Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 мая 2017 г. N 09АП-15865/17

г. Москва

23 мая 2017 г.

Дело N А40-249612/15

Резолютивная часть постановления объявлена 22 мая 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 мая 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Фриева А.Л.,

Судей: Титовой И.А., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО "Особые экономические зоны" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.02.2017 по делу N А40-249612/15 по иску ООО "Облстройсервис" (ОГРН 1024840823721) к АО "Особые экономические зоны" (ОГРН 1067746539519) о взыскании задолженности по договору N ПП-04 10031 от 22.03.2010 г. в размере 30 648 833,81 рублей, по договору N ПП-04 10072 от 11.10.2010 г. в размере 12 804 159,40 рублей,

при участии в судебном заседании:

от истца: Кочергин И.В. по доверенности от 10.03.2017 г.,

от ответчика: Карпов Е.И. по доверенности от 31.12.2016 г.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Облстройсервис" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к АО "Особые экономические зоны" (далее - ответчик) о взыскании задолженности по договору N ПП-04 10031 от 22.03.2010 г. в размере 30648833,81 рублей, по договору N ПП-04 10072 от 11.10.2010 г. в размере 12804159,40 рублей.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12.04.2016 в удовлетворении заявленного иска было отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2016 указанное решение было оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 21.09.2016 решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.04.2016 и постановление от 28.06.2016 Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-249612/15 отменены, дело передано на новое рассмотрение в тот же арбитражный суд по первой инстанции.

При этом суд кассационной инстанции указал, на необходимость тщательного обсуждения вопроса о том, а не относится ли гарантийное удержание по договору N ПП-04/10031 от 22.03.2010 года в сумме 30 648 833,81 руб., а также гарантийное удержание по договору N ПП-04/10072 от 11.10.2010 в размере 5 908 684,15 руб. к денежным средствам, подлежащим включению в конкурсную массу ООО "Облстройсервис" для дальнейшего расчета с кредиторами данного должника. Также суд кассационной инстанции отметил, что суды первой и апелляционной инстанций не дали должной оценки тому обстоятельству, что контрольный замер осуществляла комиссия, состоящая фактически лишь из сотрудников ответчика со всеми вытекающими из данного обстоятельства правовыми последствиями. Суд округа также указал на необходимость оценки фактических обстоятельств дела с учетом обстоятельств, установленных Арбитражным судом Липецкой области от 07.08.2015 по делу N А36-26/2014, а также с учетом ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

При новом рассмотрении решением Арбитражного суда г. Москвы от 21.02.2017 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Ответчик, не согласившись с решением суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 21.02.2017 отсутствуют.

Как следует из материалов дела, 22.03.2010 между ОАО "ОЭЗ" (Заказчиком) и ООО "Облстройсервис" (Подрядчиком) был заключен договор N ПП-04/10031, предметом которого является выполнение работ по строительству и сдаче в эксплуатацию объекта: "Строительство 1-го пускового комплекса II очереди: ливневой канализации с очистными сооружениями, дорожной инфраструктуры и вертикальной планировки с последующим озеленением (I этап), внутриплощадочных сетей канализации.

В соответствии с п. 4.1 договора стоимость выполняемых подрядчиком работ по договору составляет 637 733 052,50 руб.

В соответствии с п. 1 дополнительного соглашения от 01.11.2012 N 6 к договору срок сдачи объекта в эксплуатацию - 30.06.2013.

В соответствии с абз. 3 п. 6.2.4. договора счета за выполненные работы выставляются подрядчиком с указанием 100% стоимости выполненных работ за вычетом 10% стоимости выполненных работ в счет погашения ранее переведенного аванса и 5%, удерживаемых в качестве обеспечения исполнения подрядчиком обязательств гарантийного периода по договору. Погашение аванса должно быть завершено при оплате последнего счета за выполненные подрядчиком работы.

В соответствии с п. 6.2.2 договора заказчиком был перечислен подрядчику 60 000 000 руб. авансовый и целевой платеж, что подтверждается платежным поручением N 01099 от 13.05.2010.

Заказчик перечислил подрядчику целевые платежи - 92 143 783,64 руб. для закупки оборудования, что подтверждается платежными поручениями N 01890 от 09.08.2010, N 01916 от 10.08.2010.

В соответствии с актами о приемки выполненных работ КС-2 по договору стоимость выполненных ООО "Облстройсервис" работ по договору составляет 612 976 676,67 руб.

Кроме выполнения строительно-монтажных работ подрядчиком также осуществлялась перевозка работников к месту работы стоимостью 9 170 022,86 руб.

Указанные работы и перевозка были оплачены заказчиком на общую сумму 591 497 082,06 руб., из которых: 439 354 082,06 рублей - оплачено, что подтверждается платежными поручениями, 152 143 783,64 рублей - зачтено в счет ранее переведенных авансов и целевых платежей в соответствии с п. 6.2.4. договора.

Заказчиком было удержано 30 648 833,83 руб. в качестве обеспечения подрядчиком обязательств по договору (п. 6.2.4. договора).

30.07.2013 подрядчику для участия в контрольном обмере заказчиком было направлено уведомление N ЮГ-02/4412, которое было получено подрядчиком нарочно 06.08.2013, что подтверждается сделанной на уведомлении отметкой.

По итогам контрольного обмера был составлен акт контрольного обмера от 14.10.2013 N 2, в соответствии с которым общая сумма к снятию с выполнения подрядчика составляет 101 314 181,90 рублей, в том числе из-за превышения объемов оплаченных работ по сравнению с фактически выполненными работами - 76 018 623,76 рублей и из-за допущенного подрядчиком брака - 25 295 558,14 рублей. Подрядчик от подписания указанного акта контрольного обмера отказался, о чем сообщил в письме N 80 от 24.10.2013.

Определением Арбитражного суда Липецкой области от 05.10.2014 по делу N А36-26/2014 было установлено, что стоимость фактически выполненных ООО "Облстройсервис" работ в соответствии с проектной документацией по договору от 22.03.2010 N ПП-04/10031 составляет в ценах на III квартал 2011 г. 362 488 183 рублей; в ходе проведенного исследования установлено, что объем и стоимость фактически выполненных ООО "Облстройсервис" работ по договору от 22.03.2010 г. N ПП-04/10031 не соответствует объемам и стоимости выполненных работ, указанным в актах о приемке выполненных работ КС-2.

В рамках рассмотрения на указанную дату судом была проведена строительно-техническая экспертиза. В результате исследования было установлено, что стоимость невыполненных работ в сопоставлении с актами КС-2 по договору от 22.03.2010 г. N ПП-04/10031 составляет 258 661 592,20 рублей с учетом НДС; в ходе проведенного исследования экспертом установлено, что качество выполненных строительно-монтажных работ по договору от 22.03.2010 N ПП-04/10031 не соответствует требованиям действующих строительных нормативов и проектной документации. Стоимость затрат на устранение дефектов (недостатков), в фактически выполненных ООО "Облстройсервис" работ по договору от 22.03.2010 N ПП-04/10031 составляет в ценах на 1-ый квартал 2015 г. 38 621 099 руб.

30.07.2015 заказчик направил подрядчику письмом N ВМ-02/4270 требование об устранении дефектов по договору в срок до 07.09.2015, указанное требование было получено подрядчиком 31.07.2015. Однако подрядчиком дефекты не были устранены.

Определением Арбитражного суда Липецкой области от 05.10.2015 по делу N А36-26/2014 было установлено требование АО "ОЭЗ" в размере 258 661 592,20 рублей - задолженность за фактически невыполненные, но ранее принятые и оплаченные работы по договору от 22.03.2010 N ПП-04/10031.

Таким образом, стоимость устранения недостатков в выполненных подрядчиком работах составляет 38 621 099 руб., что установлено вступившим в законную силу определением Арбитражного суда Липецкой области от 05.10.2015 по делу N А36-26/2014, имеющим преюдициальное значение по настоящему делу (ч. 2 ст. 69 АПК РФ).

26.10.2015 заказчик направил подрядчику уведомление N ВМ-02/6147 об отказе от исполнения договора на основании пп. "б", "е" п. 15.2 Договора, п. 2 ст. 715 ГК РФ.

Указанное уведомление об отказе от договора было получено подрядчиком 28.10.2015, что подтверждается письмом АО "ДХЛ Интернешнл" от 28.10.2015.

Таким образом, договор был расторгнут 28.10.2015. Поскольку подрядчик отказался устранить дефекты по договору, то заказчик уменьшил стоимость выполненных работ на 38 621 099 руб.

В соответствии с п.1 ст. 131 ФЗ РФ "О несостоятельности (банкротстве)" все имущество должника, имеющееся на дату открытия конкурсного производства (09.10.2014 г.) и выявленное в ходе конкурсного производства, составляет конкурсную массу. По смыслу законодательства, регулирующего вопросы несостоятельности (банкротства), целями и задачами процедуры конкурсного производства, является формирование конкурсной массы и соразмерное удовлетворение конкурсным управляющим требований кредиторов в соответствии с очередностью, установленной ст. 134 ФЗ РФ "О несостоятельности (банкротстве)" за счет средств конкурсной массы.

Согласно п. 1 ст. 126 ФЗ РФ "О несостоятельности (банкротстве)" с даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства все требования кредиторов по денежным обязательствам, об уплате обязательных платежей, иные имущественные требования, за исключением текущих платежей, указанных в пункте 1 статьи 134 Федерального закона, и требований о признании права собственности, о взыскании морального вреда, об истребовании имущества из чужого незаконного владения, о признании недействительными ничтожных сделок и о применении последствий их недействительности могут быть предъявлены только в ходе конкурсного производства.

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 15.10.2014 по делу N А36-26/2014 ООО "Облстройсервис" признано несостоятельным (банкротом) и в отношении него открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев.

Как указал суд первой инстанции, в связи с тем, что в отношении истца введено конкурсное производство подлежащая уплате задолженность ответчика в размере 30 648 833,81 руб. за выполненные истцом работы по договору, удерживаемая ответчиком, составляет конкурсную массу должника, за счет которой подлежит удовлетворению требования кредиторов в деле о несостоятельности (банкротстве) истца (в том числе по текущим платежам), и подлежит возврату должнику (Истцу), поскольку с момента введения процедуры банкротства в отношении истца, дальнейшее удержание имущества истца (денежных средств) ответчиком противоречит целям и задачам процедуры банкротства (конкурсного производства), положениям ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", и нарушает права и законные интересы кредиторов и должника. Апелляционный суд с учетом указаний суда кассационной инстанции соглашается с данным выводом суда первой инстанции и не находит оснований для его переоценки.

Факт выполнения работ подтвержден определением Арбитражного суда Липецкой области от 05.10.2015 по делу N А36-26/2014 и повторно не подлежит доказыванию в рамках настоящего спора на основании ч. 2 ст. 69 АПК РФ.

Данная сумма не является авансом и не подлежит зачету к сумме гарантийных обязательств в размере 30 648 833,81 руб.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно удовлетворил исковые требования в этой части.

11.10.2010 между ОАО "ОЭЗ" (заказчиком) и ЗАО "ОПТИМА ЭНЕРГОСТРОЙ" (подрядчиком) также был заключен договор N ПП-04/10072, предметом которого является выполнение работ по строительству и сдаче в эксплуатацию объекта: "ПС 220/110/10 кВ 1-го пускового комплекса II очереди энергетического комплекса (в том числе: ПС 22/110/10 кВ, охранная проходная, здания вспомогательного назначения N 1 - 2, заходы ВЛ 220 кВ, электроснабжение ПО кВ от ПС ПО кВ до ПС 220 кВ "Казинка", электроснабжение 10 кВ от ПС ПО кВ до ЗРУ 10 кВ "Казинка", ТП, система видеонаблюдения и охранно-пожарная сигнализация, здание насосной пожаротушения, пожарный резервуар, здание очистных сооружений, здание камеры переключения задвижек, наружный питьевой и противопожарный водопровод, наружные сети хозяйственно-бытовой и ливневой канализации, маслопровод, дороги, площадки и отмостки, ограждение) в ОЭЗ "ППТ Липецк" (Грязинский район Липецкой области).

В соответствии с п. 4.1 договора стоимость выполняемых подрядчиком работ по договору составляет 1 958 059 677,40 руб.

Заказчик перечислил подрядчику аванс по договору 195 805 967,74 руб., что подтверждается платежным поручением N 02755 от 03.11.2010.

06.06.2011 между АО "ОЭЗ" (заказчиком), ЗАО "ОПТИМА ЭНЕРГОСТРОЙ" (подрядчиком), ООО "Облстройсервис" (новым подрядчиком) было заключено соглашение о перемене лица в обязательстве (о передаче прав и обязанностей по договору), в соответствии с которым ЗАО "ОПТИМА ЭНЕРГОСТРОЙ" передало, а ООО "Облстройсервис" приняло обязательства подрядчика по договору N ПП-04/10072 от 11.10.2010.

На момент подписания указанного соглашения о перемене лица в обязательстве неотработанный ЗАО "ОПТИМА ЭНЕРГОСТРОЙ" аванс по договору составлял 195 685 901,21 рублей (п. 2.6. соглашения).

Неотработанный аванс по договору в размере 195 685 901,21 рублей был перечислен ЗАО "ОПТИМА ЭНЕРГОСТРОЙ" новому подрядчику ООО "Облстройсервис" в силу п. 1.7 Соглашения в качестве аванса по договору.

В соответствии с п. 6.2.5 договора счета за выполненные работы выставляются подрядчиком с указанием 100% стоимости выполненных работ за вычетом 10% стоимости выполненных работ в счет погашения ранее переведенного аванса и 5%, удерживаемых в качестве обеспечения исполнения подрядчиком обязательств гарантийного периода. Погашение аванса должно быть завершено при оплате последнего счета за выполненные подрядчиком работы.

В соответствии с актами о приемки выполненных работ КС-2, справками о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 по договору, стоимость выполненных ООО "Облстройсервис" (подрядчик) работ по договору составляет 116 973 017,68 руб.

Заказчиком было оплачено подрядчику за выполненные работы 100 447 630,57 рублей, что подтверждается платежными поручениями, а 11 697 301,77 руб. зачтено в счет погашения ранее переведенного аванса в соответствии с п. 6.2.5. договора.

Заказчиком было удержано 5 908 684,15 руб. в качестве обеспечения подрядчиком обязательств гарантийного периода по договору (п. 6.2.5 договора).

Неотработанный подрядчиком аванс по договору составил 183 988 599,44 руб. (195.685.901,21 - 11.697.301,77).

В соответствии с п. 1 дополнительного соглашения от 21.12.2012 N 2 к договору срок окончания подрядчиком работ - 30.06.2013.

К 30.06.2013 работы подрядчиком не были завершены, объект в эксплуатацию не сдан.

18.02.2014 заказчик направил подрядчику уведомление N ВТ-02/931 об отказе от исполнения договора на основании пп. "м" п. 15.2 договора, п. 2 ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с существенным нарушением срока выполнения работ и сдаче объекта в эксплуатацию по договору.

Почтовый конверт с Уведомлением был возвращен с отделения почтовой связи 21.04.2014 с отметкой об истечении срока хранения. Данный договор был расторгнут 21.04.2014.

Факт наличия и размер дебиторской задолженности в сумме 6 895 475,25 руб. по договору N ПП-04/10072 от 11.10.2010 подтвержден ответчиком документально, что отражено в Акте N 3 контрольного обмера от 14.10.2013.

Указанный документ составлен по результатам контрольного обмера выполненных работ на объекте "ПС 220/110/10 кВ 1-го пускового комплекса II очереди энергетического комплекса" комиссией из представителей ответчика и представителей ОАО "ОЭЗ ППТ "Липецк".

В Акте контрольного обмера комиссия ответчика установила факт выполнения истцом следующих работ по Договору N ПП-04/10072:

* по объекту "Здание КПП" - кладка стен, на сумму 322 998,7 рублей (п.2 Акта, Приложение N 2 к Акту);

* по объекту "Здание ОПУ" - металлоконструкции кровли, на сумму 1 262 519,7 рублей (п.3 Акта, Приложение N 3 к Акту);

* по объекту "Здание ОПУ" - кладка стен, на сумму 1 373 340,68 рублей (п. 4 Акта, Приложение N 4 к Акту);

* по объекту "ЗВН-1" - колонны второго этажа на отм. +3,600, на сумму 135 698,8 рублей (п. 6 Акта, Приложение N 5 к Акту);

* по объекту "Здание насосной станции и станции переключения задвижек" - кладка стен, на сумму 83 079,22 рублей (п. 8 Акта, Приложение N 6 к Акту);

* по объекту "Здание очистных сооружений с маслосборником" - кладка стен, на сумму 481 183,11 рублей (п. 10 Акта, Приложение N 7 к Акту);

* монтирование КНС в корпусе BIO PLAST, на сумму 3 236 655,04 рублей (п. 11 Акта, Приложение N 8 к Акту).

Общая сумма неоплаченных работ в соответствии с Актом N 3 составила 6 895 475,25 руб.

В Акте комиссия указала, что все перечисленные выше работы выполнены Подрядчиком (Истцом), но не оплачены Заказчиком (Ответчиком). Тем самым, Ответчик подтвердил, что имеет перед Истцом задолженность по оплате выполненных работ в общей сумме 6 895 475,25 рублей. Расчет стоимости выполненных работ произвел сам Ответчик.

Подписав Акт контрольного обмера N 3, Ответчик признал факт выполнения работ, рассчитал стоимость выполненных работ, и принял их. Данные работы имеют для Ответчика потребительскую ценность.

Как указал суд первой инстанции, в связи с тем, что в отношении истца введено конкурсное производство подлежащая уплате задолженность ответчика в размере 5 908 684,15 руб. за выполненные истцом работы по договору, удерживаемая ответчиком, составляет конкурсную массу должника, за счет которой подлежит удовлетворению требования кредиторов в деле о несостоятельности (банкротстве) истца (в том числе по текущим платежам), и подлежит возврату должнику (Истцу), поскольку с момента введения процедуры банкротства в отношении истца, дальнейшее удержание имущества истца (денежных средств) ответчиком противоречит целям и задачам процедуры банкротства (конкурсного производства), положениям ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", и нарушает права и законные интересы кредиторов и должника. Апелляционный суд с учетом указаний суда кассационной инстанции также соглашается с данным выводом суда первой инстанции и не находит оснований для его переоценки.

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием к отмене судебного акта.

Судом первой инстанции исследованы обстоятельства, имеющие значение для настоящего дела, дана надлежащая оценка имеющимся в деле доказательствам.

Расходы по уплате госпошлины относятся на ответчика в соответствии со статьями 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 21.02.2017 по делу N А40-249612/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Л. Фриев

Судьи

И.А. Титова В.Я. Гончаров