Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 марта 2017 г. N 15АП-2815/17

город Ростов-на-Дону

23 марта 2017 г.

дело N А32-19655/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 20 марта 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 марта 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Стрекачёва А.Н.

судей Д.В. Николаева, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Ситдиковой Е.А.

при участии:

от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Крымску Краснодарского края: представитель Попандопуло И.Л. по доверенности от 05.10.2016,

от общества с ограниченной ответственностью "Южный арсенал": представитель Шелест А.В. по доверенности от 09.01.2017,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Южный арсенал" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28.12.2016 по делу N А32-19655/2015 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Южный арсенал" к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Крымску Краснодарского края о признании недействительным решения,

принятое в составе судьи Хмелевцевой А.С.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Южный арсенал" (далее - ООО "Южный арсенал", общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Крымску Краснодарского края (далее - ИФНС России по г. Крымску Краснодарского края, инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения налогового органа от 25.11.2014 N 24 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 28.12.2015, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2016, суд отказал в удовлетворении заявленного обществом требования. Судебные акты мотивированны тем, что общество не представило доказательства, опровергающие вывод налогового органа о неправомерном применении налогоплательщиком в 2012 году специального налогового режима в виде ЕНВД. Суды указали, что при определении расчетным путем подлежащей внесению в бюджет суммы НДС, инспекция обоснованно исходила из имеющейся у нее информации об обществе (банковские выписки по счетам общества и налоговые декларации), учитывая непредставление обществом необходимых для проверки документов.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 15.08.2016 судебные акты отменены в связи с допущенными первой инстанцией процессуальными нарушениями, которые не были устранены апелляционным судом, дело направлено на новое рассмотрение.

При повторном рассмотрении дела решением Арбитражного суда Краснодарского края от 28.12.2016 в удовлетворении ходатайства ООО "Южный арсенал" об истребовании доказательств отказано. Решение ИФНС России по г. Крымску Краснодарского края от 25.11.2014 N 24 признано недействительным в части доначисления к уплате бюджет налога на добавленную стоимость в размере 4 079 915 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в размере 1 008 571 руб. 74 коп., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за неуплату НДС в размере 815 983 руб. В остальной части в удовлетворении требований отказано.

Общество обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда от 28.12.2016 отменить в части отказа ООО "Южный арсенал" в удовлетворении заявленных требований полностью.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что суд первой инстанции неправомерно установил, что ООО "Южный арсенал" в проверяемый период была получена необоснованная налоговая выгода в связи с незаконным применением специального режима налогообложения в виде ЕНВД; не учел право общества на уменьшение налогооблагаемой базы на суммы налоговых вычетов; не дал оценки доводам общества о недостоверном использовании налоговым органом расчетного метода. Налоговый орган не представил доказательств поставки товара оптовым покупателям по договорам поставки, однако суд установил, что налогоплательщик в проверяемом периоде осуществлял оптовую торговлю. Общество считает, что показания свидетелей не могут являться допустимыми доказательствами, подтверждающими довод налогового органа об отсутствии у общества деятельности по розничной купле-продаже.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить.

Представитель инспекции просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, общество зарегистрировано в качестве юридического лица с 17.01.2000, адрес (место нахождения): 141400, Московская обл., г. Химки, проезд Транспортный, 7, строение 1.

В период с 23.05.2012 по 14.11.2013 общество состояло на налоговом учете в ИФНС России по г. Крымску Краснодарского края.

Инспекция провела выездную налоговую проверку в отношении общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2011 по 31.12.2012.

По мнению инспекции, общество неправомерно применило в 2012 году специальный налоговый режим - ЕНВД.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки, акта выездной налоговой проверки инспекция приняла решение от 25.11.2014 N 24 о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа в размере 3 030 274 рубля, обществу начислена пеня по состоянию на 25.11.2014 в размере 3 707 738 рублей 07 копеек, а также доначислен НДС за 1 полугодие 2012 года в размере 15 151 370 рублей. Всего согласно решению от 25.11.2014 N 24 обществу должно оплатить задолженность в размере 21 889 382 рубля 07 копеек.

Не согласившись с решением налогового органа, общество обратилось с жалобой на решение от 25.11.2014 N 24 в Управление Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю.

Рассмотрев жалобу общества, Управление Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю вынесло решение от 24.02.2015 N 21-12-104, которым решение налогового органа от 25.11.2014 N 24 оставлено без изменения, а жалоба общества - без удовлетворения.

Считая, что решение инспекции от 25.11.2014 N 24 необоснованно и незаконно, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Рассматривая заявленные требования, суд руководствовался следующим.

В соответствии со статьей 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД может применяться в отношении отдельных видов предпринимательской деятельности, установленных статьей 346.26 НК РФ, в том числе в отношении розничной торговли.

Согласно подпунктам 6, 7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ ЕНВД применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв. м по каждому объекту организации торговли и в отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

В силу статьи 346.27 НК РФ к розничной торговле относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Стационарной торговой сетью, имеющей торговые залы, признается торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К этой категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

Магазин - специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

Торговое место - место, используемое для совершения сделок розничной купли-продажи.

К торговым местам относятся здания, строения, сооружения (их часть) и (или) земельные участки, используемые для совершения сделок розничной купли-продажи, а также объекты организации розничной торговли и общественного питания, не имеющие торговых залов и залов обслуживания посетителей (палатки, ларьки, киоски, боксы, контейнеры и другие объекты, в том числе расположенные в зданиях, строениях и сооружениях), прилавки, столы, лотки (в том числе расположенные на земельных участках), земельные участки, используемые для размещения объектов организации розничной торговли (общественного питания), не имеющих торговых залов (залов обслуживания посетителей), прилавков, столов, лотков и других объектов.

Под стационарной торговой сетью, не имеющей торговых залов, понимается торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К такой категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты.

Изучив материалы дела, суд установил, что общество не предоставило документальных доказательств, опровергающих выводы налогового органа о неправомерности применения обществом в 2012 году специального налогового режима - ЕНВД.

Как следует из представленных материалов, в период с 01.01.2011 по 30.05.2012 общество имело обособленное подразделение в г. Крымске по адресу: 353380, г. Крымск, ул. Свердлова, 2.

Общество арендовало у ЗАО "Промышленная компания "Крымский консервный комбинат" (далее - комбинат) нежилые помещения общей площадью 3070, 24 кв. м, в том числе: площадь помещения, заявленного налогоплательщиком в качестве магазина и находящегося на 2 этаже офисного здания.

Согласно сведениям ЕГРЮЛ общество в период проведения выездной налоговой проверки состояло на налоговом учете в Межрайонной ИФНС России N 13 по Московской области.

По этой причине инспекция не имела возможности произвести осмотр по адресу нахождения объекта стационарной торговой сети, имеющей торговые залы (г. Крымск, ул. Свердлова, 2) в ходе проведения проверки.

Налоговым органом в соответствии со статьей 90 НК РФ проведены допросы работников общества: Степанченко С.В. - водитель автопогрузчика (протокол допроса от 25.04.2014 N 24), Куличковского В.С. - торговый представитель (протокол допроса от 28.04.2014 N 25), Федорова М.В. - торговый представитель (протокол допроса от 28.04.2014 N 26), согласно которым свидетели поясняют, что в обособленном подразделении общества в г. Крымске в 2011 - 2012 годах вся реализация товара происходила только оптом по заранее заключенным договорам. Розничная торговля в обособленном подразделении общества не могла осуществляться по той причине, что отсутствовал свободный доступ покупателей на территорию комбината. Заехать на территорию данного объекта на транспортных средствах могли только сотрудники обособленного подразделения по специальному пропуску.

Кроме того, в рамках выездной налоговой проверки налоговым органом допрошен Рашов Д.А. (протокол допроса от 23.03.2014 г. N 30). Согласно его показаниям он работает в должности контролера КПП - старший смены комбината с 2004 года. В его функциональные обязанности входит проверка выездных и въездных документов транспортных средств, заезжающих на территорию комбината, а также проверка документов и цели входа на территорию у граждан. За весь его период работы каких-либо граждан, заходящих на территорию комбината с целью приобретения пива в розницу, в магазине общества не было. Розничная торговля предприятием на территории никогда не осуществлялась. Контрольно-пропускной пункт (КПП), на котором он работает, является единственным входом на территорию комбината. Розничные покупатели пива пешком через КПП до магазина не проходили. Указателей к магазину не установлено. Сотрудники общества проходили на территорию комбината по специальным пропускам.

Суд установил, что названные протоколы допроса, полученные налоговым органом, соответствуют требованиям статьи 90 НК РФ; доказательств, свидетельствующих об обратном, в материалах дела не имеется и суду не представлено.

Налоговым органом ввиду отсутствия возможности провести осмотр торгового помещения учтены сведения, полученные в ходе предыдущей выездной налоговой проверки, проведенной ИФНС России по г. Новороссийску Краснодарского края, по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2008 по 31.12.2010 (решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 28.03.2012 N 17с1).

Указанное решение обжаловано обществом в арбитражный суд. Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 09.04.2013 по делу N А32-17083/2012, оставленным без изменения в части доначислений по обособленному подразделению г. Крымск постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.08.2013 и постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 23.12.2013, в удовлетворении требований общества отказано.

Суды в рамках дела N А32-17083/2012 установили факт неправомерного применения обществом ЕНВД по деятельности обособленного подразделения в г. Крымске.

Согласно решению ИФНС России по г. Новороссийску общество заключило договор аренды от 24.06.2009 N 220, от 24.05.2010 N 185 с комбинатом на нежилые помещения, расположенные по адресу: г. Крымск, ул. Свердлова, д. 2.

ИФНС России по г. Новороссийску в соответствии со статьей 92 НК РФ провела осмотр территорий, помещений налогоплательщика, расположенных по месту деятельности обособленного подразделения общество: г. Крымск ул. Свердлова, д. 2, о чем составлен протокол осмотра от 11.11.2011 N 136.

В результате осмотра ИФНС России по г. Новороссийску установила, что общество использует в производственной деятельности помещения, расположенные по адресу: г. Крымск, ул. Свердлова, 2 на территории комбината. Общая площадь арендуемых помещений составляет 3 070, 24 кв. м.

Заявленная обществом в декларациях по ЕНВД площадь помещения розничного магазина составила 6,6 кв. м. Данное помещение расположено на 2-м этаже 4-х этажного здания. Единственный вход на территорию комбината оборудован контрольно-пропускным пунктом и расположен в 350 метрах от помещения, в котором находится подразделение.

Данный пропускной пункт оборудован автоматически открывающимися воротами и помещением для контролеров - охранников КПП, контролирующими вход на территорию комбината. Контролерами КПП осуществляется проверка выездных и въездных документов транспортных средств, проверка документов и цели входа на территорию у граждан, ведется журнал посещений.

Таким образом, условия пропускной системы на территорию комбината не изменялись с 01.01.2011 по 30.05.2012.

Доказательства, свидетельствующие об обратном, суду не представлены.

Таким образом, суд сделал вывод, что физическому лицу для приобретения товара необходимо выполнить, как минимум, следующие действия: по телефонной связи на пропускном пункте комбината согласовать разрешение на пропуск в общество; пройти через пропускной пункт; найти помещение общества, которое находится в 350 метрах от КПП без каких-либо указателей; найти в 4-х этажном здании помещение общества площадью 6,6 кв.м; пройти через комнату площадью 27,8 кв. м, в которой хранятся бухгалтерские документы и находятся операторы общества; подойти к помещению 6,6 кв.м, которое является кассовой комнатой; заглянуть в окошко к кассиру; разглядеть там и выбрать товар; передать деньги кассиру и получить через окошко кассовой комнаты товар.

Общество также не представило суду доказательства, опровергающие указанные выводы налогового органа.

Кроме того, согласно пункту 1 стать 492 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору розничной купли-продажи продавец, реализующий товары в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. При этом в соответствии с пунктом 2 статьи 492 ГК РФ договор розничной купли-продажи является публичным договором.

Исходя из положений статьи 493 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, договор розничной купли-продажи считается заключенным с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного аналогичного документа, подтверждающего оплату товара.

Таким образом, товарный и кассовый чеки служат документами, подтверждающими факт заключения договора розничной купли-продажи товара.

В соответствии с пунктом 3 Постановления Правительства РФ от 23.07.2007 N 470 "Об утверждении Положения о регистрации и применении контрольно-кассовой техники, используемой организациями и индивидуальными предпринимателями" контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр контрольно-кассовой техники и применяемая пользователями при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, должна иметь фискальную память, контрольную ленту.

Накопители фискальной памяти - программно-аппаратные средства контрольно-кассовой техники, обеспечивающие регистрацию и энергонезависимое долговременное хранение и считывание итоговой информации о наличных денежных расчетах и (или) расчетах с использованием платежных карт.

Контрольная лента - первичный учетный документ, выполненный контрольно-кассовой техникой на бумажном или электронном носителе, содержащий сведения о контрольно-кассовой технике и наличных денежных расчетах и (или) расчетах с использованием платежных карт.

В соответствии с пунктом 17 Протокола заседания Государственной межведомственной экспертной комиссии по контрольно-кассовым машинам (далее - ГМЭК) от 28.05.2002 N 3/68-2002 "О решениях Государственной межведомственной экспертной комиссии по контрольно-кассовым машинам" во исполнение решения Государственной комиссии от 27.11.2001 (пункт 4 раздела IV протокола N 6/65-2001) считается недопустимым с 01.07.2002 включение в Государственный реестр контрольно-кассовых машин, используемых на территории Российской Федерации, моделей контрольно-кассовых машин, в которых не реализована возможность функционирования ЭКЛЗ (Электронная контрольная лента защищенная).

Согласно пункту 3.6 протокола заседания ГМЭК от 27.11.2001 N 6/65-2001 "О решениях Государственной межведомственной экспертной комиссии по контрольно-кассовым машинам" при оформлении платежного документа ККМ должна обеспечить передачу в ЭКЛЗ следующей информации:

* тип кассовой операции (продажа, покупка, возврат продажи, возврат покупки, сторно, скидка, наценка) - при проведении каждой кассовой операции из перечисленных. При этом информация по другим типам кассовых операций может быть передана в виде произвольного текста;

* номер учетной единицы (отдела), идентифицирующий отдел, секцию, товар, услугу и т.п., для организации в ЭКЛЗ дифференцированного учета - только для кассовых операций продажи, покупки, возврата продажи, возврата покупки и сторно указанных операций;

* количество для учетной единицы (отдела) - только для кассовых операций продажи, покупки, возврата продажи, возврата покупки и сторно указанных операций;

* сумма по учетной единице (отделу) - для кассовых операций продажи, покупки, возврата продажи, возврата покупки и сторно указанных операций или по кассовой операции - для кассовых операций скидки, наценки и сторно указанных операций;

- дата и время, совпадающие с напечатанными на документе, и код оператора. Кроме того, контрольно-кассовая машина должна обеспечить возможность вывода отчетов двух типов:

- краткий отчет, содержащий только суммарные итоги по заданной выборке;

- полный отчет, содержащий всю информацию по заданной выборке, включая суммарные итоги.

В соответствии с пунктом 14 постановления Правительства Российской Федерации от 23.07.2007 N 470 "Об утверждении Положения о регистрации и применении контрольно-кассовой техники, используемой организациями и индивидуальными предпринимателями" документация, связанная с производством, продажей, технической поддержкой, приобретением, регистрацией, вводом в эксплуатацию, эксплуатацией и выводом из эксплуатации контрольно-кассовой техники, а также использованные контрольные ленты, накопители фискальной памяти и программно-аппаратные средства, обеспечивающие некорректируемую регистрацию и энергонезависимое долговременное хранение информации, должны храниться в течение не менее 5 лет с даты окончания их использования.

Таким образом, общество должно было располагать указанными полными отчетами, накопителями фискальной памяти, использованными контрольными лентами в случае осуществления розничной торговли и предоставить их в ходе проведения налоговой проверки.

Однако налогоплательщиком документы, подтверждающие факт заключения договоров розничной купли-продажи товара, ни при проведении выездной налоговой проверки, ни суду не были предоставлены. Кассовые чеки на каждую покупку у предприятия отсутствуют. Данные документы представитель общества не смог представить и при повторном рассмотрении дела.

Представленные в судебное заседание отчеты с гашением и справки-отчеты кассира-операциониста, сформированные общей суммой выручки за сутки, не позволяют определить стоимость разовой покупки.

Названные обстоятельства в своей совокупности свидетельствуют о документальной неподтвержденности обществом факта осуществления им деятельности, подлежащей обложению ЕНВД, в виде розничной торговли через магазин в г. Крымск, ул. Свердлова, 2.

В ходе судебного разбирательства обществом заявлены новые доводы о недействительности решения инспекции от 25.11.2014 N 24 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения ввиду того, что налоговым органом учтены не все сведения при определении расчетным методом налогооблагаемой базы по НДС.

Указанные доводы исследованы судом.

Статьей 31 НК РФ налоговым органам предоставлено право проводить налоговые проверки в порядке, установленном Кодексом.

Подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ определено, что налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным методом на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течении более двух месяцев в Инспекцию необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведении учета с нарушением установленного порядка, приведшим к невозможности исчислить налоги.

При этом налоговый орган самостоятельно определяет формы и методы налогового контроля с учетом их целесообразности.

Требований к составу используемой информации для определения суммы налога подлежащей уплате расчетным методом, а также к порядку расчета налоговых обязательств НК РФ не предусматривает.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 05.07.2005 N 301-О указал, что согласно положениям статьи 57 Конституции Российской Федерации каждый обязан платить законно установленные налоги и сборы. Данная конституционная обязанность распространяется на всех налогоплательщиков в качестве безусловного требования государства.

Статья 52 НК РФ устанавливает, что налогоплательщик самостоятельно исчисляет подлежащую уплате сумму налога. В предусмотренных законом случаях обязанность исчислить соответствующий налог может быть возложена на налоговые органы, что не противоречит их задачам и предназначению.

Наделение налоговых органов правом исчислять налоги расчетным путем вытекает из возложенных на них обязанностей по осуществлению налогового контроля в целях реализации основанных на Конституции РФ и законах общеправовых принципов налогообложения - всеобщности и справедливости налогообложения, юридического равенства налогоплательщиков, равного финансового бремени. Допустимость применения расчетного пути исчисления налогов непосредственно связана с обязанностью правильной, полной и своевременной их уплатой и обуславливается неправомерными действиями (бездействием) налогоплательщика.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.07.2011 N 1621/11 и Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.02.2012 N ВАС-16282/11 указано, что наделение налоговых органов правом исчисления налогов расчетным путем направлено как на реализацию целей и задач налогового контроля, осуществление которых не должно иметь произвольных оснований, так и на создание дополнительных гарантий прав налогоплательщиков и обеспечение баланса публичных и частных интересов.

Таким образом, если налогоплательщик уклоняется от представления документов, налоговый орган не только вправе, но и обязан определить суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиком в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2010 N 5/10 указано, что при расчетном методе начисления налогов достоверное исчисление налогов невозможно по объективным причинам. Налоги могут быть исчислены достоверно только при надлежащем оформлении учета доходов и расходов, в то время как применение расчетного метода предполагает исчисление налогов с той или иной степенью вероятности.

Согласно пункту 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой НК РФ" применяя подпункт 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, судам необходимо учитывать, что при определении налоговым органом на ее основании сумм налогов, подлежащих уплате налогоплательщиком в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем должны быть определены не только доходы налогоплательщика, но и его расходы.

При этом бремя доказывания того, что размер доходов и (или) расходов, определенный налоговым органом по правилам подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса, не соответствует фактическим условиям экономической деятельности налогоплательщика, возлагается на последнего, поскольку именно он несет риски, связанные с возникновением оснований для применения налоговым органом расчетного метода определения сумм налогов.

Суд установил, что общество в проверяемом периоде заявило 2 вида деятельности: общий режим налогообложения и специальный налоговый режим - единый налог на вмененный доход.

Общество представило в инспекцию декларации по ЕНВД за 1, 2 кварталы 2012 года с указанным видом предпринимательской деятельности: "розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы", осуществляемой по адресу: 353383, г. Крымск, ул. Свердлова, 2, площадь торгового зала - 7 квадратных метров.

В ходе проведения проверки в адрес общества, указанный в ЕГРЮЛ, а также по месту регистрации директора общества направлено требование о представлении документов от 30.09.2013 N 18/1, которое согласно почтовому уведомлению от 18.10.2013 N 35338060109316 получено лично Савченко А.В. (директор общества).

Общество документы по требованию инспекции не представило.

Общество в период проведения проверки не уведомляло инспекцию об отсутствии у него каких-либо документов, а также не заявляло ходатайств о предоставлении дополнительного времени для представления истребуемых доказательств.

Непредставление обществом необходимых для проверки документов послужило основанием налоговому органу для определения суммы налога на добавленную стоимость, подлежащих внесению в бюджет, расчетным путем на основании имеющейся в инспекции информации об обществе: по результатам анализа банковских выписок по операциям на счетах налогоплательщика, налоговых деклараций по НДС.

Довод общества о неправомерном включении налоговым органом в выручку за 1 и 2 кварталы 2012 года платежи, поступившие на расчетный счет ООО "Южный Арсенал", в назначении платежа которых указаны отгрузочные документы, оформленные в 2011 году, правомерно не приняты судом в виду следующего.

В соответствии со статьей 248 НК РФ доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета.

Согласно статье 249 НК РФ выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

Статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (действовавший в проверяемый период) установлено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы составляются в момент совершения хозяйственных операций или после их завершения, и являются первым свидетельством их совершения.

Пунктом 2 статьи 9 Закона N 129-ФЗ определено, что первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, прямо перечисленные в пункте 2 статьи 9 указанного Закона.

Таким образом, ссылка в выписке банка на номер и дату документа не является надлежащим подтверждением периода образования выручки.

Также обществом в материалы судебного спора не представлен расчет спорной суммы выручки с разбивкой по контрагентам со ссылками на первичные документы. В материалах дела отсутствует надлежащее документальное подтверждение факта отражения в бухгалтерской и налоговой отчетности за 2011 год денежных средств, поступивших от покупателей в 2012 году в счет оплаты по договорам, отсутствует документальное подтверждение реализации товаров в 2011 году. Обществом не представлены копии книг покупок за период 2011-2012 гг., для установления факта отражения счетов-фактур в соответствующем налоговом периоде.

В соответствии со статьей 23 НК РФ представление в налоговый орган налоговой декларации и иных необходимых документов является обязанностью налогоплательщика.

Общество в обоснование своих доводов представило в судебное заседание первичные бухгалтерские документы за 2011 год. Указанные документы не представлялись налоговому органу в период проведения выездной налоговой проверки, не представлялись и при обжаловании в вышестоящий налоговый орган.

Согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 19.07.2011 N 1621/11 в случаях, когда в силу объективных причин налогоплательщик лишен возможности своевременно представить соответствующие документы в налоговый орган и обосновывает такое право, представляя их в суд, вопрос о законности доначисления налога должен решаться судом исходя из всех доказательств, представленных сторонами и приобщенных в материалы дела.

Исходя из указанного суд, при представлении налогоплательщиком документов, должен исследовать причины их непредставления в рамках налоговой проверки, а налогоплательщиком должно быть представлено документальное подтверждение невозможности представления документов в налоговый орган в ходе проведения налоговой проверки.

Согласно Определению Верховного Суда РФ от 08.06.2015 N 308-КГ15-5238 по делу N А32-5093/2012 непредставление налогоплательщиком документов, на которые он ссылается в жалобе как на доказательства, непосредственно касающиеся исчисления налогов, лишает налоговые органы возможности исполнить в полной мере свою обязанность в сфере осуществления налогового контроля и реализовать предоставленные для исполнения указанной обязанности налоговым органам права по исследованию соответствующих доказательств. Судом был отклонен довод налогоплательщика о не определении инспекцией реальных налоговых обязательств общества в ходе проверки, так как им представлены необходимые документы только в суд, не приводя уважительных причин их непредставления в налоговую инспекцию.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 14.07.2005 N 9-П, публично-правовая природа налоговых правонарушений и претерпевание негативных последствий их совершения предполагает, что по таким делам требуется обнаружение, выявление налоговых правонарушений, собирание доказательств. Подобного рода функции как относящиеся к досудебным стадиям производства по смыслу статей 10, 118, 123, 126, 127 Конституции Российской Федерации не может выполнять суд.

Следовательно, у суда отсутствуют полномочия проводить контрольные налоговые мероприятия в условиях, когда у общества отсутствовали объективные причины, объясняющие невозможность представления всех первичных документов в налоговый орган. В данном случае, общество злоупотребляет своим правом, представляя документы суду в отсутствие уважительности причин их непредставления инспекции в период проверки и управлению при апелляционной обжаловании решения инспекции. Суд не вправе подменять налоговый орган и проводить в рамках судебного разбирательства процедуры налогового контроля.

Указанные выводы также содержатся в постановлениях Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 23.01.2015 по делу N А53-23139/2013, Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 06.02.2015 по делу N А32-38682/2012, Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24.02.2015 г. по делу А32-5093/2012, Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 10.05.2012 NА22-663/2011, Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.04.2011 по делу N А32-6331/2009.

В соответствии с пунктом 78 Постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" из положений статей 88, 89, 100, 101, 139 НК РФ следует, что право налогового органа осуществлять сбор доказательств, равно как и право налогоплательщика знакомиться с этими доказательствами, представлять возражения против выводов налогового органа и подтверждающие такие возражения доказательства, предоставляются им на всех стадиях осуществления налогового контроля вплоть до вынесения вышестоящим налоговым органом решения по жалобе налогоплательщика на решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

По общему правилу сбор и раскрытие доказательств осуществляется как налоговым органом, так и налогоплательщиком на стадии осуществления мероприятий налогового контроля и в ходе досудебного разрешения налогового спора.

В рамках судебного заседания налоговый орган лишен возможности проведения контрольных мероприятий для проверки обоснованности налоговой выгоды по ранее не исследованным, но представленным в суд документам.

Налоговый кодекс РФ устанавливает четкую и последовательную процедуру формирования доказательств, свидетельствующих о совершении нарушений налогового законодательства, их систематизации и соответствующего оформления, которые впоследствии будут считаться основой для принимаемого налоговым органом решения. Доказательства совершенного нарушения только тогда могут считаться таковыми, когда они собраны в строгом соответствии с требованиями НК РФ. Следовательно, документы, полученные за рамками налоговой проверки, не могут быть признаны относимыми и допустимыми доказательствами в силу статьи 67, 68 АПК РФ.

На основании изложенного, суд может оценить только те первичные документы, которые имелись в распоряжении налогового органа и Управления во время проведения выездной налоговой проверки и досудебного обжалования решения инспекции.

ООО "Южный арсенал" не представило доводов и документального подтверждения наличия какой-либо причины, указывающей на отсутствие возможности представления первичных бухгалтерских документов, опровергающих выводы налогового органа в рамках проведения выездной налоговой проверки. Между тем, обществу предоставлялась возможность направить в адрес инспекции документы, необходимые для проведения проверки. Выездная налоговая проверка с учетом двух приостановок проводилась по времени 8 месяцев. Однако истребуемые документы так и не были представлены.

Общество в рамках проверки до вынесения решения не уведомляло инспекцию об отсутствии у него каких-либо документов в период проверки, не сообщало о необходимости предоставления времени для восстановления документов.

Таким образом, представленные обществом документы не могут быть признаны относимыми и допустимыми доказательствами в силу статей 67, 68 АПК РФ.

Кроме того, согласно выводам, полученным по результатам выездной налоговой проверки, сумма выручки, поступившая на расчетные счета налогоплательщика в 2011 году, соответствует размеру выручки, отраженной в налоговых декларациях по налогу на добавленную стоимость за 1 - 4 кварталы 2011 года. Таким образом, по результатам налоговой проверки нарушений в части правильности определения налоговой базы НДС за 2011 год не установлено.

Довод общества о том, что налоговым органом недостоверно указана информация о том, что в ходе проверки произведено истребование документов и сведений у всех контрагентов, правомерно не принят судом.

Не представив первичные бухгалтерские документы в период проведения выездной налоговой проверки, общество лишило налоговый орган возможности провести весь комплекс контрольных мероприятий.

В соответствии со статьей 23 НК РФ именно налогоплательщик обязан представлять в налоговые органы и их должностным лицам в случаях и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом, документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов. Таким образом, налогоплательщик не может перенести свою обязанность по получению документов на налоговый орган.

В проверяемом периоде значительная часть выручки общества сложилась из поступлений денежных средств в кассу общества при реализации продукции за наличный расчет. Таким образом, определить перечень всех покупателей для налогового органа не представляется возможным.

Довод общества о том, что налоговым органом не учтены показатели дебиторской задолженности по состоянию на 31.12.2011 год, правомерно не принят судом ввиду следующего.

Под дебиторской понимают задолженность других организаций, работников и физических лиц данной организации (задолженность покупателей за купленную продукцию, подотчетных лиц за выданные им в подотчет денежные суммы и др.). Организации и лица, которые должны этой организации, называются дебиторами.

В строке 1230 бухгалтерского баланса показывается общая сумма дебиторской задолженности на отчетную дату, на 31 декабря предыдущего года и на 31 декабря года, предшествующего предыдущему без разбивки по контрагентам.

Обществом не представлена расшифровка дебиторской задолженности по контрагентам и по налоговым периодам ее образования, в связи, с чем учесть показатели, указанные в бухгалтерском балансе, налоговый орган объективно не имел возможности.

Довод о неправильном арифметическом расчете сумм, поступивших на расчетный счет 407028109524601021188, а именно, занижение перевода сальдо с другого счета, признан судом обоснованным ввиду следующего.

В силу статьи 153 НК РФ из сумм поступлений на расчетные счета должны быть исключены суммы, которые не включаются в налоговую базу, к таким суммам, в частности, относится перевод остатка денежных средств с другого счета.

В ходе судебного заседания, проанализировав выписки банка и пояснения общества, суд установил, что налоговый орган допустил арифметическую ошибку при расчете налогооблагаемой базы по НДС за 1 - 2 кварталы 2012 года. Указанный факт налоговым органом не опровергается.

Таким образом, сумма переводов денежных средств на расчетный счет 407028109524601021188 составляет: 1-й квартал: 45 643 601.00 рублей; 2-й квартал: 35 769 861.59 рублей, что соответствует доводам общества.

Суд установил, что с учетом установленной арифметической ошибки сумма неправомерно начисленного налога на добавленную стоимость за 1 - 2 кварталы 2012 года составляет 4 079 915 руб., пени в сумме 1 008 571,74 руб., а также привлечения к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа в сумме 815 983 руб.

Расчет указанных сумм обществом принят и не оспаривается.

Довод общества о том, что налоговым органом включена сумма инкассируемой выручки 2011 года в сумму выручки 2012 года, обоснованно не принят судом ввиду следующего.

Указанный довод не подтвержден документально. Общество не представило документального подтверждения того, что в указанную сумму поступивших наличных денежных средств включены только суммы по реализации товаров в 2011 году, и указанная сумма не включает в себя сумму, уплаченную контрагентами в счет аванса по предстоящим поставкам в следующем налоговом периоде.

Ввиду непредставления документов и пояснений в ходе проведения выездной налоговой проверки налоговый орган не имел возможности установить период образования указанной выручки.

С учетом изложенного, требования общества признаны подлежащими частичному удовлетворению по причине арифметической ошибки налогового органа в расчетах.

При указанных обстоятельствах, решение ИФНС России по г. Крымску Краснодарского края от 25.11.2014 N 24 правомерно признано судом недействительным в части доначисления к уплате бюджет налога на добавленную стоимость в размере 4 079 915 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в размере 1 008 571 руб. 74 коп., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа за неуплату НДС в размере 815 983 руб., в остальной части в удовлетворении заявленных требований обществу отказано.

Доводы подателя жалобы о том, что показания свидетелей не могут являться допустимым доказательством осуществления и/или неосуществлении налогоплательщиком той или иной деятельности, апелляционным судом отклоняются, поскольку свои выводы суд сделал на основании совокупности представленных в материалы дела доказательств.

Доводам общества в отношении недостоверности примененного инспекцией расчетного метода определения сумм налога, в том числе, в части применения налоговых вычетов, суд первой инстанции дал надлежащую оценку,оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Иные доводы, приведенные в апелляционной жалобе, свидетельствуют о несогласии заявителя с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом первой инстанции доказательств, но не опровергают выводы суда.

Апелляционная жалоба не содержит доводов, которые бы могли повлиять на правовую оценку спорных правоотношений и которые не были бы учтены судом. Оснований для отмены или изменения обжалованного судебного акта по доводам, приведенным в апелляционной жалобе, у судебной коллегии не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28.12.2016 по делу N А32-19655/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.Н. Стрекачёв

Судьи

Д.В. Николаев Н.В. Шимбарева