Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 24 мая 2017 г. N 07АП-3153/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 26 сентября 2017 г. N Ф04-3446/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Томск

24 мая 2017 г.

Дело N А27-19003/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 17 мая 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 мая 2017 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Полосина А.Л.

судей Бородулиной И.И., Усаниной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бранд Н.О. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Костычева Э.В. по доверенности от 01.09.2016 года (сроком до 31.08.2017 года)

от заинтересованного лица: Заречнева А.С. по доверенности N 03-16/11054 от 12.12.2016 года (сроком до 31.12.2017 года)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Кафе "Горная Жемчужина", г. Москва (N 07АП-3153/17)

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 20 февраля 2017 года по делу N А27-19003/2016 (судья Семёнычева Е.И.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Кафе "Горная Жемчужина", г. Москва (ИНН 4214001680, ОГРН 1024201389508)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Кемеровской области, г. Междуреченск (ОГРН 1044214009861, ИНН 4214005003)

о признании недействительным решения от 07.06.2016 года N 47 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения",

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Кафе "Горная Жемчужина" (далее по тексту - заявитель, ООО "Кафе "Горная Жемчужина", Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Кемеровской области (далее по тексту - заинтересованное лицо, Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 07.06.2016 года N 47 "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части привлечения к ответственности по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 447 466,80 руб., доначисления налога по УСН в размере 1 118 417 руб., пени в размере 276 322,90 руб., а также в части привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации, просит снизить штраф по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации до назначенного налоговым органом.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 20 февраля 2017 года заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области от 20 февраля 2017 года отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных ООО "Кафе "Горная Жемчужина" требований, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает, что судом первой инстанции необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица ООО "Строй Интер", поскольку указанное Общество было необходимо привлечь к участию в деле для проверки обоснованности выводов налогового органа относительно мнимости сделки и создания фиктивного документооборота между Обществом и контрагентом, в результате чего заявитель был лишен права на защиту, всестороннего и полного исследования доказательств; указывает на нарушение судом первой инстанции требований статьи 170 АПК РФ, выразившиеся в том числе: в решении указано лицо, не присутствовавшее в судебном заседании 20.02.2017 года (Савостикова Т.А. государственный налоговый инспектор), не указано, что налогоплательщик заявлял свои требования, мотивируя тем, что налоговым органом не доказана мнимость сделки, арбитражным судом приведены только частично мотивы, по которым он отклонил приведенные заявителем доводы; судом первой инстанции не приняты во внимание доводы заявителя о допущенных налоговым органом существенных нарушениях процедуры рассмотрения материалов проверки, в частности, в ходе налоговой проверки истребовались документы, касающиеся деятельности налогоплательщика лицом, которое впоследствии вынесло оспариваемое решение о привлечении к налоговой ответственности; судом первой инстанции необоснованно принято во внимание в качестве доказательства заключение эксперта Архипченко Д.Н., несмотря на то, что заявителем представлены доказательства несоответствия заключения эксперта требованиям Федерального закона N 73-ФЗ от 31.05.2001 года, а также доказательства о недопустимости указанным лицом осуществлять экспертную деятельность; арбитражным судом необоснованно отклонено ходатайство заявителя о признании недопустимым доказательством протокола допроса директора ООО "СтройИнтер" Зимбиль Д.Ю., так как он получен вне рамок каких-либо налоговых проверок; необоснованно отклонены доводы Общества о том, что на момент вынесения обжалуемого решения налоговый орган не имел в своем распоряжении ни учредительные документы ООО "СтройИнтер", ни допрос директора ООО "СтройИнтер" о сделке с налогоплательщиком, документы от ПАО "Сбербанк России" получены Инспекцией вне рамок налоговых проверок в нарушение требований статьи 93.1 НК РФ; полагает, что к моменту вынесения решения срок давности привлечения налогоплательщика к ответственности за неуплату налога за 2012 год истек; выводы арбитражного суда о законности привлечения заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 126 НК РФ не обоснованы; кроме того, полагает, что Обществу необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о снижении штрафа до назначенного налоговым органом по статье 123 НК РФ.

Подробно доводы ООО "Кафе "Горная Жемчужина" изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержал доводы жалобы по основаниям в ней изложенным.

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу и ее представитель в судебном заседании, возражали против доводов жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу заявителя не подлежащей удовлетворению, поскольку суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии правовых оснований для отказа в удовлетворении заявленных требований; судом дана надлежащая оценка всем представленным в материалы дела доказательствам, а также доводам, как налогоплательщика, так и налогового органа.

Письменный отзыв заинтересованного лица приобщен к материалам дела.

В ходе судебного заседания представителем заявителя в письменном виде заявлено ходатайство о вызове в суд и участии в деле в качестве специалиста - Ершова Алексея Александровича - эксперта ООО "Научно-исследовательский институт судебных экспертиз горной промышленности", для дачи пояснений по рецензии N 01/17 на заключение эксперта N 01/01/2016 от 01.02.2016 года в защиту позиции налогоплательщика о незаконности экспертного заключения Архипченко Д.Н., в части вопросов, касающихся рассматриваемого дела.

Суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства Общества о вызове специалиста, так как Обществом документально не подтверждено, что указанное лицо отвечает критериям, определенным в статье 55.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и, кроме того, суд не усматривает необходимость привлечения к участию в деле специалиста при имеющихся в материалах дела письменных доказательствах.

Проверив материалы дела, в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области от 20 февраля 2017 года не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО "Кафе "Горная Жемчужина", по результатом которой принято решение от 07.06.2016 года N 47 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушений", которым Общество привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 447 366,80 руб., к ответственности, предусмотренной статьей 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 1 800 руб., к ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 40 040 руб.

Обществу предложено уплатить доначисленную сумму налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2012, 2013 годы в размере 1 118 417 руб. и пени в размере 278 322,90 руб., а также уменьшить излишне исчисленный и уплаченный налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2014 год в размере 18 000 руб.

ООО "Кафе "Горная Жемчужина" обратилось в Управление ФНС России по Кемеровской области с апелляционной жалобой, в которой просило признать недействительным указанное решение.

Решением Управления ФНС России по Кемеровской области от 10.08.2016 года N 507 апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения, решение Инспекции от 07.06.2016 года N 47 оставлено без изменений и утверждено.

Указанные выше обстоятельства явились основанием для обращения Общества в Арбитражный суд Кемеровской области с настоящим требованием.

Оставляя заявленные ООО "Кафе "Горная Жемчужина" требования без удовлетворения, суд первой инстанции пришел к выводу о соответствии оспариваемого решения Инспекции требованиям действующего законодательства и отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная инстанция, оставляя без изменения обжалуемый судебный акт, исходит из следующего.

По смыслу части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действий (бездействия) закону и нарушение актом, решениями, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с частью 1 статьи 65 и частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ обязанность доказывания законность принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял это решение.

По эпизоду привлечения налогоплательщика к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 1800 руб., арбитражным судом установлено следующее.

Как следует из текста оспариваемого решения, основанием привлечения к ответственности послужили выводы налогового органа о неисполнении налогоплательщиком требований о предоставление документов, направленных в адрес налогоплательщика в рамках выездной налоговой проверки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 93 НК РФ, должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого налогоплательщика, плательщика сбора, налогового агента необходимые для проверки документы посредством вручения этому лицу (его представителю) требования о представлении документов.

Должностное лицо налогового органа уполномочено истребовать у налогоплательщика документацию, необходимую для проведения налоговой проверки.

Согласно подпункту 5 и 7 пункта 1 статьи 23 НК РФ, налогоплательщики обязаны представлять налоговым органам документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов, а также необходимую информацию и документы в случаях и порядке, предусмотренном законодательством.

Пунктом 4 статьи 93 НК РФ установлено, что отказ проверяемого лица от представления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки признаются налоговым правонарушением и влекут ответственность, предусмотренную статьей 126 настоящего Кодекса.

Исходя из пункта 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации, непредставление в установленный срок налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, если такое деяние не содержит признаков налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 119, 129.4 и 129.6 настоящего Кодекса, а также пунктом 1.1 настоящей статьи, влечет взыскание штрафа в размере 200 рублей за каждый непредставленный документ.

Из материалов дела следует, что налоговым органом в адрес Общества направлялись требования о предоставлении документов N N178 от 29.07.2015 года, N17612 от 15.01.2016 года.

Во исполнение требований налогового органа часть документов, указанных в требованиях, представлена своевременно, между тем, требования налогового органа в полном объеме так и остались не исполненными.

Как указал руководитель налогоплательщика Байкалова И.Ю., истребуемые документы изъяты УЭБ и ПК ГУ МВД России по Кемеровской области.

Однако, согласно письму УЭБ и ПК ГУ МВД России по Кемеровской области от 30.07.2015 года N 3/6/30-10384 запрашиваемые налоговым органом документы возвращены 21.07.2015 года в адрес ООО "Кафе "Горная жемчужина", что, в свою очередь, подтверждается распиской от 21.07.2015 года о получении документов ООО "Кафе "Горная жемчужина", подписанной главным бухгалтером Маньковской Н.А.

Как установлено судом первой инстанции, и обратного не доказано заявителем, отсутствие необходимых документов у Общества, запрашиваемых налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки, не опровергнуто.

В связи с чем, вывод суда первой инстанции об обоснованном привлечении налогоплательщика к ответственности, предусмотренной статьей 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 1 800 руб., является обоснованным.

По эпизоду доначисления налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения в размере 1 118 417 руб., исчисления пени в размере 278 322,90 руб., привлечения к ответственности по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции установлено следующее.

Как следует из текста оспариваемого решения, основанием для принятия решения в указанной части послужил вывод налогового органа о создании искусственного документооборота в виде фиктивного заключения договора уступки права требования от 01.09.2012 года б/н между ООО "Кафе "Горная жемчужина" и ООО "Строй Интер" в отсутствие реальной деловой цели и экономического смысла с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налоговой базы по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.11 НК РФ упрощенная система налогообложения организациями применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. Переход к упрощенной системе налогообложения или возврат к иным режимам налогообложения осуществляется организациями добровольно в порядке, предусмотренном главой 26.2 Кодекса.

Применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (за исключением налога, уплачиваемого с доходов, облагаемых по налоговым ставкам, предусмотренным пунктами 1.6, 3 и 4 статьи 284 настоящего Кодекса), налога на имущество организаций (за исключением налога, уплачиваемого в отношении объектов недвижимого имущества, налоговая база по которым определяется как их кадастровая стоимость в соответствии с настоящим Кодексом). Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией (включая суммы налога, подлежащие уплате при завершении действия таможенной процедуры свободной таможенной зоны на территории Особой экономической зоны в Калининградской области), а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 настоящего Кодекса (пункт 2 статьи 346.11 НК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 249 НК РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав. Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах (пункт 2 статьи 249 НК РФ).

В силу части 1 статьи 382 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. В соответствии с пунктом 1 статьи 384 Гражданского кодекса Российской Федерации права нового кредитора ограничены пределами прав прежнего кредитора.

В силу пункта 1 статьи 388 Гражданского кодекса Российской Федерации уступка требования кредитором (цедентом) другому лицу (цессионарию) допускается, если она не противоречит закону.

Исходя из вышеизложенных норм права, денежные средства, поступившие цессионарию в погашение дебиторской задолженности, являются его доходом и учитываются при определении налоговой базы по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

В силу положений статьей 41, 247, 251 НК РФ право на уменьшение доходов на сумму произведенных расходов возникает при соблюдении налогоплательщиком следующих условий: 1) обоснованность (экономическая оправданность затрат); 2) документальное подтверждение затрат.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53) представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера) (пункт 3 Постановления N 53).

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом (пункт 10 указанного постановления).

Из положений Постановления N 53 следует, что доводы налогового органа о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды должны основываться на совокупности доказательств, с бесспорностью подтверждающих наличие обстоятельств, свидетельствующих о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

При рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды.

Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

При оценке доказательств, подтверждающих или опровергающих реальность осуществления хозяйственных операций, необходима проверка их достоверности (часть 3 статьи 71 АПК РФ).

В ходе мероприятий налогового контроля Инспекцией установлены следующие обстоятельства.

06.04.2012 года между МУП "Горводоканал" (Цедент) и ООО "Кафе "Горная жемчужина" (Цессионарий) заключен договор уступки права требования к МУП "Котельные и тепловые сети", согласно которому Цедент уступает, а Цессионарий принимает право требования к МУП "Котельные и тепловые сети" (Должник) в сумме 28 178 756,55 руб. (в т.ч. НДС - 4 298 454,38 руб.), возникшему на основании, в том числе договора N 387 от 01.01.2005 года на отпуск питьевой воды, прием сточных вод и загрязняющих веществ. В соответствии с дополнительным соглашением (приложение N1 к договору) от 06.04.2012 года в счет уступаемого права по договору об уступке права требования от 06.04.2012 года Цессионарий производит оплату в размере 729 630 руб. (в том числе НДС - 111 299,49 pyб.).

01.09.2012 года МУП "Котельные и тепловые сети" и ОАО "Тепло" заключили договор о переводе долга, согласно которому ОАО "Тепло" принимает на себя обязательства МУП "Котельные и тепловые сети", возникшие из договора N 387 от 01.01.2005 года на отпуск питьевой воды, прием сточных вод и загрязняющих веществ, заключенного между МУП "Котельные и тепловые сети" и МУП "Горводоканал".

Согласно пункту 1.2. договора ОАО "Тепло" принимает на себя обязательство по возврату ООО "Кафе "Горная жемчужина" (Кредитор) на основании договора об уступке права требования от 06.04.2012 долга в сумме 28 178 756,55 руб. (в т.ч. НДС - 4 298 454,38 руб.).

В свою очередь, 01.09.2012 года ООО "Кафе "Горная жемчужина" (Кредитор), учредителем и руководителем которого является Байкалова И.Ю., заключило договор уступки права требования с ООО "Строй Интер" в лице генерального директора Зимбиля Д. К). (Новый кредитор).

Согласно пункту 1.1. договора, Кредитор (ООО "Кафе "Горная жемчужина") передает, а Новый кредитор (ООО "Строй Интер") принимает принадлежащее Кредитору право требования к ОАО "Тепло" (далее - Должник), возникшее в результате невыполненных обязательств должником по договору. Размер уступаемых прав требования по договору составляет 28 178 756,55 руб.

При этом договор от 01.09.2012 года, заключенный налогоплательщиком с ООО "Строй Интер", не содержит информации, сведений и документов, подтверждающих возникновение права требования уступаемого долга либо переуступаемого долга со ссылками на первичные бухгалтерские документы, подтверждающие возникновение долга.

Кроме того, согласно выписке по расчетному счету ООО "Строй Интер" отсутствует и оплата за уступаемое право требования, в то время как договором предусмотрено, что право собственности у ООО "Строй Интер" на уступаемое право требования возникает с момента полной оплаты по нему.

Согласно содержанию договора от 01.09.2012 года, в качестве Цедента выступает ООО "Кафе "Горная жемчужина", ООО "Строй Интер" выступает в качестве Цессионария.

Из анализа расчетного счета ООО "Строй Интер" следует, что в проверяемом периоде на расчетный счет данной организации по договору уступки права требования от 01.09.2012 года от ОАО "Тепло" поступили денежные средства в общем размере 18 640 289,16 руб. При этом согласно регистрам бухгалтерского учета у ОАО "Тепло" отсутствовала кредиторская и дебиторская задолженность как перед ООО "Строй Интер", так и перед ООО "Кафе "Горная Жемчужина".

Указанные денежные средства в размере 18 625 000 руб. в течение 1-2 дней перечислены взаимозависимой организации ООО "ТаГо", учредителем и руководителем которой является Байкалова И.Ю., поставщику ООО "ТаГо" - ООО "СНК" в размере 1 000 000 руб., а также в размере 2 995 000 руб. перечислены на расчетный счет Байкаловой И.Ю., которая в ходе проведения Инспекцией допроса 08.02.2016 года отказалась от пояснений по данному факту, ссылаясь на положения статьи 51 Конституции РФ.

В ходе проведения Инспекцией допроса 19.05.2016 года Байкалова И.Ю. пояснила, что возвращала указанные денежные средства наличными, но кому именно, указать не смогла.

Остальная часть оплаты по договору уступки права между ООО "Кафе "Горная Жемчужина" и ООО "Строй Интер" произведена зачетом в счет погашения кредиторской задолженности за услуги теплоснабжения ООО "Кафе "Горная Жемчужина", ООО "ТаГо", ООО "Торговый дом "Таежный", учредителем которого до 05.10.2015 года являлась также Байкалова И.Ю.

Учитывая изложенные обстоятельства, Инспекция пришла к выводу, что фактически указанные денежные средства получены Байкаловой И.Ю., сделка между ООО "Кафе "Горная жемчужина" и ООО "Строй Интер" совершена лишь для вида без намерения создать соответствующие правовые последствия.

Кроме того, отсутствие факта реальности сделки между ООО "Кафе "Горная жемчужина" и ООО "Строй Интер" и, как следствие, получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в виде занижения дохода подтверждается совокупностью собранных Инспекцией в ходе проведения выездной налоговой проверки доказательств.

В отношении ООО "Строй Интер" налоговым органом установлено, что организация состоит на налоговом учете в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 18 по г. Москве с 13.07.2012 года. Учредителем и руководителем в ЕГРЮЛ значится Зимбиль Д.Ю.

Как следует из пояснений Зимбиля Д.Ю., он за вознаграждение в сумме 1 500 руб. учредил ООО "Строй Интер", действует ли организация на настоящий момент не знает, не знает где находится организация, где хранится печать, о деятельности фирмы ничего не знает. На вопросы относительно организации ОАО "Тепло", с расчетного счета которой осуществлено перечисление денежных средств в сумме 18 640 289 на расчетный счет ООО "СтройИнтер" указал, что данная организация ему не знакома, заключались ли договоры с ОАО "Тепло" не знает; кроме того указал, что в настоящее время не работает, является студентом дневной формы обучения в Московском институте физической культуры и спорта.

Согласно заключению эксперта N 01/01/2016 от 01.02.2016 года, подписи от имени Зимбиля Д.Ю. на договоре от 01.09.2012 года выполнены не Зимбилем Д.Ю.

Налоговая отчетность, представленная ООО "Строй Интер" за 2012 год не подтверждает получение 18 640 289,16 руб. от ОАО "Тепло" по договору уступки права требования от 01.09.2012 года, за 2013 год налоговая отчетность Обществом не представлена.

Из пояснений Раевского П.В., являющегося в спорный период директором МУП "Котельные и тепловые сети" следует, что в отношении заключения договора об уступке права требования от 06.04.2012 года между МУП "Горводоканал" и ООО "Кафе "Горная Жемчужина" пояснить ничего не может, при этом относительно обстоятельств заключения договора о переводе долга от 01.09.2012 года между ОАО "Тепло" и МУП "Котельные и тепловые сети" сослался на подписание договора по указанию Администрации г. Междуреченска, каким образом происходила оплата по данному договору, не знает, ООО "Строй Интер" ему не знакомо.

Допрошенный налоговым органом в качестве свидетеля Выходцев А.В., директор ОАО "Тепло", подтвердил факт подписания договора от 01.09.2012 года между ОАО "Тепла" и МУП "Котельные и тепловые сети" по инициативе Администрации г. Междуреченска, указав, что оплата по данному договору производилась частично на расчетный счет ООО "Строй Интер", остальная часть долга оплачена погашением задолженности ООО "Кафе "Горная Жемчужина", ООО "ТаГо", ООО "Торговый дом "Таежный". При этом Выходцев А.В. указал, что ООО "Строй Интер" ему не знакомо.

Таким образом, Раевский П.В. и Выходцев А.В. подтвердили реальность хозяйственной операции, факт заключения договора между ОАО "Тепла" и МУП "Котельные и тепловые сети" по инициативе Администрации г. Междуреченска, между тем, ООО "Строй Интер" им не знакомо.

Факт регистрации контрагентов в Едином государственном реестре юридических лиц, открытие расчетных счетов не является достаточным доказательством, свидетельствующим о реальности как существования юридического лица, так и проводимых им хозяйственных операций. Данная информация носит справочный характер и не характеризует контрагентов как добросовестных, надежных и стабильных участников хозяйственных взаимоотношений.

При этом доводов в обоснование выбора ООО "Строй Интер" в качестве нового кредитора заявителем не приведено.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что представленные заявителем документы не подтверждают факт совершения реальных хозяйственных операций с ООО "Строй Интер", спорная сделка между ООО "Кафе "Горная жемчужина" и ООО "Строй Интер" оформлена лишь для вида без намерения создать соответствующие правовые последствия.

При этом налогоплательщиком, по требованию налогового органа, не представлены документы, в том числе договор от 01.09.2012 года с приложениями и дополнениями к нему, по взаимоотношениям с ООО "Строй Интер", как и не представлены, в свою очередь, ООО "Строй Интер"" документы, подтверждающие финансово-хозяйственные отношения между организациями.

Следовательно, выводы Инспекции о том, что денежные средства, перечисленные ОАО "Тепло" в адрес ООО "Строй Интер" в сумме 18 640 289,16 руб., являются доходом ООО "Кафе "Горная жемчужина" и подлежат включению в налоговую базу по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, являются обоснованными.

Доводы налогоплательщика, со ссылкой на то обстоятельство, что ООО "Кафе "Горная жемчужина" не получало дохода в размере 18 640 289,16 руб., а получило только оплату согласно дополнительному соглашению к договору об уступке права требования от 01.09.2012 года в сумме 729 630 руб. путем зачета взаимных требований, представленного в ходе судебного разбирательства, а также акт зачета от 05.10.2012 года, акт сверки, арбитражным судом правомерно отклонены с учетом установленного факта отсутствия взаимоотношений налогоплательщика с ООО "Строй Интер".

Ссылка налогоплательщика на то, что налоговым органом не доказано, что Общество совершило мнимую сделку и создало фиктивный документооборот, и тот факт, что материалами дела подтверждается наличие хозяйственных отношений ООО "Строй Интер", подлежит отклонению апелляционным судом как несостоятельная.

В отношении взаимоотношений ООО "СНК" и ООО "Строй Интер" в ходе проводимой проверки в соответствии со статьей 93.1 НК РФ направлены поручения об истребовании документов у ООО "СНК" (N 45359 от 08.02.2016 года) и ООО "ТаГо" (N 45050 от 22.01.2016 года).

Согласно полученных ответов налоговых органов, на учете в которых зарегистрированы ООО "СНК" и ООО "ТаГо", следует, что истребуемые документы по выставленному требованию о представлении документов (информации) данными организациями представлены не были, тем самым факты хозяйственных взаимоотношений с ООО "Строй Интер" не подтверждены.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля в соответствии со статьей 93.1 НК РФ, налоговым органом направлено поручение об истребовании документов N 46807 от 30.05.2016 года у Симоновой А.Б., являющейся работником ООО "СНК", а также в соответствии со статьей 90 НК РФ направлено поручение о допросе Симоновой А.Б. N 3194 от 20.05.2016 года относительно представления документов и информации в части получения на ее счет денежных средств в виде беспроцентного займа от ООО "СНК".

Налогоплательщик ошибочно указывает в жалобе о том, что налоговым органом не выяснялись обстоятельства взаимоотношений ООО "СНК" и ООО "ТаГо" с ООО "Строй Интер", которые по результатам проверки подтверждены не были.

В отношении ООО "Строй Интер" Инспекцией установлено отсутствие ведения финансово-хозяйственной деятельности, отсутствие исполнения налоговых обязательств в части исчисления и уплаты налогов с суммы сделки по уступке прав требования, отсутствие исполнительного органа в лице заявленного при регистрации руководителя Зимбиля Д.Ю.

Проведенными мероприятиями налогового контроля установлено, что заявленный при регистрации ООО "Строй Интер" учредитель и руководитель Зимбиль Д.Ю. не является в действительности руководителем, что подтверждает факт отсутствия реального (действительного) руководства указанной организацией, следовательно, в силу части 1 статьи 53 Гражданского кодекса РФ свидетельствует о неправоспособности данной организаций.

Проверкой установлено, что ООО "Строй Интер" не осуществляло реальной финансово-хозяйственной деятельности и создано для создания фиктивного документооборота с целью обналичивания денежных средств. Через ООО "Строй Интер" денежные средства проходили транзитом и в дальнейшем перечислялись взаимозависимым организациям ООО "Кафе "Горная жемчужина", ООО ТД "Таежный", ООО "ТаГо" ИНН 0411123344, ООО "ТаГо" ИНН 4214030610, а также Байкаловой И.Ю. - учредителю и руководителю взаимозависимых организаций.

При таких обстоятельствах, довод налогоплательщика о том, что налоговым органом не установлено, велась ли хозяйственная деятельность ООО "Строй Интер" с иными организациями, является несостоятельным.

Доводы апеллянта о незаконности отказа суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства Общества о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, ООО "Строй Интер", отклоняются как несостоятельные.

Согласно части 1 статьи 51 АПК РФ, третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон.

Согласно пункту 2 той же статьи, третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, пользуются процессуальными правами и несут процессуальные обязанности стороны, за исключением права на изменение основания или предмета иска, увеличение или уменьшение размера исковых требований, отказ от иска, признание иска или заключение мирового соглашения, предъявление встречного иска, требование принудительного исполнения судебного акта.

При решении вопроса о допуске в процесс третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, суд обязан исходить из того, какой правовой интерес имеет данное лицо.

Как правомерно установлено судом первой инстанции, предметом рассматриваемого дела является законность решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 47, вынесенного в отношении ООО "Кафе "Горная Жемчужина".

Указанное решение принято налоговым органом по итогам проведенной налоговой проверки Общества и сделанным по ее итогам выводам. В рамках рассматриваемого дела арбитражным судом исследуется и оценивается законность и обоснованность принятого налоговым органом решения, в том числе законность и обоснованность ее выводов об основаниях доначисления налоговых обязательств ООО "Кафе "Горная Жемчужина".

Обжалуемый ненормативный правовой акт налогового органа принят в отношении ООО "Кафе "Горная Жемчужина" и не затрагивает прав и законных обязанностей ООО "Строй Интер".

Оспариваемое решение, вынесенное в отношении конкретного лица, являющегося налогоплательщиком, по своей правовой природе влечет лишь те юридические последствия, которые в нем прямо определены.

Решение N 47 касается непосредственно Общества, являющегося проверяемым лицом, и исключительно для него несет соответствующие правовые последствия.

Кроме того, данное ходатайство заявителем документально не подтверждено, не доказано, что решение по результатам рассмотрения данного спора повлияет на права и обязанности третьего лица.

В связи с чем, суд первой инстанции правомерно отказал Обществу в удовлетворении данного ходатайства.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о законности и обоснованности выводов налогового органа о доначислении налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения в размере 1 118 417 руб., исчисления пени в размере 278 322,90 рублей, а также привлечения к ответственности по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Доводы налогоплательщика о недопустимости протокола допроса Зимбиля Д.Ю., так как он был допрошен не в рамках налоговой проверки, правомерно отклонены судом первой инстанции в силу следующего.

Статья 89 НК РФ не содержит запрета на использование информации, полученной налоговым органом в соответствии с нормами законодательства РФ до начала или после проведения выездной налоговой проверки.

Таким образом, при проведении выездной налоговой проверки налоговый орган вправе использовать все имеющиеся у него документы, касающиеся деятельности проверяемого налогоплательщика и его контрагентов, в том числе документы и сведения, полученные в рамках предыдущего налогового контроля, если данные сведения связаны с деятельностью проверяемого налогоплательщика и его контрагентов.

В рассматриваемом случае протокол допроса Зимбиля Д.Ю. от 28.02.2014 года получен Инспекцией от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 25 по Красноярскому краю.

Допрос в отношении Зимбиля Д.Ю. проведен налоговым органом вне рамок проведения налоговых проверок в связи с возникшей у налогового органа обоснованной необходимостью получения информации относительно конкретных сделок.

Помимо вопросов, связанных с осуществлением финансово-хозяйственной деятельности организацией ООО "Строй Интер", ее фактическим руководством и учредительством, Зимбилю Д.Ю. заданы вопросы относительно сделки с ОАО "Тепло" по документам с которой у ООО "Строй Интер" возникали взаимоотношения по уступке прав требований и осуществлены действия по перечислению денежных средств, что напрямую связано со сделками между ООО "Кафе "Горная жемчужина", ООО "СтройИнтер" и ООО "Тепло", указанными в документах как стороны, осуществившие операции по переуступаемым правам требования.

Таким образом, указанные доводы налогоплательщика относительно недопустимости использования допроса Зимбиля Д.Ю. являются несостоятельными.

Доводы заявителя о том, что документы от ПАО "Сбербанк России" получены Инспекцией вне рамок налоговых проверок в нарушение требований статьи 93.1 НК РФ, были предметом рассмотрения судом первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка.

В соответствии со статьей 93.1 НК РФ, в Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 50 по г. Москве направлено поручение об истребовании документов N40373 от 26.01.2015 года у ОАО "Сбербанк", касающихся деятельности ООО "Строй Интер", в связи с истребованием документом вне рамок проведения налоговых проверок у налогового органа возникла обоснованная необходимость получения информации относительно конкретной сделки с ООО "ТаГо".

На данное поручение, Инспекцией получен ответ (Сопроводительное письмо N 16-05/263302 от 13.04.2015 года) с предоставлением документов.

При проведении выездной налоговой проверки налоговый орган вправе использовать все имеющиеся у него документы, касающиеся деятельности проверяемого налогоплательщика и его контрагентов, в том числе документы и сведения, полученные в рамках предыдущего налогового контроля, если данные сведения связаны с деятельностью проверяемого налогоплательщика и его контрагентов.

Таким образом, довод налогоплательщика относительно недопустимости в качестве доказательства по делу документов от ПАО "Сбербанк" не обоснован и несостоятелен.

Доводы апеллянта со ссылкой на то обстоятельство, что судом первой инстанции необоснованно принято во внимание в качестве доказательства заключение эксперта Архипченко Д.Н., несмотря на то, что заявителем представлены доказательства несоответствия заключения эксперта требованиям Федерального закона N 73-ФЗ от 31.05.2001 года, а также доказательства о недопустимости указанным лицом осуществлять экспертную деятельность, отклоняются апелляционным судом как необоснованные в силу следующего.

В обоснование своей позиции, заявитель указывает, что заключение эксперта Архипченко Д.Н. N 01/01/2016 от 01.02.2016 года не соответствует требованиям ФЗ N73-ФЗ от 31.05.2001 года "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", что подтверждается выводами эксперта ООО "НИИСЭ" Ершова А.А., изложенных в рецензии N 01/17 от 03.02.2017 года, и, следовательно, является недопустимым доказательством.

В соответствии с подпунктом 11 пункта 1 статьи 31 и статьи 95 НК РФ Инспекцией, на основании Постановления о назначении почерковедческой экспертизы N 186 от 20.01.2016 года проведена почерковедческая экспертиза для установления подлинности подписи руководителя ООО "Строй Интер" Зимбиля Данила Юрьевича по представленным к экспертизе документам, включая договор б/н от 01.09.2012 года.

На основании заключения эксперта N 01/01/2016 от 01.02.2016 года независимого эксперта-криминалиста Архипченко Д.Н. установлено, что подписи от имени Зимбиля Д.Ю. на договоре б/н от 01.09.2012 года выполнены одним лицом, не Зимбилем Д.Ю., а другим лицом, следовательно, подпись, содержащаяся на указанном договоре, не принадлежит уполномоченному лицу Зимбиль Д.Ю., заявленному как руководитель ООО "Строй Интер".

Указанная почерковедческая экспертиза назначена на основании статьи 95 НК РФ, требования пункта 3 статьи 95 НК РФ Инспекцией соблюдены в полном объеме; Общество ознакомлено с постановлением о назначении экспертизы, его руководителю разъяснены права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 НК РФ, о чем составлен протокол от 20.01.2016 года N 186; налогоплательщик не воспользовался правом заявить возражения относительно кандидатуры эксперта, а равно выбранной экспертом методики исследования, предоставленным ему пунктом 9 статьи 95 НК РФ; оценка достаточности представляемых на экспертизу материалов относится к компетенции эксперта, из вывода эксперта не следует, что представленные для исследования материалы признаны экспертом недостаточными или непригодными для идентификации исполнителей подписей; замечания, касающиеся последовательности стадий экспертного заключения, исследования общих и частных признаков нормативно не обоснованы.

Обратного апеллянтом не доказано.

Рецензия на экспертизу, представленная Обществом, не опровергает выводов о том, что подписи в исследуемых документах проставлены не Зимбилем Д.Ю., кроме того, сама по себе не является экспертным заключением.

Кроме того, законодательство об экспертной деятельности не предусматривает дачу экспертом (специалистом) заключения на заключение другого независимого эксперта.

В заключении эксперта Архипченко Д.Н. ошибочно указано на Постановление N 186 от 20.01.2016 года, вместе с тем экспертиза проводилась на основании Постановления N 187 от 20.01.2016 года и директор Общества Байкалова И.Ю. была ознакомлена с Постановлением N 187.

Кроме того, вопрос, поставленный перед экспертом, указанный в Постановлении N 187 от 20.01.2016 года и заключении эксперта от 01.02.2016 года существенно не отличаются, смысл вопросов один - Кем, Зимбилем Д.Ю. или другим лицом (лицами) выполнены подписи от имени Зимбиля Д.Ю.

Согласно пункту 7 статьи 95 НК РФ, предусмотрены следующие права проверяемого лица при назначении и производстве экспертизы (которые налогоплательщику разъяснены), а именно: заявить отвод эксперту; просить о назначении эксперта из числа указанных им яиц; представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта; присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта.

Общество при назначении и производстве экспертизы не заявило, при имеющихся у него правах: на отвод эксперту; о назначении эксперта из числа указанных им лиц; представление дополнительных вопросов для получения по ним заключения эксперта и т.д.

Таким образом, заключение эксперта ИП Архипченко Д.Н. от 01.02.2016 года, проведенного в рамках мероприятий налогового контроля в соответствии с положениями и требованиями Налогового кодекса РФ, является правомерным и не вызывает сомнения в правильности его результатов.

При этом, как правомерно установлено судом первой инстанции отсутствие в ЕГРИП вида деятельности "деятельность судебно-медицинской экспертизы" не свидетельствует об отсутствии права на проведение экспертиз. Как следует из материалов дела, эксперт Архипченко Д.Н. имеет свидетельство на право самостоятельного производства почерковедческой экспертизы N 006563, выданное ЭКК ГУВД Кемеровской области от 14.06.2006 года.

Кроме того, положения абзаца 2 статьи 13 Федерального закона от 31.05.2001 года N 73-ФЗ, на которые ссылался налогоплательщик, регламентирующих порядок профессиональной подготовки и переподготовки экспертов, распространяются на государственных экспертов.

Учитывая вышеизложенные, оснований не доверять выводам эксперта, обладающего специальными познаниями и предупрежденного об ответственности (налоговой и административной) за дачу заведомо ложных заключений, не имеется.

В обоснование апелляционной жалобы заявителем указано, что судом первой инстанции необоснованно не приняты во внимание доводы заявителя о допущенных налоговым органом существенных нарушениях процедуры рассмотрения материалов проверки, в частности, в ходе налоговой проверки истребовались документы, касающиеся деятельности налогоплательщика лицом, которое впоследствии вынесло оспариваемое решение о привлечении к налоговой ответственности (Славягиной И.С.), все поручения об истребовании документов подписаны не лицом проводящим проверку (Савостиковой Т.А.); кроме того, в суде первой инстанции заявитель указывал на то, что экспертиза проводилась на основании постановления N 186 от 20.01.2016 года, однако в заключение эксперта указано на постановление N 187.

Выводы суда первой инстанции о несостоятельности указанных доводов суд апелляционной инстанции находит правомерными, при этом исходит из следующего.

В соответствии с положениями пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

В пункте 40 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 года N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового Кодекса Российской Федерации", указано на то, что не извещение либо ненадлежащее извещение лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка или иные мероприятия налогового контроля, о месте и времени рассмотрения руководителем (заместителем руководителя) налогового органа соответствующих материалов является нарушением существенных условий процедуры рассмотрения и, следовательно, основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения, вынесенного в отсутствие этого лица по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки или материалов иных мероприятий налогового контроля, если только в ходе судебного разбирательства не будет установлено, что указанное лицо фактически приняло участие в рассмотрении соответствующих материалов.

Таким образом, к существенным нарушениям процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 НК РФ, должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у контрагента или у иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, плательщика страховых взносов, налогового агента), эти документы (информацию).

В силу пункта 3 статьи 93.1 НК РФ налоговый орган, осуществляющий налоговые проверки или иные мероприятия налогового контроля, направляет поручение об истребовании документов (информации), касающихся деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, плательщика страховых взносов, налогового агента), в налоговый орган по месту учета лица, у которого должны быть истребованы указанные документы (информация).

Кроме того, в соответствии с пунктом 3 Приказа ФНС России от 08.05.2015 года N ММВ-7-2/189@ "Об утверждении форм документов, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации и используемых налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях..." налоговый орган, осуществляющий налоговую проверку или иные мероприятия налогового контроля, направляет письменное поручение об истребовании документов (информации) в налоговый орган по месту учета контрагента проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента) либо лица, располагающего документами, касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), у которого должны быть истребованы указанные документы (информация).

Выездная налоговая проверка в отношении ООО "Кафе "Горная жемчужина" проводилась государственным налоговым инспектором отдела выездных налоговых проверок N 1 Савостиковой Т.А., при этом ряд поручений об истребовании документов подписаны исполняющим обязанности заместителя начальника Инспекции Славягиной И.С.

Вместе с тем, налоговое законодательство не содержит обязанности подписания поручения об истребовании документов именно должностным лицом, проводившим проверку.

Более того, согласно пункта 6.2. раздела 6 Регламента организации работы налоговых органов при истребовании документов (информации) о налогоплательщике, утвержденного Приказом ФНС России от 22.03.2007 года N ММ-4-06/12дсп@ должностное лицо структурного подразделения Инициатора подготавливает поручение, которое визируется начальником структурного подразделения, подписывается руководителем (заместителем руководителя) Инициатора.

Налогоплательщиком не приведено норм, согласно которым установлена обязанность подписания поручений об истребовании документов именно должностным лицом, проводившим проверку, а также не указано какие права и законные интересы Общества указанным обстоятельством были нарушены; кроме того, из материалов дела не следует, что налогоплательщик был лишен возможности участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки.

Ссылка эксперта на постановление N 187 как установлено судом первой инстанции является ошибочным, при этом данное обстоятельство на выводы эксперта не повлияло, права налогоплательщика при этом не нарушены.

Принимая во внимание, что налоговым органом обеспечена возможность Общества участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки и представить свои возражения, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что основания для отмены оспариваемого решения, по основаниям, предусмотренных пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, отсутствуют.

Доводы апеллянта со ссылкой на то обстоятельство, что к моменту вынесения оспариваемого решения срок давности привлечения налогоплательщика к ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 НК РФ, за неуплату налога за 2012 год истек, отклоняются апелляционным судом как необоснованные в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 113 НК РФ, лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года (срок давности).

Исчисление срока давности со дня совершения налогового правонарушения применяется в отношении всех налоговых правонарушений, кроме предусмотренных статьями 120 и 122 НК РФ.

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда российской Федерации от 30.07.2013 года N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" указано, что в силу пункта 1 статьи 113 НК РФ срок давности привлечения к ответственности в отношении налоговых правонарушений, предусмотренных статьей 122 НК РФ, исчисляется со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено указанное правонарушение.

Поскольку исчисление налоговой базы и суммы налога осуществляется налогоплательщиком после окончания того налогового периода, по итогам которого уплачивается налог, срок давности, определенный статьей 113 НК РФ, исчисляется в таком случае со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено правонарушение в виде неуплаты или неполной уплаты налога.

Налоговым периодом при квалификации действий налогоплательщика по статье 122 НК РФ является период, предоставленный для исполнения соответствующей обязанности по уплате налога.

Налоговым периодом при применении упрошенной системы налогообложения в силу статьи 346.19 НК РФ признается календарный год.

Оспариваемым решением Общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ за 2012 год со сроком уплаты до 31.03.2013 года, следовательно, вменяемое Обществу в вину правонарушение совершено им в 2013 году. При таких обстоятельствах срок давности привлечения к ответственности за неуплату налога начал течь после окончания именно этого налогового периода - 2013 года, то есть с 01.01.2014 года, соответственно, он оканчивается 01.01.2017 года, следовательно, оспариваемого заявителем решение налогового органа от 07.06.2016 года вынесено в пределах срока давности привлечения к ответственности, предусмотренного статьей 113 НК РФ.

В связи с чем, привлечение налогоплательщика к ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ является правомерным.

Как следует из текста обжалуемого решения основанием для привлечения заявителя к ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в сумме 40 040 руб., послужили выводы налогового органа о несвоевременном перечислении в бюджет налога на доходы физических лиц, удержанного с фактически полученного физическими лицами дохода.

Не оспаривая указанного факта, заявитель полагает, что имеются основания смягчающие вину ответственность, к которым заявитель относит: изменение законодательства, пожилой возраст бухгалтера, незначительный срок нарушение закона, совершение правонарушения впервые, отсутствие умысла, уплату налога.

Возможность снижения размера штрафа, налагаемого за совершение налоговых правонарушений, в случае наличия смягчающих ответственность обстоятельств, предусмотрена пунктом 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно данной норме при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Кодекса.

Пункт 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации содержит перечень смягчающих ответственность обстоятельств. При этом в силу подпункта 3 пункта 1 названной статьи суд вправе признать обстоятельствами, смягчающими налоговую ответственность, и иные обстоятельства, не приведенные в пункте 1 названной статьи.

Обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 Налогового кодекса Российской Федерации (пункт 4 статьи 112 Кодекса).

Таким образом, право устанавливать наличие смягчающих ответственность обстоятельств, а также уменьшать размер штрафа предоставлено как налоговому органу при производстве по делу о налоговом правонарушении, так и суду при рассмотрении дела.

Приведенные в обоснование своей позиции доводы налогоплательщика о совершении налогового правонарушения впервые, не являются смягчающим вину обстоятельством, поскольку согласно нормам НК РФ факт совершения налогового правонарушения впервые расценивается как отсутствие обстоятельств, отягчающих ответственность.

Следует учесть, что совершение налогового правонарушения впервые само по себе не является обстоятельством, смягчающим ответственность, поскольку это противоречило бы требованию неотвратимости наказания любого лица, впервые допустившего нарушение закона, вопреки принципу порицания за виновные действия. Налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения, то есть виновно совершенного противоправного (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяния (действия или бездействия) налогоплательщика, за которое налоговым законодательством установлена ответственность.

Довод налогоплательщика об отсутствии в его действиях прямого умысла опровергается фактическими обстоятельствами, поскольку в рассматриваемом случае налоговым органом доказано, что правонарушение, выразившееся в неуплате налогоплательщиком налога, уплачиваемого в связи с применением УСН, совершено налогоплательщиком умышленно.

Применение налогоплательщиком схемы уклонения от уплаты налогов путем использования фиктивного документооборота свидетельствует о недобросовестности, а также об умышленных действиях Общества.

Судом первой инстанции обоснованно не признан в качестве смягчающего ответственность обстоятельства тот факт, что Обществом НДФЛ перечислен в полном объеме, поскольку в силу положений пунктов 1, 3, 4 статьи 23 Налогового кодекса РФ на налогоплательщиков возложена обязанность по правильному исчислению и уплате в бюджет налогов. Также налоговые агенты в соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 24 Налогового кодекса РФ обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из денежных средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять налога в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующие счета Федерального казначейства.

Пожилой возраст главного бухгалтера также не может свидетельствовать о невозможности своевременного перечисления налога.

Таким образом, надлежащее исполнение возложенных на налогоплательщиков (налоговых агентов) обязанностей не может расцениваться как смягчающее ответственность обстоятельство.

Тот факт, что Обществом задержка по перечислению НДФЛ имелась не всегда и только на несколько дней, также правомерно не признан в качестве смягчающего ответственность обстоятельства, поскольку установленный факт несвоевременного перечисления в бюджет сумм налога на доходы физических лиц за проверяемый период в установленный НК РФ срок является основанием для привлечения его к ответственности.

Кроме того, Общество, являясь налоговым агентом, в силу положений статьи 226 НК РФ производит удержание налога непосредственно из доходов налогоплательщика (работников) при их фактической выплате, в связи, с чем денежные средства, исчисленные и удержанные из доходов налогоплательщика, являются собственностью налогоплательщика, а не налогового агента и подлежат своевременному перечислению налоговым агентом в бюджет. Уплата налога за счет средств налоговых агентов не допускается.

Из анализа расчетного счета Общества следует, что в нарушение пункта 6 статьи 226 Налогового кодекса РФ неоднократно не исполнял обязанности налогового агента, несвоевременно перечислял суммы исчисленного и удержанного НДФЛ по выплаченной заработной плате своим работникам (за март 2013 года, с мая по ноябрь 2013 года, с января по май 2014 года, за сентябрь, ноябрь 2014 года).

Так, налогоплательщик удерживал из заработной платы работников, причитающиеся к перечислению в бюджет денежные средства, однако использовал эти средства по своему усмотрению на хозяйственные нужды Общества (на расчеты с поставщиками), не считаясь с интересами бюджета.

Следовательно, налоговый агент располагал реальной возможностью для своевременного перечисления НДФЛ в бюджет, но направлял средства на цели коммерческой деятельности, игнорируя, тем самым, обязанность по своевременному перечислению его в бюджет, что повлекло негативные последствия для бюджета в виде несвоевременного поступления налоговых платежей в бюджет (его потери).

При изложенных обстоятельствах, арбитражный суд пришел к правомерному выводу о том, что в рассматриваемом случае отсутствуют правовые основания для снижения размера налоговых санкций, при этом определенная налоговым органом сумма штрафа соответствует тяжести и обстоятельствам вменяемого заявителю правонарушения, не возлагает на последнего чрезмерного бремени по уплате штрафа, соразмерна и достаточна для реализации превентивного характера налоговых санкций.

В части доводов апеллянта о том, что судом первой инстанции нарушены требования статьи 170 АПК РФ, выразившиеся, в том числе: в решении указано лицо, не присутствовавшее в судебном заседании 20.02.2017 года (Савостикова Т.А. государственный налоговый инспектор), не указано, что налогоплательщик заявлял свои требования, мотивируя тем, что налоговым органом не доказана мнимость сделки, арбитражным судом приведены только частично мотивы, по которым он отклонил приведенные заявителем доводы, апелляционный суд отмечает следующее.

В соответствии с пунктом 2 статьи 170 АПК РФ вводная часть решения должна содержать наименование арбитражного суда, принявшего решение; состав суда, фамилию лица, которое вело протокол судебного заседания; номер дела, дату и место принятия решения; предмет спора; наименования лиц, участвующих в деле, фамилии лиц, присутствовавших в судебном заседании, с указанием их полномочий.

В вводной части решения суд первой инстанции указал наряду с другими лицами присутствующими в судебном заседании 20.02.2017 года государственного налогового инспектора Савостикову Т.А.

По мнению апеллянта, данный факт является нарушением судом первой инстанции процессуальных норм, в связи с тем, что фактически данное лицо не присутствовало в судебном заседании.

Между тем, налогоплательщик не обосновал в жалобе какие именно нормы процессуального права нарушены были судом первой инстанции, путем указания в вводной части решения лица, не присутствовавшего в судебном заседании 20.02.2017 года.

При этом, как следует из материалов дела, государственный налоговый инспектор Савостикова Т.А. присутствовала в судебных заседаниях по данному делу 25.10.2016 года, 15.12.2016 года, 18.01.2017 года, 13.02.2017 года в качестве представителя заинтересованного лица.

Кроме того, указание в решение суда лица, фактически не присутствовавшего в судебном заседании при вынесении решения, но принимавшего участие в предыдущих судебных заседаниях по делу, никак не влияет на выводы арбитражного суда в целом, поскольку суд выносит решение не по мотиву присутствия или отсутствия кого-либо участников процесса, а исходя из фактических обстоятельств дела.

Довод Общества о том, что в решении суда первой инстанции не отражены все доводы налогоплательщика и мотивы, по которым суд первой инстанции отклонил доводы налогоплательщика, не обоснованы, поскольку неотражение в решении суда всех доводов налогоплательщика не свидетельствует об отсутствии их надлежащей судебной оценки и проверки.

Между тем, судом первой инстанции были исследованы и оценены все доводы и доказательства, заявленные налогоплательщиком в обоснование своей позиции.

Судом первой инстанции полно и всесторонне рассмотрены представленные в материалы дела доказательства, подробным образом дана оценка всем доводам заявителя и доказательствам налогового органа, свидетельствующим о недостоверности сведений в документах и невозможности реального осуществления хозяйственных операций.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно отказал Обществу в признании недействительным оспариваемого решения Инспекции.

Указанные выводы суда Обществом в апелляционной жалобе не опровергнуты ссылками на конкретные документы (доказательства), представленным в материалы дела.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Оценивая иные доводы апеллянта применительно к изложенным выше обстоятельствам, апелляционный суд с учетом перечисленных положений норм права, содержания оспариваемого решения и представленных доказательств, также приходит к выводу об отсутствии оснований для признания доводов апелляционной жалобы по существу спора обоснованными. Все заявленные доводы приводились заявителем в суде первой инстанции, были им оценены и исследованы в совокупности с представленными доказательствами и обоснованно отклонены.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на заявителя; излишне уплаченная пошлина подлежит возврату апеллянту из федерального бюджета.

Руководствуясь статьей 104, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 20 февраля 2017 года по делу N А27-19003/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "Кафе "Горная Жемчужина" из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 500 руб., уплаченную по чек-ордеру от 16.03.2017 года.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Полосин А.Л.

Судьи

Бородулина И.И. Усанина Н.А.