013 N 2-1749 заказчик согласовал подрядчику архитектурно-планировочных решения (т.2, л.4-10).

26.03.2014 истец заключил с Областным Автономным учреждением "Управление государственной экспертизы Сахалинской области" договор N 27/14 на проведение экспертизы работ, выполненных ответчиком (т.1, л.57).

В период проведения первоначальной экспертизы ответчик неоднократно обращался к истцу за содействием в снятии замечаний, предоставленных ОАУ "Управление государственной экспертизы Сахалинской области", а именно, уточнить класс функциональной пожарной безопасности, предоставить дополнительные материалы, геодезическую съемку территории, доработать инженерно-изыскательскую документацию, дать ответы на замечания экспертов, относящиеся к компетенции заказчика (письма от 21.01.2014 N 10, от 05.06.2014 N 88, от 18.06.2014 N 95, от 21.01.2014 N 10, от 05.06.2014 N 88, от 21.01.2014 N 10, от 05.06.2014 N 88).

Однако, дополнительная документация в адрес ответчика в разумный срок не поступила.

27.06.2014 истцом было получено отрицательное заключение государственной экспертизы по спорным работам.

После получения отрицательного заключения государственной экспертизы 21.01. 2015 заказчик письмом N 2-160 обратился к ответчику с просьбой о внесении изменений в сводный сметный расчет (т.1 л.д.73, т.2 л.д.23).

Заказчик письмами от 21.01.2015N 2-160, от 10.02.2015 N 2-401 внес изменения в техническое задание (т.2, л.23 -25).

Ответчик вновь обратился к истцу с письмами о согласовании выделения мест для установки мусорных контейнеров; подтверждении гарантийным письмом выполнение противопожарных полос за счет вырубки деревьев, внесении изменений в градостроительный план земельного участка (письма от 02.04.2015N 30, от 17.04.2015 N 42).

18.08.2015 было получено положительное заключение государственной экспертизы по спорному объекту (т.1, л.78-81; т.2, л.97-160).

Письмом от 25.09.2015 N 2-3533 истец потребовал от ответчика в срок до 15.10.2015 предоставить откорректированную проектную и рабочую документацию, указав, что в случае неисполнения настоящего требования контракт будет расторгнут в судебном порядке с взысканием всех штрафных санкций и включением в реестр недобросовестных поставщиков.

Письмом от 29.09.2015 N 94 ответчик запросил от истца для корректировки проектной и разработки рабочей документации предоставить ему отчет по инженерно-геодезическим изысканиям, выполненный в соответствии с замечаниями, изложенными в пункте 5.4 положительного заключения экспертизы, в срок до 02.10.2015 (т.2, л.31). При этом ответчик указал, что в случае непредоставления запрашиваемой информации, ООО ГлавРосСтрой" не гарантирует передачу проектной документации в срок до 15.10.2015.

Одновременно ответчик уведомил истца о приостановлении работы с 03.10.2015, в случае непредоставления дополнительных исходных данных, необходимых для проведения проектных работ и получения положительного заключения государственной экспертизы по ним, в частности, отчета по инженерно-геодезическим изысканиям (т.1, л.70; т.2, л. 31).

Судом установлено, что 1 этап работ (40% от цены контракта -1 894 650,79 руб.) выполнен ответчиком с нарушением срока, установленного спорным контрактом, в период с 10.11.2013 по 23.12.2013, то есть с просрочкой в 44 дня (с 10.11.2013 по 23.12.2013). При этом договорная неустойка по 1 периоду составляет 27 788, 21 руб. Период просрочки по 2-му этапу с 23.02.2016 по 07.06.2016 (106 дней). Стоимость работ по второму этапу равна 60% от цены контракта или 2 841 976,19 руб. При этом договорная неустойка составляет 100 416, 49 руб.

В остальной части иска о взыскании неустойки судом первой инстанции обоснованно отказано.

При этом суд учел, положения постановления Правительства Российской Федерации от 05.03.2007 N 145, которым утверждено Положение об организации и проведении государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных.

Согласно пункту 2 указанного постановления Правительства РФ от 05.03.2007 N 145 заявителем в процессе государственной экспертизы проектов является - заказчик, застройщик или уполномоченное кем-либо из них лицо, обратившиеся с заявлением о проведении государственной экспертизы.

Подпунктом "и" статьи 13 Положения N 145 предусмотрено, что для проведения государственной экспертизы одновременно проектной документации и результатов инженерных изысканий, выполненных для подготовки такой проектной документации, представляются документы, подтверждающие полномочия заявителя действовать от имени застройщика, заказчика (в случае, если заявитель не является заказчиком и (или) застройщиком), в которых полномочия на заключение, изменение, исполнение, расторжение договора о проведении государственной экспертизы (далее - договор) должны быть оговорены специально.

При этом пунктом 39 названного нормативного акта предусмотрено, что выдача заключения государственной экспертизы осуществляется на руки заявителю или путем направления заказного письма.

ООО "ГлавРосСтрой" не являлся заказчиком или застройщиком строительства, договоры на государственную экспертизу заключал заказчик.

Таким образом, подрядчик не имеет возможности влиять на срок проведения государственной экспертизы проектов в строительстве, который в соответствии с пунктом 38 Приказа государственной инспекции строительного надзора Самарской области от 24.02.2009 N 2-п составляет до 3 месяцев.

Согласно позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в определении 11.02.2013 по делу N А03-2502/2012, поскольку в силу прямого указания Градостроительного кодекса РФ и Постановления Правительства РФ от 05.03.2007 N 145 обязанности по передаче документов в экспертное учреждение для прохождения экспертизы возложены на технического заказчика или застройщика, в то время как подрядчик ни тем, ни другим не является, возложение такой обязанности на проектировщика неправомерно.

Как следует из Определения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 06.09.2012 N ВАС-17858/12 по делу N А40-2610/12-61-23 при подтверждении фактов выполнения и передачи работ заказчику и неисполнении последним обязанности по передаче документации на экспертизу, исполнитель не может нести неблагоприятные последствия невыполнения заказчиком своих обязательств по передаче документации на экспертизу.

Суд правильно указал, что условие договора об окончательной оплате работ после получения положительного заключения государственной экспертизы не может считаться условием о сроке исполнения обязательства, поскольку не отвечает признакам события, которое неизбежно должно наступить.

На основании изложенного, а также учитывая несвоевременную передачу заказчиком на экспертизу документов; приостановку работ подрядчиком, в связи с непредоставлением заказчиком необходимых документов, суд пришел к обоснованному выводу о том, что вина ответчика в нарушении срока выполнения работ в период с 24.12.2013 (со следующего дня после подписания акта о приемке-сдаче работ) по 23.12.2015 (письмом от 21.12.2015 N 4417 истец предоставил полный пакет документов по инженерно-геодезическим изысканиям) отсутствует.

Также истец заявил требование о расторжении государственного контракта N 79/13 от 13.05.2013.

Согласно части 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: при существенном нарушении договора другой стороной;) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Часть 2 статьи 452 ГК РФ устанавливает, что требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, за исключением случаев, если его соблюдение не предусмотрено федеральным законом;

В обоснование соблюдения претензионного порядка истец сослался на письмо от 25.09.2015 N 2-3533, в котором он указал, что в связи с получением положительного заключения государственной экспертизы ответчику необходимо в срок до 15 октября 2015 года предоставить откорректированную проектную и рабочую документацию. В случае неисполнения настоящего требования контракт будет расторгнут в судебном порядке с взысканием всех штрафных санкций и включением в реестр недобросовестных поставщиков (т.5, л. 3).

Проанализировав указанное письмо, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что истец не указал, с какой даты он считает необходимым расторгнуть спорный контракт.

Отдельное уведомление истцом ответчика о досрочном расторжении спорного контракта также не представлено.

Вместе с тем в материалах дела имеется письмо Областного бюджетного учреждения "Управление капитального строительства правительства Сахалинской области" от 21.12.2015 N 4417, которым оно направил в адрес ответчика дополнения в раздел "Водоснабжение и канализация" электронную версию инженерно-геодезических изысканий, а также Технический отчет "Инженерно-геодезические изыскания" и просило ускорить выдачу рабочей документации.

Суд правильно указал, что вышеназванные обстоятельства указывают на продолжение договорных отношений в рамках спорного контракта, а не на его досрочное расторжение.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что истцом не соблюден досудебный претензионный порядок, в связи с чем, исковые требования в части расторжения спорного контракта, в связи существенным нарушением его условий со стороны ООО "ГлавРосСтрой" подлежат оставлению без рассмотрения.

Расходы по уплате государственной пошлины отнесены на стороны по правилам статьи 110 АПК РФ пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции, которые соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, нормы материального и процессуального права применены правильно.

Расходы по уплате государственной пошлины в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 16.12.2016 по делу N А55-8809/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу Областного казенного учреждения "Дирекция по реализации программ строительства Сахалинской области" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г. Демина

Судьи

В.А. Морозов О.Е. Шадрина