Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 13 апреля 2017 г. N 21АП-15/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 5 октября 2017 г. N Ф10-2847/17 настоящее постановление оставлено без изменения

13 апреля 2017 г.

Дело N А83-4990/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 06 апреля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 апреля 2017 года.

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Градовой О.Г.,

судей Горошко Н.П.,

Карева А.Ю.,

при ведении протокола секретарем Ждера А.Р.,

при участии:

от заявителя, общества с ограниченной ответственностью "Сибирский институт охраны труда и экологии" - не явился;

от заинтересованного лица, Федерального казенного учреждения "Управление Черноморского флота" - Ельновой А.П.; Журавского К.В.;

от заинтересованного лица, Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю - Захарова А.С.;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю, Федерального казенного учреждения "Управление Черноморского флота" на решение Арбитражного суда Республики Крым от 24 ноября 2016 года по делу N А83-4990/2016 (судья Колосова А.Г.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Сибирский институт охраны труда и экологии" (670013, ул. Ключевская, д. 144/2, г. Улан-Удэ, Республика Бурятия)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю (295000, ул. Александра Невского, д. 1, г. Симферополь, Республика Крым)

заинтересованное лицо - Федеральное казенное учреждение "Управление Черноморского флота" (299040, ул. Воронина, 2, г. Севастополь)

о признании недействительным решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков,

установил:

Решением суда первой инстанции заявленные обществом с ограниченной ответственностью "Сибирский институт охраны труда и экологии" (ОГРН 1070326009852 - л.д. 72-80, 65-71 т. 1, далее - ООО "СибИОТЭ" или заявитель, исполнитель) требования удовлетворены; признано недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю (ОГРН 1149102010606 - л.д. 81-83 т. 3, далее - Крымское УФАС России) о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации о заявителе, как о лице, уклонившемся от заключения контракта. С Крымского УФАС России в пользу ООО "СибИОТЭ" взыскана государственная пошлина в сумме 3.000 руб. (л.д. 17-30 т. 3).

Судебный акт мотивирован тем, что действия заявителя не свидетельствуют о намерении уклонится от заключения контракта, ООО "СибИОТЭ" не заключило контракт из-за поведения заказчика, проигнорировавшего требования закона о направлении в компетентный орган сведений для оформления допуска должностных лиц заявителя к государственной тайне, что необходимо для предоставления услуг по контракту.

Крымское УФАС России и Федеральное казенное учреждение "Управление Черноморского флота" (ОГРН 1149204069002 - л.д. 6-14 т. 4, далее - ФКУ "Управление ЧФ" или заказчик) подали апелляционные жалобы, в которых просят отменить решение суда первой инстанции и отказать в удовлетворении заявленных требований по тем основаниям, что судебный акт принят при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела; при неправильном применении норм материального права; изложенные в решении суда первой инстанции выводы не соответствуют обстоятельствам дела. В апелляционных жалобах указано на то, что к участнику запроса котировок было установлено требование - наличие лицензии на осуществление работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну (далее - лицензия ФСБ); этой обязательной для оказания услуги лицензии заявитель не имел; заявитель на предложение заказчика подписал контракт с протоколом разногласий, которым предлагал исключить пункт об обязательном наличии у исполнителя лицензии ФСБ, но такое предложение заказчиком отклонено; таким образом, заявитель необоснованно уклонился от подписания контракта, что является основанием для включения его в реестр недобросовестных поставщиков; предоставление госконтракта для оформления лицензии ФСБ не требуется (л.д. 67-74, 99-103 т. 3).

Из отзывов на апелляционные жалобы и письменных пояснений заявителя следует, что ООО "СибИОТЭ" с апелляционными жалобами не согласно, так как Крымское УФАС России обязано провести проверку поступившей информации о включении в реестр недобросовестных поставщиков, этого сделано не было; получить лицензию заявитель не мог, так как заказчик не предоставил в компетентный орган необходимых документов и сведений для оформления допуска; требования о наличии лицензии ФСБ являются чрезмерными, так как оказываемая услуга не связана с работой со сведениями, составляющих государственную тайну (л.д. 125-127, 130-131 т. 3, л.д. 32-36 т. 4).

В судебном заседании представители Крымского УФАС России и ФКУ "Управление ЧФ" поддержали доводы своих апелляционных жалоб и согласились с апелляционными жалобами друг друга.

Представители ООО "СибИОТЭ" повторно в судебное заседание не явились.

Повторно ООО "СибИОТЭ" просило отложить рассмотрение дела, так как не ознакомлено с дополнительными доказательствами, представленными по требованию суда заказчиком, а также в связи с необходимостью истребования дополнительных доказательств - подлинника контракта, подписанного заявителем и направленного заказчику без указания на протокол разногласий.

О месте и времени судебного заседания на 06 апреля 2017 года заявитель извещен определением от 16 марта 2017 года, копию которого получил 03 апреля 2017 года, что подтверждается отчетом об отслеживании отправления (л.д. 56-58, 147 т. 4). Информация о судебном заседании на 06 апреля 2017 года размещена на официальном сайте Двадцать первого арбитражного апелляционного суда (далее - суд апелляционной инстанции) 18 марта 2017 года, о чем к делу приобщены доказательства (л.д. 60 т. 4). О начавшемся процессе в суде апелляционной инстанции заявителю известно из полученных 23 и 27 января 2017 года копий определений от 11 и 13 января 2017 года о принятии апелляционных жалоб к производству, что подтверждают почтовые уведомления (л.д. 63-65, 93-96 т. 3).

Учитывая эти обстоятельства, возражения представителей Крымского УФАС России и ФКУ "Управление ЧФ" против повторного отложения рассмотрения дела, а также необязательность явки в судебное заседание представителей участников, достаточность доказательств для рассмотрения дела, отложение ранее назначенных судебных заседаний (в том числе по ходатайству заявителя - л.д. 53, 56-57 т. 4), представленные доказательства о направлении в адрес (электронной почтой и Почтой России) заявителя дополнительно истребованных судом доказательств, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд определил: отказать в удовлетворении ходатайства об отложении рассмотрения дела, рассмотреть дело без участия в судебном заседании представителей заявителя.

В соответствии со статьей 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) Двадцать первый арбитражный апелляционный суд не принимает в качестве доказательств документы, касающиеся иного извещения N 0895100001116000125 о проведении ФКУ "Управление ЧФ" запроса котировок по специальной оценке условий труда с максимальной ценой 116.130 руб. на территории 91 судоремонтного завода (л.д. 101-125 т. 1), так как эти документы не относятся к предмету доказывания по настоящему делу; судом первой инстанции эти документы были приобщены к делу без учета обстоятельств, подлежащих доказыванию; ссылка на них в решении суда первой инстанции, как на доказательства установленных обстоятельств, является нарушением норм процессуального права.

На основании статьи 268 АПК РФ Двадцать первый арбитражный апелляционный суд истребовал дополнительные доказательства (л.д. 2-30, 38-41, 45-47, 68-116, 130-144 т. 4), исследовал доказательства (в том числе подлинник проекта контракта, подписанного заявителем без ссылки на протокол разногласий, ксерокопия которого приобщена к делу - л.д. 137-144 т. 4) в совокупности и установил следующие обстоятельства.

13 июля 2016 года (полный текст изготовлен 18 июля 2016 года) Крымским УФАС России по делу N 08/1441-16-РНП по заявлению ФКУ "Управление ЧФ" принято решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации о поставщике ООО "СибИОТЭ" сроком на два года (л.д. 21-26 т. 1, л.д. 62-69 т. 2).

22 июля 2016 года в реестр недобросовестных поставщиков включена информация об ООО "СибИОТЭ", что подтверждают представленные по требованию суда апелляционный инстанции письменные доказательства (л.д. 45-47 т. 4).

Данное решение принято по результатам проведенной Крымским УФАС России проверки (оценки) доводов указанных лиц и документов закупки, о чем свидетельствуют представленные Крымским УФАС России в суд первой инстанции документы дела N 08/1441-16-РНП (л.д. 60-161 т. 2), и мотивировано тем, что победитель по заявкам на участие в запросе котировок от 31 мая 2016 года по реестровому номеру закупочной процедуры N 0895100001116000126 - ООО "СибИОТЭ", получив 10 июня 2016 года проект контракта, по состоянию на 19 июня 2016 года не подписал этот контракт; 28 июля 2016 года контракт по указанной закупочной процедуре подписан с автономной некоммерческой организацией по оказанию услуг в области охраны труда "Лабораторный центр условий труда".

При этом, Крымским УФАС России не приняты во внимание доводы ООО "СибИОТЭ" о направлении исполнителем заказчику проекта госконтракта с протоколом разногласий об исключении из госконтракта пункта о необходимости иметь лицензию ФСБ (л.д. 74-80 т. 2). Такое обоснование поведения по неподписанию Крымское УФАС России признало несостоятельным, так как получить названную лицензию ООО "СибИОТЭ" было обязано, планировало выполнение работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну; заявитель не принял необходимых действий для получения такой лицензии.

Действительно, 24 мая 2016 года в единой информационной системе интернет на сайте zakupki.gov.ru заказчиком - ФКУ "Управление ЧФ", размещено извещение N 0895100001116000126 о проведении запроса котировок на оказание услуг по специальной оценке условий труда (по девяти рабочим местам гальванщиков, в том числе старшего, маляров, начальника лаборатории химической), место оказание услуг - территория войсковой части 87353 (Севастополь, Госпитальный спуск, 1), с начальной (максимальной) ценой услуги в 16.700 руб., срок подачи котировок и вскрытия конвертов - 31 мая 2016 года, срок заключения контракта - не ранее, чем через 7 дней с даты размещения протокола рассмотрения и оценки заявок котировок, и не позднее, чем 20 дней с даты подписания протокола рассмотрения и оценки заявок, срок оказания услуги - до 30 июня 2016 года. При этом, в разделе 12 "Требования, предъявляемые к участникам запроса котировок" первоначально не было указано на необходимость участнику иметь лицензию ФСБ на осуществление работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну (л.д. 17-21 т. 4).

24 мая 2016 года на том же сайте тот же заказчик разместил изменения в извещение о проведении запроса котировок для закупки N 0895100001116000126, согласно которым участник запроса котировок на все время действия государственного контракта должен иметь действующую лицензию ФСБ на осуществление работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну (л.д. 15, 22-23 т. 4, л.д. 10-37 т. 2).

Заявитель не отрицает опубликование таких изменений, ознакомления с этими изменениями, но полагает, что такие требования о наличии лицензии ФСБ не связаны с закупаемыми услугами.

Заказчик обосновывает изменение извещения о запросе котировок требованиями законов о равных условиях для участников запроса котировок и о допуске юридических лиц к выполнению работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну, только при наличии лицензии ФСБ. В подтверждение отнесения сведений, составляющих государственную тайну, к которым будет допущен исполнитель услуги по названному запросу котировок, заказчик представил выписку из директивы о включении войсковой части 87353, на территории которой следовало оказать услуги, в перечень особо важных и режимных соединений ВМФ как режимный объект (л.д. 2 т. 2), такие обстоятельства участники дела не оспаривают.

27 мая 2016 года для осуществления закупок путем проведения конкурсов, аукционов, запросов котировок, запросов предложений в войсковой части 87353 создана соответствующая комиссия (далее - комиссия по осуществлению закупок войсковой части 87353) и утверждено Положение об этой комиссии, что подтверждается приказами командующего Черноморским флотом N 1563 от 06 апреля 2016 года и командира войсковой части 87353 N 211 от 27 мая 2016 года, а также Положениями о комиссиях в ФКУ "Управление ЧФ" и в войсковой части 87353 (л.д. 68-108 т. 4).

31 мая 2016 года комиссией по осуществлению закупок войсковой части 87353 рассмотрены и оценены поступившие четыре заявки по указанному выше запросу котировок и победителем признано ООО "СибИОТЭ", как участник, предложивший наименьшую цену - 8.820 руб., участником, который сделал лучшее предложение о цене контракта после победителя, признана автономная некоммерческая организация по оказанию услуг в области охраны труда "Лабораторный центр условий труда", предложившая 9.000 руб. (л.д. 121-124 т. 2). В этот же день эта информация размещена на сайте zakupki.gov.ru, чего заявитель не оспаривает.

01 июня 2016 года ФКУ "Управление ЧФ" (через комиссию по осуществлению закупок войсковой части 87353) в адрес ООО "СибИОТЭ" заказной корреспонденцией бандеролью предложило исполнителю подписать проект контракта с пунктом 3.2.8 об обязанности исполнителя иметь лицензию ФСБ на осуществление работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну (далее - лицензия ФСБ), и протокол рассмотрения и оценки заявок (л.д. 54-55, 35-45 т. 1, л.д. 100-101, 125-127 т. 2). Эта бандероль получена ООО "СибИОТЭ" 10 июня 2016 года (л.д. 148-149 т. 4).

ООО "СибИОТЭ" во исполнение требований запроса котировок о подписании госконтракта совершило следующие действия:

- 08 июня 2016 года подписал и 09 июня 2016 года вручил заказчику проект госконтракта с пунктом 3.2.8 о необходимости иметь лицензию ФСБ с отметкой о подписании этого проекта с протоколом разногласий, протокол разногласий об исключении названного пункта из проекта госконтракта и письменную просьбу о выдаче допуска на режимный объект формы 3 для генерального директора и его заместителя ООО "СибИОТЭ", что следует из представленных проекта госконтракта, протокола разногласий и письменного обращения об оформлении допуска, а также письменных пояснений ООО "СибИОТЭ" в Крымское УФАС России (л.д. 28-46, 50-53 т. 1, л.д. 81-91, 96-99, 134-137 т. 2);

- 17 июня 2016 года подписал без указания даты подписания и без указания на подписание с протоколом разногласий и передал заказчику проект госконтракта, но исключив из него пункт 3.2.8 о необходимости иметь лицензию ФСБ; подлинник этого проекта госконтракта исследован в судебном заседании суда апелляционной инстанции, ксерокопия приобщена к делу (л.д. 137-144 т. 4).

Заказчик (в лице председателя комиссии по осуществлению закупок войсковой части 87353) на предложение исполнителя исключить из проекта госконтракта требования о необходимости исполнителю иметь лицензию ФСБ ответил письмом от 15 июня 2016 года об отказе в подписании представленного ООО "СибИОТЭ" протокола разногласий и в просьбе оформить допуск по форме 3 работникам ООО "СибИОТЭ"; повторно предложил исполнителю в срок до 19 июня 2016 года подписать контракт в первоначальной редакции. 24 июня 2016 года ООО "СибИОТЭ" получило это письмо, что следует из отчета об отслеживании (л.д. 47-49 т. 1, л.д. 93-95, 130, 132 т. 2, л.д. 150-151 т. 4).

22 июня 2016 года протоколом заседания комиссии по осуществлению закупок войсковой части 87353 ООО "СибИОТЭ" признано уклонившимся от подписания государственного контракта, решено заключить госконтракт с автономной некоммерческой организацией по оказанию услуг в области охраны труда "Лабораторный центр условий труда", имеющей с 24 марта 2015 года действующую лицензию ФСБ (л.д. 138-141, 106-108 т. 2).

28 июня 2016 года ФКУ "Управление ЧФ" с АНО "Лабораторный центр условий труда" заключен госконтракт по названному запросу котировок, в том числе с условием иметь исполнителю лицензию ФСБ, цена услуги составила 9.000 руб., этот контракт исполнен - 22 июня 2016 года услуга оплачена, 30 июня 2016 года подписан акт о передаче результатов оказанной услуги, что подтверждено госконтрактом, платежным поручением и актом выполненных работ (л.д. 142-159 т. 2, л.д. 24-29 т. 4).

В соответствии со статьей 104 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" N 44-ФЗ от 05 апреля 2013 года (в ред. от 03 июля 2016 года, действовавшей на дату принятия решения о включении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков, далее - Закон N 44-ФЗ):

часть 2 - в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов;

часть 4 - в случае, если контракт заключен с участником закупки, с которым в соответствии с настоящим Федеральным законом заключается контракт при уклонении победителя определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от заключения контракта и заявке или предложению которого присвоен второй номер, заказчик в течение трех рабочих дней с даты заключения контракта с указанным участником направляет в контрольный орган в сфере закупок информацию, предусмотренную пунктами 1 - 3 части 3 настоящей статьи, а также выписку из протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в закупке или из протокола о результатах закупки в части определения поставщика (подрядчика, исполнителя), участника закупки, заявке или предложению которого присвоен второй номер, и иные свидетельствующие об отказе победителя определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от заключения контракта документы;

часть 7 - в течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов; в случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Аналогичные положения предусмотрены Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 года N 1062 (ред. от 25 декабря 2014 года, далее - Правила N 1062).

Кроме того, пунктами 10-12 Правил N 1062 предусмотрено, что уполномоченный орган проверяет наличие информации и документов, представленных заказчиком в соответствии с пунктом 9 настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя); рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр; по результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 настоящих Правил, выносится решение; в случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр, в ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

Согласно статье 72 Закона N 44-ФЗ под запросом котировок понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором информация о закупаемых для обеспечения государственных или муниципальных нужд товарах, работах или услугах сообщается неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении запроса котировок и победителем запроса котировок признается участник закупки, предложивший наиболее низкую цену контракта.

Часть 6 статьи 74 Закона N 44-ФЗ предусматривает, что заказчик вправе принять решение о внесении изменений в извещение о проведении запроса котировок не позднее чем за два рабочих дня до даты истечения срока подачи заявок на участие в запросе котировок.

Пункт 1 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ предусматривает, что при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки по соответствию требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 5 Закона Российской Федерации "О государственной тайне" от 21 июля 1993 года N 5485-1 (ред. от 08 марта 2015 года, далее - Закон о государственной тайне) и пунктом 13 Перечня сведений, отнесенных к государственной тайне, утвержденных Указом Президента Российской Федерации от 24 января 1998 года N 61, сведения в военной области, раскрывающие дислокацию, действительное наименование, организационную структуру режимных объектов, составляют государственную тайну.

Как установлено, по условиям запроса котировок объектом закупки является оказание услуг по специальной оценке условий труда; при такой оценке условий труда исполнитель должен провести лабораторные исследования шума, вибрации, освещенности, параметров микроклимата на рабочих местах соответствующих работников в войсковой части 87353, то есть должен быть допущен к сведениям о дислокации режимного объекта, что составляет государственную тайну.

Учитывая неразрывность объекта закупки с местом оказания услуги, и, как следствие, доступ исполнителя к сведениям, составляющим государственную тайну (дислокации режимного объекта), суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что услуга, которая была объектом запроса котировок, связана со сведениями, составляющими государственную тайну. Подобный подход к разрешению вопроса о необходимости иметь исполнителю лицензию ФСБ приведен в решении Иркутского УФАС России от 19 октября 2016 года N 669, а также в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2013 года N 09АП-37430/2012 по делу N А40-93348/12-72-714.

Статья 27 Закона о государственной тайне предписывает, что допуск предприятий, учреждений и организаций к проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, осуществляется путем получения ими в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации, лицензий на проведение работ со сведениями, составляющими государственную тайну, соответствующей степени секретности; такая лицензия выдается на основании результатов специальной экспертизы предприятия, учреждения и организации и государственной аттестации их руководителей, ответственных за защиту сведений, составляющих государственную тайну; лицензия на проведение работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну, выдается предприятию, учреждению, организации при выполнении ими предусмотренных этой статьей закона определенных условий.

При этом, статья 17 названного Закона устанавливает обязанность заказчика совместных и других работ перед передачей сведений, составляющих государственную тайну, предприятиям, учреждениям, организациям или гражданам в связи с выполнением этих работ, убедится в наличии у предприятия, учреждения или организации лицензии на проведение работ с использованием сведений соответствующей степени секретности, а у граждан - соответствующего допуска.

В связи со сказанным доводы заявителя о необоснованности требования со стороны заказчика иметь исполнителю лицензию на проведение работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну, не соответствуют установленным по делу обстоятельствам и названным выше нормам материального права.

Приведенный заявителем пример из судебной практики - постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 04 июля 2013 года по делу N А03-2001/2013, не может быть принят во внимание, поскольку настоящее дело и дело N А03-2001/2013 имеют различные обстоятельства; по настоящему делу в рамках заказываемой услуги исполнитель был обязан провести исследования условий рабочих мест на режимном объекте, сведения о дислокации которого составляют государственную тайну. Из судебных актов по делу N А03-2001/2013 не следует, что место оказание услуг составляло государственную тайну, а потому судами по делу N А03-2001/2013 оценивалась необходимость лицензии ФСБ только в зависимости от вида заказываемой услуги.

По тем же основаниям неприменим к возникшим правоотношениям изложенный в решении ФАС России от 31 марта 2016 года по делу N К-495/16 пример о неправомерности требования конкурсной документации к исполнителю о наличии лицензий, в том числе ФСБ, на осуществление работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну, из-за права исполнителя привлекать для оказания таких услуг соисполнителя, обладающего соответствующими документами.

Не соответствуют обстоятельствам дела доводы заявителя и выводы суда первой инстанции об отсутствии в действиях исполнителя недобросовестности и вины в неподписании госконтракта исходя из следующего.

Статья 443 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть первая) от 30 ноября 1994 года N 51-ФЗ (ред. от 07 февраля 2017 года, далее - ГК РФ) предусматривает, что ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом; такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой.

Согласно статье 445 ГК РФ:

часть 1 - в случаях, когда в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами для стороны, которой направлена оферта (проект договора), заключение договора обязательно, эта сторона должна направить другой стороне извещение об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора) в течение тридцати дней со дня получения оферты; сторона, направившая оферту и получившая от стороны, для которой заключение договора обязательно, извещение о ее акцепте на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора), вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда в течение тридцати дней со дня получения такого извещения либо истечения срока для акцепта;

часть 2 - в случаях, когда в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно для стороны, направившей оферту (проект договора), и ей в течение тридцати дней будет направлен протокол разногласий к проекту договора, эта сторона обязана в течение тридцати дней со дня получения протокола разногласий известить другую сторону о принятии договора в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий; при отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда.

Часть 4 названной статьи предусматривает, что, если сторона, для которой в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор; в этом случае договор считается заключенным на условиях, указанных в решении суда, с момента вступления в законную силу соответствующего решения суда.

Также часть 4 статьи 529 ГК РФ устанавливает, что сторона, получившая подписанный проект договора поставки товаров для государственных нужд с протоколом разногласий, должна в течение тридцати дней рассмотреть разногласия, принять меры по согласованию условий договора с другой стороной и известить другую сторону о принятии договора в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий; неурегулированные разногласия в тридцатидневный срок могут быть переданы заинтересованной стороной на рассмотрение суда.

Таким образом, действия ООО "СибИОТЭ" по неподписанию проекта контракта на условиях заказчика, равно как и подписание проекта контракта на своих условиях, свидетельствует о том, что обязанный к подписанию контракта победитель запроса котировок не акцептовал предложенный заказчиком проект контракта, то есть уклонился от подписания контракта; о понуждении заключить контракт на условиях заказчика или исполнителя ни одна из сторон в суд не обратилась, то есть контракт, как на условиях заказчика, так и на условиях исполнителя, не заключен.

Заявитель ошибочно полагает, что подписание контракта с протоколом разногласий или в редакции ООО "СибИОТЭ" является подтверждением подписания победителем запроса котировок проекта контракта или свидетельствует об отсутствии его вины в неподписании контракта, приведя в обоснование судебную практику по делу N А06-7873/2009.

Из постановления ФАС Поволжского округа от 07 сентября 2010 года по делу N А06-7873/2009 следует, что подписание госконтракта с протоколом разногласий было связано объективными обстоятельствами (неподписанием контракта из-за предписания антимонопольного органа об аннулировании результатов открытого аукциона, изменением цены и срока исполнения контракта) и было направлено на приведение условий контракта в соответствие с изменившимися объективными обстоятельствами. По настоящему делу протокол разногласий составлен из-за несогласия заявителя с требованием заказчика иметь исполнителю лицензию ФСБ, что было установлено закупочной документацией. Таким образом, обстоятельства по этим делам различны.

Часть 11 статьи 78 Закона N 44-ФЗ устанавливает, что победитель, не представивший заказчику подписанный контракт в срок, указанный в извещении о проведении запроса котировок, признается уклонившимся от заключения контракта.

Из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, приведенной им в постановлении от 24 июня 2009 года N 11-П, следует, что в силу статей 17 (часть 3) и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации исходящее из принципа справедливости конституционное требование соразмерности установления правовой ответственности предполагает в качестве общего правила ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания. Указанные принципы привлечения к ответственности в равной мере относятся к физическим и юридическим лицам.

Приведенные выше правовые позиции, исходя из публично-правового характера правоотношений между антимонопольным органом и хозяйствующим субъектом, в полной мере применимы и к такому способу правового воздействия на нарушителя как включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков.

Как установлено, ООО "СибИОТЭ" было ознакомлено с условиями запроса котировок, в том числе с условием об обязанности исполнителя иметь лицензию ФСБ; заявитель не имел лицензии ФСБ любой степени секретности; заявитель должен был осознавать, что ввиду действующего порядка по оформлению лицензии до истечения срока подписания госконтракта объективно не сможет получить такую лицензию; но свою заявку на участие в запросе котировок в соответствии с частью 1 статьи 77 Закона N 44-ФЗ ООО "СибИОТЭ" не отозвало; условия запроса котировок не обжаловало; проект госконтракта с условием о наличии лицензии ФСБ не подписало.

Такие действия заявителем совершены умышленно и в противоречие указанных выше требований законодательства. Уважительных причин для неподписания исполнителем проекта госконтракта в редакции запроса котировок судом апелляционной инстанции не установлено. Это неправомерное поведение заявителя привело к невозможности заключения заказчиком контракта с победителем запроса котировок, что нарушает права заказчика относительно условий (выявленных им как лучших) и срока исполнения контракта; заказчик с целью соблюдения сроков исполнения заказа был вынужден заключить госконтракт с иным лицом за большую цену.

Согласно приведенным в постановлении ФАС Уральского округа от 09 апреля 2012 года N Ф09-1587/12 по делу N А07-10784/2011 обстоятельствам причиной неподписания госконтракта явился сбой в электросети в занимаемом исполнителем госзаказа помещении, то есть это лицо не получило оферту, а потому не имело возможности в установленный срок совершить акцепт. По настоящему делу таких обстоятельств не установлено, а потому ссылка заявителя на названное постановление ФАС Уральского округа не обосновано.

Крымским УФАС России была проведена проверка представленной как заказчиком информации об уклонении от подписания контракта, так и возражений победителя, в том числе ссылавшегося на подписание контракта с протоколом разногласий.

Учитывая, что законодательство не устанавливает определенного порядка фиксации проведения проверки антимонопольным органом информации об уклонении победителя от подписания госконтракта каким-либо отдельным документом, а представленные Крымским УФАС России документы дела N 08/1441-16-РНП (л.д. 60-161 т. 2) свидетельствуют о том, что Крымское УФАС России проводило проверку полученной информации, как то предписывает часть 7 статьи 104 Закона N 44-ФЗ и пункты 10-12 Правил N 1062, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что Крымским УФАС России надлежащим образом выполнены возложенные на него полномочия по проведении проверки по поступившей информации. По результатам такой проверки Крымским УФАС России в пределах предоставленных полномочий и в соответствии с требованиями названного законодательства и установленными обстоятельствами принято решение о включении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

Иные доводы заявителя о непредставлении заказчиком документов для оформления должностным лицам допуска к работе со сведениями, составляющими государственную тайну, неуказание в закупочной документации сведений о лицензии с необходимой степенью секретности, предоставление ООО "СибИОТЭ" тому же заказчику подобных услуг без требования заказчика иметь лицензию ФСБ, оказание услуг на других режимных объектах без наличия лицензии ФСБ, в подтверждение чего заявителем представлены ответы Управления ФСБ России по Республике Бурятии, информация из интернета, акты выполненных работ (л.д. 57-63, 92-98 т. 1, л.д. 102-105, 115 т. 2), сведения о работе на других режимных объектах (л.д. 50 т. 1), судом апелляционной инстанции отклоняются по следующим мотивам.

Вопрос о необходимости иметь лицензию ФСБ разрешается в зависимости от объекта заказываемой услуги и необходимости работы со сведениями, составляющими государственную тайну в каждом конкретном случае; приведение примеров оказания подобных услуг не является основанием для освобождения исполнителя от обязанности иметь соответствующую лицензию.

Как указано выше, объект запроса котировок по данному делу связан с работой со сведениями, составляющими государственную тайну.

Допуск отдельных работников заявителя к работе со сведениями, составляющими государственную тайну, не является лицензией и ее не заменяет.

Заявитель не имел никакой лицензии ФСБ с любой степенью секретности, а потому неуказание в закупочной документации необходимой степени секретности лицензии ФСБ объективно не нарушило прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Из представленных актов оказания заявителем подобных услуги тому же заказчику следует, что местами оказания услуг войсковая часть 87353 не была, отсутствуют сведения отнесения мест оказания услуг по названным актам к режимным объектам.

Оценка допуска заявителя к оказанию услуг на других режимных объектах без лицензии ФСБ выходит за пределы доказывания по настоящему делу.

Неправильными являются применение судом первой инстанции к возникшим правоотношениям подпункта "г" пункта 5 Положения о лицензировании деятельности предприятий, учреждений и организаций по проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а также с осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг по защите государственной тайны, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 15 апреля 1995 года N 333 (далее - Положение о лицензии N 333), и выводы суда первой инстанции о невыполнении заказчиком требований этой нормы законодательства, и, как следствие, отсутствие в действиях заявителя вины.

Как следует из названной нормы материального права, для получения лицензии претендент представляет в лицензирующий орган определенные этим Порядком документы, в том числе копию договора об оказании услуг. Но такой договор представляется только в случае использования претендентом услуг структурного подразделения по защите государственной тайны другой организации.

По условиям подлежавшего подписанию госконтракта по данному делу предметом услуги являлось не использование подразделения другой организации, а оценка условий труда заказчика.

Кроме того, предметом по данному делу не являются правоотношения по получению (отказу в получении) лицензии ФСБ, а потому наличие (отсутствие) у ООО "СибИОТЭ" каких-либо документов, в том числе названного вида договора, не имеет значения для рассмотрения данного дела.

Доводы заявителя об ограничении доступа к участию в запросе котировок посредством установления заказчиком требования о наличии у исполнителя лицензии ФСБ и без проведения закрытого запроса котировок являются ошибочными.

Согласно статье 84 Закона N 44-ФЗ закрытый способ определения поставщика может применяться только в случаях:

- закупок услуг, необходимых для обеспечения федеральных нужд, если сведения о таких нуждах составляют государственную тайну;

- закупок услуг, сведения о которых составляют государственную тайну, при условии, что такие сведения содержатся в документации о закупке или в проекте контракта.

По названному запросу котировок сведения о нуждах федерального бюджета не были предметом услуги, документация о закупке или проект контракта не содержали государственную тайну.

На основании изложенного Двадцать первый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что судом первой инстанции решение принято при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела; при неправильном применении норм материального права; изложенные в решении суда первой инстанции выводы не соответствуют обстоятельствам дела; судебный акт подлежит отмене; Крымским УФАС России решение о включении ООО "СибИОТЭ" в реестр недобросовестных поставщиков принято в соответствии с полномочиями, без нарушений требований законодательства, это решение не нарушает прав и законных интересов ООО "СибИОТЭ", в связи с чем в удовлетворении требований ООО "СибИОТЭ" следует отказать.

Определением суда апелляционной инстанции было удовлетворено ходатайство ФКУ "Управление ЧФ" об отсрочке уплаты государственной пошлины до окончания апелляционного производства (л.д. 93-95 т. 3).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители ФКУ "Управление ЧФ" просили пересмотреть это ходатайство и учесть то, что ФКУ "Управление ЧФ" наделено отдельными функциями государственной власти, по этому делу выступает в защиту государственных интересов, а потому освобождено от уплаты государственной пошлины и как истец, и как ответчик.

Действительно, из Положения о ФКУ "Управление ЧФ" (л.д. 130-135 т. 4) и сведений единого государственного реестра юридических лиц (л.д. 6-14 т. 4) следует, что это учреждение входит в структуру Министерства обороны Российской Федерации, является администратором доходов бюджетных средств, создано для обеспечения поддержания постоянной боевой и мобилизационной готовности Черноморского флота и подразделений, не входящих в его состав, но состоящих при нем на обеспечении, его основным видом деятельности по ОКВЭД ОК 029-2014 КДЕС.ред 2 - является код 84.22 - деятельность, связанная с обеспечением военной безопасности.

В соответствии с подпунктами 1 и 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации (часть вторая) от 05 августа 2000 года N 117-ФЗ (ред. от 03 апреля 2017 года) государственные органы, выступающие качестве истцов или ответчиков по делам, рассматриваемым арбитражными судами, освобождены от уплаты государственной пошлины.

Согласно пункту 32 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11 июля 2014 года N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" судам нужно учитывать, что в подпункте 1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ к органам, обращающимся в арбитражные суды в случаях, предусмотренных законом, в защиту государственных и (или) общественных интересов, относятся такие органы, которым право на обращение в арбитражный суд в защиту публичных интересов предоставлено федеральным законом (часть 1 статьи 53 АПК РФ); необходимо учитывать, что если государственное или муниципальное учреждение выполняет отдельные функции государственного органа (органа местного самоуправления) и при этом его участие в арбитражном процессе обусловлено осуществлением указанных функций и, соответственно, защитой государственных, общественных интересов, оно освобождается от уплаты государственной пошлины по делу.

Учитывая приведенные обстоятельства, нормы права и разъяснение Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что по окончании апелляционного производства нет оснований для взыскания с ФКУ "Управление ЧФ" в доход государства государственной пошлины, так как это учреждение выступает в данном деле в защиту государственных интересов, имея отдельные функции государственной власти в сфере обеспечения военной безопасности.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктами 3, 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Республики Крым от 24 ноября 2016 года по делу N А83-4990/2016 отменить.

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. Днем принятия постановления считается изготовление постановления в полном объеме. Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня его принятия в полномочный арбитражный суд кассационной инстанции через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.Г. Градова

Судьи

Н.П. Горошко А.Ю. Карев