Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 мая 2017 г. N 09АП-14334/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 10 октября 2017 г. N Ф05-11981/17 настоящее постановление отменено

г. Москва

22 мая 2017 г.

Дело N А40-236273/16

Резолютивная часть постановления объявлена 15 мая 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 мая 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Чеботаревой И.А.,

судей:	Захарова С.Л., Москвиной Л.А.,
при ведении протокола	секретарём судебного заседания Триносом И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УФАС по МО

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.02.2017 по делу N А40-236273/16, принятое судьей Дейна Н.В. (147-2085)

по заявлению ПАО "Мобильные ТелеСистемы"

к УФАС по Московской области

третьи лица: Котюх М.В., ЗАО "СмардКардЛинк"

об оспаривании постановления

при участии:

от заявителя:	Андросова Н.В. по довер. от 01.12.2015 г
от ответчика:	Цховребова Е.Э. по довер. от 02.02.2017 г.
от третьих лиц:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "МТС" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к УФАС России по Московской области (далее - ответчик, Управление, УФАС по МО) об оспаривании и отмене постановления от 21.10.2016 N 08-28/А211-16 по делу об административном правонарушении о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Решением от 28.02.2017 Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил заявленные требования.

Не согласившись с принятым судом решением, заинтересованное лицо обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права. По мнению Управления, ПАО "МТС" является рекламораспространителем и, следовательно, субъектом ответственности по ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ.

В отзыве на апелляционную жалобу заявитель просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей заявителя и ответчика, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, УФАС по МО установлен факт поступления на территории Испании 21.10.2015 в 16:07 на абонентский номер гр. Котюх М.В. +79154589659 CMC- сообщения (отправитель: VTB24) с рекламой следующего содержания: "24,8% на кредит до 31/10. Вам предоставлена сумма до 185000 руб., платеж 7100 руб. Нужен только паспорт! Звоните 8-800-775-23-22", без предварительного согласия абонента или адресата на получение CMC - рекламы.

Абонентский номер +79154589659 выделен ПАО "МТС" гр. Котюх М.В. на основании договора об оказании услуг связи от 14.10.2008.

Антимонопольным органом было установлено, что рассматриваемое CMC-сообщение является рекламой.

Доказательств получения предварительного согласия абонента, гр. Котюх М.В., на получение рекламы услуг ВТБ 24 (ПАО), равно как и иной рекламы от иных лиц не представлено.

Рассматриваемая реклама распространялась на основании договора оказания услуг предоставления доступа к Системе и обработке данных N 194/13 от 01.07.2013, заключенного между БАНК ВТБ 24 и ООО "СМС ТРАФИК", договора N 010413 от 01.04.2013 заключенного между ООО "СМС ТРАФИК" и АО "СКЛ" и агентского договора N D 140755872 от 08.12.2014, заключенного между АО "СКЛ" и ПАО "МТС".

Указанное CMC-сообщение было направлено с буквенного номера "VTB24" в связи с чем административный орган полагает что ПАО "МТС" имело правовую и техническую возможность оценить содержание сообщения и выяснить, имеется ли согласие абонента на получение CMC - рекламы, либо отказаться от распространения рекламы.

Как было установлено антимонопольным органом, в соответствии с п. 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", Федеральный закон "О рекламе" не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламодателя либо реклама - распространителя.

Учитывая изложенное, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что ПАО "МТС" нарушены требования ч. 1 ст. 18 Федерального закона N 38-ФЗ от 13.03.2006 г. "О рекламе", ответственность за нарушение которых предусмотрена ч.1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

По факту выявленных нарушений уполномоченным должностным УФАС по МО в отношении ПАО "МТС" в присутствии представителя Общества составлен протокол от 14.10.2016 N 08-28/А211-16 об административном правонарушении по ч. 1 ст.14.3 КоАП РФ.

На основании указанного протокола заместителем руководителя УФАС по МО рассмотрены материалы дела об административном правонарушении и вынесено постановление от 21.10.2016 N 08- 28/А211-16 о привлечении ПАО "МТС" к административной ответственности по ч. 1 ст.14.3 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 150 000 руб.

Указанное постановление вынесено в отсутствие законного представителя ПАО "МТС" при наличии сведений о надлежащем извещении законного представителя общества о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

Не согласившись с оспариваемым постановлением, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое постановление в полном объеме.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Частью 1 ст. 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В ходе рассмотрения дела судом установлено, что каких-либо доказательств того, что SMS-сообщение рекламного характера формировалось ПАО "МТС" либо оно определяло конечных получателей данного сообщений антимонопольным органом не представлено.

Спорное смс-сообщение доставлено на территории государства Испания, где ПАО "МТС" не оказывает какие-либо услуги связи своим абонентам, так как лицензии на оказание услуг связи на территории Испании не имеет.

В соответствии с разделом 2 Правил оказания услуг телефонной связи N 1342 "Роуминг" - обеспечение оператором связи возможности абоненту с применением идентификационного модуля пользоваться услугами подвижной связи, оказываемыми другим оператором связи, с которым у абонента договор об оказании услуг подвижной связи не заключен.

Услуги по передаче и доставке смс-сообщений в роуминге оказываются другими операторами связи.

Соответственно, ПАО "МТС" в данном случае не может быть операторам связи, который несет ответственность за распространение смс-сообщений рекламного характера, т.к. их пропускает и допускает сеть другого оператора связи, но не ПАО "МТС".

Кроме того, судом установлено, что ПАО "МТС" не может быть признано рекламораспространителем рекламы, так как сеть ПАО "МТС" не задействована в доставке спорного смс-сообщения.

Управление не доказало наличие в действиях ПАО "МТС" состава вменяемого правонарушения, поскольку исходя из существующих договорных обязательств, положений Закона "О рекламе" ПАО "МТС" не являлось рекламораспространителем рассматриваемого SMS-сообщения.

Верховный суд Российской Федерации при рассмотрении дела N 305-АД15- 1441 указал, что именно конечный заказчик рекламы (инициатор рассылки) является рекламораспространителем в силу положений Закона "О рекламе", если это прямо предусмотрено положениями договоров, заключенных между оператором связи и лицами, осуществляющими рассылку сообщений.

Как указано в Постановлении ВС РФ по делу N 305-АД15- 1441, если положениями договора предусмотрено, что именно заказчик является единственным составителем всех SMS- сообщений, отправляемых в рамках договора, т.е. именно он является рекламодателем и рекламораспространителем указанных сообщений, именно он определяет их конечных получателей (абонентов), а исполнитель лишь создает техническую возможность для отправки (распространения), доставки этих сообщений, то оператор связи не может являться рекламораспространителем SMS-сообщения (Постановление Верховного Суда РФ от 30.03.2015 по делу N 305-АД15-1441, А40-99466/2014).

Из материалов дела следует, что SMS-сообщение рекламного характера, поступившее 21.10.2015 в 16-07 на спорный абонентский номер не формировалось ПАО "МТС", текст сообщения никаким образом не привлекает внимание абонента к услугам связи, которые оказываются ПАО "МТС" и ПАО "МТС" не определяло конечных получателей данного сообщений, в том числе и абонента по спорному абонентскому номеру.

По условиям агентского договора ЗАО "СмардКардЛинк" (далее - ЗАО "СКЛ") и ПАО "МТС" от 08.12.2014 N D140755872, ПАО "МТС" не является ни отправителем рассылки, ни тем более заказчиком рассылки.

По условиям договора по поручению ПАО "МТС" ЗАО "СКЛ" обязалось от своего имени совершать фактические действия по оказанию услуг заказчикам SMS- рассылки.

Кроме того, ЗАО "СКЛ" обязалось по поручению ПАО "МТС", но от своего собственного имени осуществлять заключение договоров на оказание услуг по SMS- рассылке (п. 2.1.2 договора).

По условиям договора ЗАО "СКЛ" самостоятельно заключает договоры с заказчиками рассылки, то есть ПАО "МТС" не имеет никакой возможности проконтролировать содержание данных договоров, права и обязанности по таким договорам возникают непосредственно у ЗАО "СКЛ" и заказчика рекламы.

При этом ПАО "МТС" рекомендовало ЗАО "СКЛ" предъявлять требования к заказчикам рассылки при заключении указанных договоров.

В частности, согласно п.п. 1.3, 1.4 приложения N 6 к договору заказчик рассылки должен гарантировать агенту, что SMS-сообщения будут направляться только тем пользователям, которые дали заказчику рассылки предварительное и надлежаще оформленное согласие на получение рекламы или информационных SMS-рассылок по сетям электросвязи.

При этом согласно п.п. 1.2, 1.3 приложения N 1 к договору именно оборудование ЗАО "СКЛ" формирует одно или несколько SMS-сообщений и обращается к SMS-центру ПАО "МТС" с указанием MSISDN пользователя, которому необходимо доставить SMS-сообщения.

Оборудование ПАО "МТС" лишь осуществляет технически доставку SMS-сообщение на номер пользователя с момента получения SMS-сообщения от оборудования ЗАО "СКЛ".

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции, обоснованно пришел к выводу, что ПАО "МТС" не имеет технической, фактической и правовой возможности контроля за получением заказчиком рекламы согласия на ее рассылку, ввиду того, что прямой договор у заказчика SMS-рассылки заключен с ООО "СКЛ", ПАО "МТС" не может быть признано рекламораспространителем спорного SMS-сообщения рекламного характера

ПАО "МТС" не могло повлиять на содержание текста спорного смс-сообщения и на указание наименования банка, оказывающего финансовые услуги так как до момента пересылки смс-сообщения ПАО "МТС" не располагало информацией о содержании смс, а в момент пересылки смс-сообщения по сетям связи, уже нет никакой технической возможности по изменению текстов пересылаемых смс-сообщений.

В этой связи вменение ПАО "МТС" нарушения ч.1 ст. 28 ФЗ "О рекламе" не имеет под собой фактических и правовых оснований.

ПАО "МТС" не формировало текст SMS-сообщений, не определяло круг абонентов-получателей данных SMS-сообщений, спорную SMS-рассылку не осуществляло и не инициировало, следовательно, ПАО "МТС" не может быть признано рекламораспространителем по данному делу.

Таким образом, Управлением не доказан в действиях ПАО "МТС" состав правонарушения, административная ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

В соответствии ч. 2 ст. 211 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не усматривается, поскольку приведенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда и не могут повлечь его безусловную отмену.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.02.2017 по делу N А40-236273/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

С.Л. Захаров Л.А. Москвина