Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 мая 2017 г. N 12АП-10037/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 8 августа 2017 г. N Ф06-22818/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Саратов

15 мая 2017 г.

Дело N А12-41455/2015

Резолютивная часть постановления объявлена "04" мая 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен "15" мая 2017 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Грабко О.В.,

судей Агибаловой Г.И., Самохваловой А.Ю.

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарём судебного заседания Улбутовой А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, заявление конкурсного управляющего закрытого акционерного общества "Волготрейд" Панковой Галины Николаевны о привлечении к субсидиарной ответственности Жайворенко Сергея Александровича,

в рамках дела N А12-41455/2015 о несостоятельности (банкротстве) закрытого акционерного общества "Волготрейд" (ИНН 3428989497, ОГРН 1093454000023, 404143, Волгоградская область, Ахтубинский район, р.п. Средняя Ахтуба, ул. Кузнецкая, 36 А),

при участии в судебном заседании представителя конкурсного управляющего закрытого акционерного общества "Волготрейд" Панковой Галины Николаевны Ермошина А.А., действующего на основании доверенности от 15 марта 2017 года, Селиванова Дмитрия Сергеевича, представителя Селиванова Дмитрия Сергеевича Салова А.Г., действующего на основании доверенности от 07 мая 2015 года, Жайворенко Сергея Александровича, представителя Жайворенко Сергея Александровича Яковлева В.П., действующего на основании доверенности от 17 августа 2016 года,

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда Волгоградской области от 25 февраля 2016 года в отношении закрытого акционерного общества "Волготрейд" (далее - ЗАО "Волготрейд", должник) открыто конкурсное производства, конкурсным управляющим утверждена Панкова Галина Николаевна.

05 марта 2016 года конкурсным управляющим в газете "Коммерсантъ" опубликованы сведения об открытии в отношении должника конкурсного производства.

В Арбитражный суд Волгоградской области обратился конкурсный управляющий ЗАО "Волготрейд" Панкова Г.Н. с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о привлечении к субсидиарной ответственности Жайворенко Сергея Александровича (далее - Жайворенко С.А.) по обязательствам ЗАО "Волготрейд" и взыскании в пользу ЗАО "Волготрейд" 6 719 330,37 руб.

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 13 июля 2016 года Жайворенко С.А. привлечен к субсидиарной ответственности по обязательствам ЗАО "Волготрейд" и взысканы с Жайворенко С.А. в пользу ЗАО "Волготрейд" денежные средства в размере 6 719 330 руб. 37 коп.

Не согласившись с указанным определением суда, Жайворенко С.А. обратился в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой просил отменить определение суда первой инстанции и отказать в удовлетворении заявленных требований.

Определением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2016 года суд перешел к рассмотрению заявления конкурсного управляющего ЗАО "Волготрейд" Панковой Г.Н. о привлечении к субсидиарной ответственности Жайворенко С.А. по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, поскольку судебный акт принят о правах и обязанностях не привлеченного лица - Мдинарадзе Н.А.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, конкурсный управляющий ЗАО "Волготрейд" Панкова Г.Н. уточнила заявленные требования, просила привлечь Жайворенко С.А. к субсидиарной ответственности по обязательствам ЗАО "Волготрейд", взыскать с Жайворенко С.А. в пользу ЗАО "Волготрейд" денежные средства в размере 6 000 000 руб. Судом уточнения приняты.

Жайворенко С.А. возражает против удовлетворения заявления по основаниям, изложенным в отзыве.

Селиванов Д.С. поддерживает заявление конкурсного управляющего ЗАО "Волготрейд" Панковой Г.Н.

Иные лица, участвующие в деле о банкротстве, в судебное заседание не явились. О месте и времени рассмотрения жалобы извещены надлежащим образом, согласно требованиям статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается уведомлениями о вручении почтовых отправлений, приобщенными к материалам дела.

В соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 февраля 2011 года N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" при наличии в материалах дела уведомления о вручении лицу, участвующему в деле, либо иному участнику арбитражного процесса копии первого судебного акта по рассматриваемому делу либо сведений, указанных в части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, такое лицо считается надлежаще извещенным при рассмотрении дела судом апелляционной, кассационной, надзорной инстанции, если судом, рассматривающим дело, выполняются обязанности по размещению информации о времени и месте судебных заседаний, совершении отдельных процессуальных действий на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет в соответствии с требованиями абзаца второго части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При этом отсутствие в материалах дела доказательств, подтверждающих получение лицами, участвующими в деле, почтовых уведомлений, не может расцениваться как несоблюдение арбитражным судом правил Кодекса о надлежащем извещении.

Информация о месте и времени судебного заседания размещена 30 марта 2016 года на официальном сайте Двенадцатого арбитражного апелляционного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", что подтверждено отчётом о публикации судебных актов на сайте.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при неявке в судебное заседание иных лиц, участвующих в деле и надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд рассматривает дело в их отсутствие.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции находит, что заявление конкурсного управляющего ЗАО "Волготрейд" Панковой Г.Н. не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

В ходатайстве об уточнении заявленных требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации конкурсный управляющий ЗАО "Волготрейд" Панкова Г.Н. ссылается на то, что Жайворенко С.А. не обратился в установленный законом срок в арбитражный суд с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом) в соответствии со статьей 9 Закона о банкротстве; не передал всех документов должника конкурсному управляющему, что не позволило сформировать конкурсную массу должника, не отразил сведения о договоре займа от 01 января 2010 года N 01/01-06-2010 в бухгалтерской и налоговой отчетности; исказил информацию в бухгалтерской отчетности, выразившуюся в снятии наличных денежных средств для хозяйственных расходов, не указал дебиторскую задолженность и не принял мер к ее взысканию. Указанные факты, по мнению конкурсного управляющего ЗАО "Волготрейд" Панковой Г.Н. являются основаниями для привлечения Жайворенко С.А. к субсидиарной ответственности на основании пункта 4 статьи 10, пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве.

Сумму требований субсидиарной ответственности конкурсный управляющий ЗАО "Волготрейд" Панкова Г.Н. определила из суммы дебиторской задолженности в размере 6 000 000 руб.

Рассмотрев указанное заявление, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его удовлетворения по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 9 Закона о банкротстве руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами, если должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества.

В соответствии с пунктом 2 статьи 9 указанного федерального закона заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 статьи 9, не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

В силу пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве неподача заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего федерального закона.

В соответствие с правовой позицией, изложенной в Определении Верховного суда РФ от 31.03.2016 года N 309-ЭС15-16713: исходя из положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации руководитель хозяйственного общества обязан действовать добросовестно не только по отношению к возглавляемому им юридическому лицу, но и по отношению к такой группе лиц как кредиторы. Это означает, что он должен учитывать права и законные интересы последних, содействовать им, в том числе в получении необходимой информации.

Применительно к гражданским договорным отношениям невыполнение руководителем требований Закона о банкротстве об обращении в арбитражный суд с заявлением должника о его собственном банкротстве свидетельствует, по сути, о недобросовестном сокрытии от кредиторов информации о неудовлетворительном имущественном положении юридического лица. Подобное поведение руководителя влечет за собой принятие несостоятельным должником дополнительных долговых реестровых обязательств в ситуации, когда не могут быть исполнены существующие, заведомую невозможность удовлетворения требований новых кредиторов, от которых были скрыты действительные факты, и, как следствие, возникновение убытков на стороне этих новых кредиторов, введенных в заблуждение в момент предоставления должнику исполнения.

Одним из правовых механизмов, обеспечивающих защиту кредиторов, не осведомленных по вине руководителя должника о возникшей существенной диспропорции между объемом обязательств должника и размером его активов, является возложение на такого руководителя субсидиарной ответственности по новым гражданским обязательствам при недостаточности конкурсной массы.

При этом из содержания пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве следует, что предусмотренная этой нормой субсидиарная ответственность руководителя распространяется в равной мере как на денежные обязательства, возникающие из гражданских правоотношений, так и на фискальные обязанности. Налоговые и сходные с ними иные публичные обязательства организаций не существуют сами по себе, они являются прямым следствием деятельности юридического лица в экономической сфере, неразрывно с нею связаны: их возникновению, как правило, предшествует вступление лица в гражданские правоотношения, т.е. налоговые обязательства базируются на гражданско-правовых отношениях либо тесно с ними связаны, а потому в процедурах банкротства они следуют судьбе гражданских обязательств, в том числе охватываются тем же уровнем защиты.

Таким образом, не соответствующее принципу добросовестности бездействие руководителя, уклоняющегося от исполнения возложенной на него Законом о банкротстве обязанности по подаче заявления должника о собственном банкротстве (о переходе к осуществляемой под контролем суда ликвидационной процедуре), является противоправным, виновным, влечет за собой имущественные потери на стороне кредиторов и публично-правовых образований, нарушает как частные интересы субъектов гражданских правоотношений, так и публичные интересы государства. Исходя из этого законодатель в пункте 2 статьи 10 Закона о банкротстве презюмировал наличие причинно-следственной связи между неподачей руководителем должника заявления о банкротстве и негативными последствиями для кредиторов и уполномоченного органа в виде невозможности удовлетворения возросшей задолженности.

В предмет доказывания по спорам о привлечении руководителей к ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве, входит установление следующих обстоятельств:

- возникновение одного из условий, перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона;

- момент возникновения данного условия;

- факт неподачи руководителем в суд заявления о банкротстве должника в течение месяца со дня возникновения соответствующего условия;

- объем обязательств должника, возникших после истечения месячного срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

Размер субсидиарной ответственности руководителя исчерпывающе определен пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве: руководитель принимает на себя обязательства должника, возникшие после истечения месячного срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

Таким образом, исходя из приведенной позиции Верховного Суда РФ, руководитель должника, уклонившийся от подачи заявления о банкротстве при наличии определенных пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве оснований, подлежит привлечению к субсидиарной ответственности по обязательствам, возникшим после наступления соответствующей обязанности, поскольку именно ее неисполнение приводит к принятию несостоятельным должником дополнительных долговых реестровых обязательств (как по гражданско-правовым сделкам, так и возникающих в связи с продолжением хозяйственной деятельности налоговых обязательств) в ситуации, когда не могут быть исполнены существующие.

Для применения пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве подлежит установлению причинно-следственная связь не между неподачей заявления о банкротстве и банкротством должника, а между таким бездействием и возникновением у должника дополнительных обязательств.

Из бухгалтерского баланса ЗАО "Волгатрейд" за 2013 год, представленного Жайворенко С.А. в налоговый орган 28 марта 2014 года следует, что активы должника составляет дебиторская задолженность в размере 6 000 000 руб.

По мнению конкурсного управляющего ЗАО "Волготрейд" Панковой Г.Н. Жайворенко С.А. обязан был обратиться с заявлением о признании должника банкротом после образования дебиторской задолженности в размере 6 000 000 руб.

Жайворенко С.А. указывает на то, что 17 июля 2013 года отделом СЧ ГСУ ГУ МВД России по Челябинской области все документы у ЗАО "Волготрейд" изъяты по дебиторской задолженности, что подтверждается протоколом выемки от 17 июля 2013 года.

Из постановления Центрального районного суда г. Челябинска от 01 марта 2016 года по делу N 1-23/2016 следует, что ООО "ТД "ЧМК" в составе организованной группы мошенников совершило в 2012 году хищение денежных средств в размере 5 511 006,26 руб., принадлежащих ООО "Волгоград-Техмонтажсервис плюс" и поступивших от ЗАО "Волготрейд". Так, в адрес ЗАО "Волготрейд" ООО "ТД "ЧМК" направлен договор поставки и его приложение в виде спецификации, счет на оплату. Генеральный директор ЗАО "Волготрейд" осуществил оплату ООО "ТД "ЧМК" по договору поставки за металлопрокат. ООО "ТД "ЧМК" подготовил копии сертификата качества завода изготовителя - ОАО "ЧМК" содержащие не соответствующие действительности сведения о марке металлопроката. После чего ООО "ТД "ЧМК" по товарным накладным, содержащим не соответствующие действительности сведения о марке металлопроката отгрузил ЗАО "Волготрейд" менее ценный металлопрокат.

Постановлением Центрального районного суда г. Челябинска от 01 марта 2016 года по делу N 1-23/2016 уголовное дело и уголовное преследование прекращено в связи с истечением сроков давности.

Вместе с тем, конкурсный управляющий ЗАО "Волготрейд" Панкова Г.Н. не представила доказательства того, что на момент образования дебиторской задолженности должник отвечал признакам банкротства, а также не представила доказательств наличия задолженности, возникшей после образования дебиторской задолженности.

Факт наличия у ЗАО "Волготрейд" дебиторской задолженности сам по себе не свидетельствует о неплатежеспособности должника.

Наличие дебиторской задолженности само по себе не означает наличие у руководителя должника обязанности по обращению в арбитражный суд с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом), поскольку признаки неплатежеспособности, недостаточности имущества должника должны носить устойчивый характер и подтверждаться документально.

Исследовав представленные в дело доказательства и оценив их по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии доказательств, однозначно свидетельствующих о том, что в 2012 году, после перечисления денежных средств ООО "ТД "ЧМК" должник обладал признаками неплатежеспособности и (или) недостаточности имущества в смысле, придаваемом этим понятиям положениями статьи 2 Закона о банкротстве, либо доказательств того, что должнику были предъявлены требования, которые он не смог удовлетворить ввиду удовлетворения требований иных кредиторов и отсутствия у него имущества, а равно доказательств наличия иных указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве обстоятельств, являющихся основанием для обращения руководителя юридического лица в суд с заявлением о признании должника банкротом.

Кроме того, с учетом данных правовых норм и разъяснений Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в Постановлении от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для привлечения к субсидиарной ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации, необходимо установление совокупности условий: наличие у ответчика права давать обязательные указания для истца либо возможности иным образом определять действия истца; совершение ответчиком действий, свидетельствующих об использовании такого права и (или) возможности; наличие причинно-следственной связи между использованием ответчиком своих прав и (или) возможностей в отношении истца и действиями истца, повлекшими его несостоятельность (банкротство); недостаточность имущества истца для расчетов с кредиторами. Кроме того, необходимо установить вину ответчика для возложения на него ответственности.

При обращении в суд с таким требованием заявитель должен доказать, что своими действиями ответчик довел должника до банкротства, то есть до финансовой неплатежеспособности; до состояния, не позволяющего ему удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей в течение трех месяцев, с даты, когда они должны были быть исполнены (пункт 2 статьи 3 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)").

Наличие лишь факта обращения в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом в определенный период не является достаточным основанием для возложения субсидиарной ответственности на руководителя должника.

Указание конкурсным управляющим ЗАО "Волготрейд" Панковой Г.Н. на дебиторскую задолженность само по себе не свидетельствует о совершении Жайворенко С.А. виновных и противоправных действий по намеренному созданию неплатежеспособного состояния организации и бездействия по не обращению в суд с заявлением о признании должника банкротом.

Кроме того, конкурсной управляющей ЗАО "Волготрейд" Панковой Г.Н. не представлено доказательств того, что в настоящее время невозможно обратиться в суд с иском о взыскании с ООО ТД "ЧМК" денежных средств в размере 5 511 006,26 руб. перечисленных за поставку ненадлежащего качества товара.

При этом, после принятия постановления Центрального районного суда г.Челябинска от 01 марта 2016 года по делу N 1-23/2016, таким правом как обращение в суд от имени ЗАО "Волготрейд" обладает только конкурсный управляющий в соответствии со статьей 126 Закона о банкротстве. В связи с чем, указанное нельзя ставить в вину Жайворенко С.А.

Пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве установлено, что если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии одного из следующих обстоятельств:

- причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 указанного Федерального закона;

- документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

Из буквального толкования абзаца 4 пункта 4 статьи 10 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" следует, что для привлечения контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности по основанию, указанному в данном абзаце, необходимо установить следующие обстоятельства:

- к моменту принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют документы бухгалтерского учета и отчетности либо искажена информация, подлежащая отражению в документах бухгалтерского учета и отчетности;

- в результате непередачи документов бухгалтерского учета и отчетности или искажения информации, подлежащей отражению в документах бухгалтерского учета и отчетности, затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование конкурсной массы.

Только при совокупности этих двух обстоятельств может быть разрешен вопрос о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности по основаниям, указанным конкурсным управляющим в данном заявлении.

Ответственность, предусмотренная в пункте 4 статьи 10 Закона о банкротстве, является гражданско-правовой и при ее применении должны учитываться общие положения главы 25 Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушения обязательств в части, не противоречащей специальным нормам Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)".

Помимо объективной стороны правонарушения, связанной с установлением факта неисполнения обязательства по передаче документации либо факта отсутствия в ней соответствующей информации, необходимо установить вину субъекта ответственности исходя из того, приняло ли данное лицо все меры для надлежащего исполнения обязательств по ведению и передаче документации, при должной степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Обязанность по сбору, составлению, ведению и хранению документов бухгалтерского учета и (или) отчетности установлена Федеральным законом N 402-ФЗ от 06.12.2011 "О бухгалтерском учете" (статьи 6, 7, 17, 29 указанного Федерального закона). Данная обязанность лежит на руководителе должника.

В силу абзаца 4 пункта 1 статьи 94 Закона о банкротстве органы управления должника, временный управляющий, административный управляющий в течение трех дней с даты утверждения внешнего управляющего обязаны обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей и штампов, материальных и иных ценностей внешнему управляющему.

Согласно пункту 2 статьи 126 Закона о банкротстве руководитель должника в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязан обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему.

В случае уклонения от указанной обязанности руководитель должника несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Конкурсный управляющий ЗАО "Волготрейд" Панкова Г.Н. ссылается на не отражение сведений о договоре займа от 01 января 2010 года N 01/01-06-2010 в бухгалтерской и налоговой отчетности, что по мнению конкурсного управляющего ввело в заблуждение контрагентов и создало предпосылки для ухудшения финансового состояния должника. Кроме того, указано на искажение информации в бухгалтерской отчетности, выразившееся в снятии наличных денежных средств для хозяйственных расходов.

Обстоятельства связанные с заключением договора займа от 01 января 2010 года N 01/01-06-2010 и обстоятельства возврата займа проверены судом апелляционной инстанции.

Апелляционным судом установлено, что 01 июня 2010 года между ЗАО "Волготрейд" (заемщик) в лице Жайворенко С.А. и Мдинарадзе Н.А. (займодавец) заключен договор займа N 01/01-06-2010.

Денежные средства по договору займа от 01 января 2010 года N 01/01-06-2010 от Мдинарадзе Н.А. в размере 4 000 000 руб. переданы ЗАО "Волготрейд", что подтверждается квитанцией к приходному кассовому ордеру от 01 июня 2010 года N 37, содержащей реквизиты договора займа.

Кроме того, в материалы дела приобщены кассовая книга должника и касса должника.

Селивановым Д.С. заявлено о фальсификации доказательств по делу - договора займа от 01 июня 2010 года N 01/01-062010, квитанции к приходному кассовому ордеру от 1 июня 2010 года N 37, поскольку им ставится под сомнение дата изготовления указанных документов. По мнению Селиванова Д.С. указанные документы изготовлены в ноябре 2016 года во время рассмотрения настоящего обособленного спора.

В соответствии со статьей 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд: 1) разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления; 2) исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу; 3) проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.

В случае, если лицо, представившее доказательство, о фальсификации которого заявлено, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу, то суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

Судом апелляционной инстанции Селиванову Д.С., Жайворенко С.А. и Мдинарадзе Н.А. разъяснены уголовно-правовые последствия заявления о фальсификации.

Жайворенко С.А. и Мдинарадзе Н.А. отказались исключить из числа доказательств по делу договор займа от 01 июня 2010 года N 01/01-06-2010 и квитанцию к приходному кассовому ордеру от 1 июня 2010 года N 37.

К материалам дела приобщены подлинные договор займа от 01 июня 2010 года N 01/01-062010, квитанция к приходному кассовому ордеру от 1 июня 2010 года N 37.

На основании абзаца 5 части 1 статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначение арбитражным судом экспертизы является одной из мер, применяемой судом в целях проверки обоснованности заявления о фальсификации доказательства, поэтому достоверность сведений представленного доказательства может быть подтверждена совокупностью иных доказательств по делу, либо проверена в результате совершения судом иных процессуальных действий без назначения экспертизы.

В рамках проверки заявления о фальсификации судом апелляционной инстанции получены объяснения Жайворенко С.А., Мдинарадзе Н.А., которые пояснили обстоятельства заключения договора займа от 01 июня 2010 года N 01/01-06-2010, его денежность, а также соответствие указанным реквизитам.

Определением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2017 года назначена по делу N А12-41455/2015 экспертиза.

На разрешение экспертизы поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли дата подписания договора займа от 01 июня 2010 года N 01/01-062010 дате, указанной в реквизитах договора?

2. Мог ли договор займа от 01 июня 2010 года N 01/01-062010 быть изготовлен позднее даты, которая указанной в договоре?

3. Соответствует ли дата изготовления квитанции к приходному кассовому ордеру от 1 июня 2010 года N 37 дате, указанной в реквизитах квитанции к приходному кассовому ордеру?

4. Могла ли квитанция к приходному кассовому ордеру от 1 июня 2010 года N 37 быть изготовлена позднее даты, которая указанной в квитанции к приходному кассовому ордеру?

Проведение экспертизы поручено экспертам автономной некоммерческой организации "Профессиональная экспертиза" Козлову Михаилу Олеговичу, Позднякову Михаилу Валерьевичу.

Согласно заключению от 24 марта 2017 года N 1548/17 автономной некоммерческой организации "Профессиональная экспертиза" договор займа от 01 июня 2010 года N 01/01-06-2010, квитанция к приходному кассовому ордеру от 01 июня 2010 года N 37 были изготовлены до 09 июля 2012 года.

Установить более точную дату изготовления документов не представляется возможным, ввиду отсутствия у эксперта необходимых образцов для сравнения.

Таким образом, согласно выводам проведенной экспертизы обстоятельств подделки (фальсификации) и изготовления "задним числом" договора займа 01 июня 2010 года N 01/01-06-2010 и квитанции к приходному кассовому ордеру от 1 июня 2010 года N 37 апелляционным судом не установлено.

Выводы, отраженные в заключении эксперта от 24 марта 2017 года N 1548/17 автономной некоммерческой организации "Профессиональная экспертиза", не содержат противоречий.

Представленная в материалы дела рецензия на заключение судебной экспертизы, не принимается судом апелляционной инстанции в качестве надлежащего доказательства, поскольку полномочия специалиста Шведовой Н.Н. (ООО "Региональный экспертный центр "Альтернатива") на рецензирование заключений других экспертов не подтверждены. Процессуальное законодательство и законодательство об экспертной деятельности не предусматривает рецензирование экспертных заключений проведенных в рамках судебных экспертиз. Заключение выдано на основании исследования копии определения Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2017 года о назначении экспертизы, экспертного заключения от 24 марта 2017 года N 1548/17. Выполненная по инициативе конкурсного управляющего ЗАО "Волготрейд" Панковой Г.Н. рецензия содержит лишь субъективную оценку действий эксперта и носит предположительный характер. Кроме того, рецензент не привлекался к участию в деле, не предупреждался об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, рецензирование экспертного заключения производилось без участия эксперта, который не имел возможности представить свои возражения.

Учитывая то обстоятельство, что в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательств, опровергающих выводы эксперта, конкурсным управляющим ЗАО "Волготрейд" Панковой Г.Н. суду не представлено. Ходатайств о назначении повторной или дополнительной экспертизы стороны в суде апелляционной инстанции не заявили.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции договор займа 01 июня 2010 года N 01/01-06-2010 и квитанцию к приходному кассовому ордеру от 1 июня 2010 года N 37 признает достоверными и допустимыми доказательствами.

Учитывая данные доказательства, а также оценивая их в совокупности с иными документами, содержащимися в кассовой книге и кассе должника, приобщенными к материалам дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что денежные средства полученные должником от Мдинарадзе Н.А. по договору займа от 01 июня 2010 года N 01/01-06-2010 были использованы для нужд должника, а в последствие были возвращены Жайворенко С.А. Мдинарадзе Н.А. в полном объеме из средств полученных Жайворенко С.А. из кассы должника.

Поскольку привлечение к субсидиарной ответственности - это мера ответственности руководителя за действия, повлекшие невозможность сформировать конкурсную массу в объеме, достаточном для погашения требований кредиторов должника. Следовательно, руководитель должника может быть привлечен к субсидиарной ответственности, если не передача документов (искажение документов) явилась препятствием для формирования конкурсной массы должника.

Само по себе не указание в бухгалтерской и налоговой отчетности сведений о договоре займа от 01 июня 2010 года N 01/01-06-2010, а также искажение информации в бухгалтерской отчетности, не может являться безусловным основанием для привлечения лица к субсидиарной ответственности.

Отвечая на вопросы апелляционного суда, о том в результате не передачи каких именно документов от Жайворенко С.А. к конкурсному управляющему должника стала невозможной к формированию конкурсная масса должника, представитель конкурсного управляющего затруднился пояснить, указав лишь, что сумма субсидиарной ответственности сформирована из не заявленной к взысканию дебиторской задолженности с ООО ТД "ЧМК".

Поскольку доказательства того, что невозможность формирования конкурсной массы вызвана именно действиями Жайворенко С.А. выразившимися в не указании в налоговой и бухгалтерской документации должника сведений о договоре займа от 01 июня 2010 года N 01/01-06-2010, в материалы дела не представлены, суд апелляционной инстанции, оценив представленные документы по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отказывает в удовлетворении заявленных требований в указанной части.

Таким образом судом апелляционной инстанции установлено, что оснований для обращения в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом у Жайворенко С.А. не было, обязательства в сумме предъявленных требований в размере дебиторской задолженности в размере 6 000 000 руб. возникли до срока указанного конкурсным управляющим в своем заявлении срока на обращение руководителя в арбитражный суд, часть документации должника была передана Жайворенко С.А. конкурсному управляющему в ходе рассмотрения настоящего обособленного спора, а часть документации касающейся суммы субсидиарной ответственности и дебиторской задолженности, была изъята следственными органами у Жайворенко С.А. и приобщена к материалам уголовного дела, что сделало невозможным обратиться ему с исковыми требованиями в суд к ООО ТД "ЧМК" о взыскании дебиторской задолженности. Искажение или неполное указание всех сведений в бухгалтерской и налоговой отчетности должника не привело в невозможности взыскания дебиторской задолженности с ООО ТД "ЧМК". В настоящее время возможность взыскания дебиторской задолженности с ООО ТД "ЧМК" и пополнения конкурсной массы должника не утрачена.

Оценив в совокупности обстоятельства дела и представленные сторонами доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ЗАО "Волготрейд" Панковой Г.Н. о привлечении к субсидиарной ответственности Жайворенко Сергея Александровича по обязательствам ЗАО "Волготрейд" и взыскании в пользу ЗАО "Волготрейд" 6 000 000 руб. следует отказать.

В силу статьи 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела. Денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, также относятся к судебным издержкам согласно статье 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судебная экспертиза проведена на основании определения арбитражного апелляционного суда и от Жайворенко С.А., Селиванова Д.С. на депозитный счет Двенадцатого арбитражного апелляционного суда поступили денежные средства соответственно в размере 50 000 руб. и 125 000 руб., экспертное заключение представлено арбитражному суду.

Согласно представленным вместе с экспертным заключением счета от 24 марта 2017 года N 1548 стоимость экспертизы составила 50 000 руб.

Распределяя судебные расходы по настоящему обособленному спору, суд апелляционной инстанции учитывает, что экспертиза в суде апелляционной инстанции была назначена в связи с проверкой ходатайства Селиванова Д.С. о фальсификации доказательств по делу.

Исходя из вышеуказанных норм процессуального закона и обстоятельств, апелляционный суд при распределении судебных расходов руководствуется принципом возмещения указанных расходов со стороны заявившей ходатайство о фальсификации документов, которое не подтвердилось результатами экспертизы, и возлагает расходы за производство экспертизы в апелляционном суде на Селиванова Д.С.

Руководствуясь статьями 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Волгоградской области от 13 июля 2016 года по делу N А12-41455/2015 отменить.

В удовлетворении заявления конкурсного управляющего закрытого акционерного общества "Волготрейд" о привлечении к субсидиарной ответственности Жайворенко Сергея Александровича по обязательствам закрытого акционерного общества "Волготрейд" отказать.

Возвратить Жайворенко Сергея Александровича из федерального бюджета ошибочно уплаченную чек-ордером от 29 августа 2016 года государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы в размере 3 000 рублей.

Финансово-экономическому отделу Двенадцатого арбитражного апелляционного суда с лицевого счета Двенадцатого арбитражного апелляционного суда перечислить автономной некоммерческой организации "Профессиональная экспертиза" за проведение экспертизы по делу N А12-41455/2015 денежные средства в размере 50 000 рублей.

Финансово-экономическому отделу Двенадцатого арбитражного апелляционного суда с лицевого счета Двенадцатого арбитражного апелляционного суда перечислить Жайворенко Сергею Александровичу денежные средства в размере 50 000 рублей.

Финансово-экономическому отделу Двенадцатого арбитражного апелляционного суда с лицевого счета Двенадцатого арбитражного апелляционного суда перечислить Селиванову Дмитрию Сергеевичу денежные средства в размере 75 000 рублей.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объёме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.В. Грабко

Судьи

Г.И. Агибалова А.Ю. Самохвалова