Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 июня 2017 г. N 13АП-34607/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 9 октября 2017 г. N Ф07-10278/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Санкт-Петербург

05 июня 2017 г.

Дело N А56-77467/2015/тр

Резолютивная часть постановления объявлена 31 мая 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 июня 2017 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Медведевой И.Г.

судей Копыловой Л.С., Тойвонена И.Ю.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем с/з до перерыва - Тюриной Д.Н., после перерыва - Маевской А.А.

при участии:

от заявителя: Атюшова А.В., представитель по доверенности от 21.12.2016, паспорт,

от конкурсного управляющего: Зорина А.В., представитель по доверенности от 11.05.2017, паспорт, после перерыва - Филистович О.А., представитель по доверенности от 01.12.2016, паспорт,

от 3-их лиц:

от ФГУП "Росморпорт": Денисов О.А., представитель по доверенности от 10.04.2017, паспорт, Митина Т.А., представитель по доверенности от 30.03.2017, удостоверение,

от Росморречфлот: Митина Т.А., представитель по доверенности от 21.02.2017, удостоверение,

рассмотрев в открытом судебном заседании (регистрационный номер 13АП-34607/2016) по правилам, предусмотренным для рассмотрения дела в суде первой инстанции,

заявление Управление ФНС России по Ленинградской области

к должнику АО "Промышленно-строительное товарищество"

третьи лица: ФГУП "Росморпорт", Федеральное агентство морского и речного транспорта (Росморречфлот)

о включении требования в реестр требований кредиторов

установил:

Определением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 25.03.2016 требования ОАО "Транспортно-логистический комплекс" были признаны обоснованными, в отношении АО "Промышленно-строительное товарищество" (ОГРН 1034701421677, адрес местонахождения: 188480, Ленинградская область, Кингисеппский район, дер. Новопятницкое) (далее - должник) введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Матвеев Алексей Ростиславович.

Определением от 08.04.2016 арбитражный суд исправил допущенную в указанном определении опечатку в части указания фамилии, имени и отчества временного управляющего, в качестве которого в деле о банкротстве утвержден Белокопыт Алексей Васильевич.

Публикация сведений о введении процедуры наблюдения в отношении должника временным управляющим Белокопыт А.В. осуществлена в газете "Коммерсантъ" от 23.04.2016 N 71.

В пределах срока, установленного пунктом 1 статьи 71 ФЗ от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), ФНС России в лице Управление ФНС России по Ленинградской области (далее - заявитель, уполномоченный орган) обратился с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника требования в размере 827 664 766,77 руб. неустойки, начисленной в связи с нарушением срока сдачи работ по госконтракту от 14.12.2012, заключенного между должником и Росморречфлот, и контракту 09.12.2013, заключенного между должником и ФГУП "Росморпорт". В обоснование своего права на обращение с настоящим требованием уполномоченный орган сослался на Постановление Правительства Российской Федерации от 29.05.2004 N 257.

Решением арбитражного суда от 31.10.2016 АО "Промышленно-строительное товарищество" признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство. Определением от 02.12.2016 конкурсным управляющим утвержден Стрекалов Александр Викторович.

Определением от 08.12.2016 уполномоченному органу отказано в удовлетворении требования. Суд первой инстанции указал, что заявление о включении в реестр требований кредиторов подано лицом, не являющимся стороной обязательственного правоотношения, на котором основано заявленное требование, и не уполномоченным на предъявление требований Росморречфлота.

В апелляционной жалобе уполномоченный орган просит указанное определение отменить, заявленные требования удовлетворить в полном объеме, ссылаясь на то, что контракт N 54-ГК/12 и контракт N 933/ДО-13 действуют в соответствии с Соглашением N СГ-9 от 10.02.2014 "О передаче застройщику функций государственного заказчика по заключению и исполнению от имени Российской Федерации в лице Росморречфлот государственных контрактов". Указывая на положения пункта 7.5 контракта N 54-ГК/12 и пункта 9.1 контракта N 933/ДО-13, податель жалобы считает, что указанные контракты в силу прямого указания Закона N 94-ФЗ и Закона N 44-ФЗ заключены от имени Российской Федерации для реализации конкретного инвестиционного проекта ФАИП, осуществляемого за счет средств федерального бюджета. Следовательно, неустойка за нарушение обязательств по контрактам является неналоговым доходом федерального бюджета, то есть является обязательством перед Российской Федерации. Однако суд первой инстанции не установил обстоятельств наделения Росморречфлот полномочиями на представление в деле о банкротстве требований по денежным обязательствам перед Российской Федерации; Росморречфлот не является уполномоченным лицом для представления интересов Российской Федерации в деле о органа, учитывая правовую природу неустойки по контрактам, банкротстве АО "Промышленно-строительное товарищество". По утверждению уполномоченного именно Федеральная налоговая служба в лице УФНС по Ленинградской области является уполномоченным органом, представляющим интересы Российской Федерации как кредитора в деле о банкротстве должника. Ссылаясь на положения абзаца 6 пункта 12 Положения о порядке предъявления требований по обязательствам перед Российской Федерацией в деле о банкротстве и в процедурах, применяемых в деле о банкротстве, утвержденного Постановлением N 257, податель жалобы указывает, что круг федеральных органов исполнительной власти и иных органов, которые направляют в уполномоченный орган уведомление о наличии задолженности должника перед Российской Федерацией, законодательно не ограничен. В обоснование своей позиции уполномоченный орган сослался на судебную практику по делам N А26-6756/2014, А40-45995/2013, А32-33869/2014, А56-14288/2015.

До начала судебного разбирательства, 19.01.2017 от уполномоченного органа поступило ходатайство о привлечению к участию в деле ФГУП "Росморпорт" и Федеральное агентство морского и речного транспорта (Росморречфлот) в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, ссылаясь на то, что решение по апелляционной жалобе уполномоченного органа может затронуть права и обязанности указанных лиц.

В отзыве на апелляционную жалобу конкурсный управляющий, выражая свое согласие с обжалуемым судебным актом, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, указывая на то, что Постановлением Правительства N 257 от 29.05.2004 четко определены пределы консолидирования ФНС РФ по представлению в делах о банкротстве требований по обязательным платежам и денежным обязательствам РФ, к которым требования ФГУП "Росморпорт" отнесены быть не могут, так как последнее не может быть отнесено к федеральным органам исполнительной власти. Обжалуемое определение не может нарушать права уполномоченного органа, так как после отказа во включении в реестр требований кредиторов должника уполномоченному органу по требованию ФГУП "Росморпорт", последним заявлено требование о включении в реестр требований кредиторов должника, которое принято судом первой инстанции и назначено к рассмотрению на 02.03.2017.

Суд апелляционной инстанции, установив, что отказывая в удовлетворении требования, суд первой инстанции, по сути, вынес решение о правах и обязанностях сторон контрактов, не привлеченных к участию в деле, определением от 08.02.2017 на основании пунктов 2, 4 части 4 статьи 270, части 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации перешел к рассмотрению дела по правилам, предусмотренным для рассмотрения дела в суде первой инстанции. ФГУП "Росморпорт" и Федеральное агентство морского и речного транспорта (Росморречфлот) привлечены к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора.

От уполномоченного органа и третьих лиц поступили письменные объяснения, в которых, указывая на обоснованность требований, данные лица просили включить требование в реестр требований кредиторов должника.

Конкурсный управляющий в отзыве на заявление, ссылаясь на отсутствие вины должника в нарушении сроков выполнения работ по контрактам, просил отказать в удовлетворении требования в полном объеме.

По запросу апелляционного суда конкурсный управляющий 07.04.2017 представил в материалы дела дополнительные доказательства: документы, подтверждающие выполнение работ по государственным контрактам N 54-ГК/12 от 14.12.2012 и N 933/ДО-13 от 09.12.2013, акты выполненных работ по форме КС-2 на 5188 л., а также расчет неустойки за нарушение сроков окончания работ по государственным контрактам по состоянию на 23.03.2016 от стоимости невыполненных работ, расчет стоимости работ на второй строительной площадке, а также письма заказчика, подтверждающие приостановление работ на второй площадке.

В письменных возражениях Росморречфлот опровергает довод должника о невозможности выполнять работы по госконтракту N 54-ГК/2 в связи с приостановкой работ на второй площадке, полагая, что в период приостановки работ генподрядчик должен был приступить к работам по устройству наружных сетей электроснабжения и водопровода, предусмотренных за пределами второй площадки, препятствий к выполнению которых не возникало. Также неправомерным третье лицом считает довод должника о невозможности своевременного выполнения работ по причине отсутствия финансирования, который не имеет документального подтверждения, так как должнику по госконтракту N 54-ГК/12 был перечислен аванс в размере 30% от суммы контракта, который не отработан в размере 98 567 577,54 руб.

В судебном заседании представитель конкурсного управляющего представил суду письменный расчет суммы неустойки, а также уведомление заказчика о приостановлении выполнении работ, которые были приобщены к материалам дела.

Представитель уполномоченного органа просил удовлетворить заявленное требование в полном объеме. Представители третьих лиц поддержали позицию уполномоченного органа. Представитель конкурсного управляющего возражал против удовлетворения требования.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей сторон и оценив представленные в материалы дела доказательства, пришел к выводу о наличии оснований для частичного удовлетворения заявленных требований.

Как следует из материалов дела, предметом требования является обязанность должника по уплате задолженности по неустойке перед федеральным бюджетом за ненадлежащее исполнение обязательств по государственным контрактам, заключенным с ФГУП "Росморпорт" и Федеральным агентством морского и речного транспорта (Росморречфлот).

Руководствуясь положениями статей 2 и 29 Закона о банкротстве, а также Положением о порядке предъявления требований по обязательствам перед Российской Федерацией в деле о банкротстве и в процедурах, применяемых в деле о банкротстве (утверждено постановлением Правительства Российской Федерации от 29.05.2004 N 257), суд апелляционной инстанции считает, что фактически заявлено требование Российской Федерации по денежному обязательству, полномочиями на заявление которого обладает Федеральная налоговая служба.

В этой связи, вывод суда первой инстанции об отсутствии у ФНС полномочий на заявление соответствующих требований является ошибочным и противоречит положениям абзаца 9 статьи 2 Закона о банкротстве.

Из материалов дела следует, что ФНС заявила требование о включении в реестр требований кредиторов должника неустойки в связи с ненадлежащим исполнением Обществом обязательств по государственным контрактам и рассчитал неустойку следующим образом:

- по государственному контракту N 54-ГК/12 от 14.12.2012 на выполнение работ по разработке рабочей документации и строительству объекта "База обеспечивающего флота в МТП Усть-Луга. Полное развитие (площадка 1 - 2-я очередь 1 этапа строительства, площадка 2 - 2 этап строительства) по стройке "Развитие морского торгового порта Усть-Луга", заключенному с Федеральным агентством морского и речного транспорта (государственный заказчик), размер неустойки, рассчитанный уполномоченным органом по ставке рефинансирования ЦБ РФ, составляет 115 282 165,02 руб. за просрочку исполнения обязательств с 15.12.2014 по 23.03.2016 (просрочка 465 дней);

- контракту N 933/ДО-13 от 09.12.2013 на разработку рабочей документации и выполнение работ по стройке "Развитие морского торгового порта Усть-Луга. Портовое оградительное сооружение акватории Южного района МТП Усть-Луга". Участок N 2 (2 этап строительства)", заключенного с ФГУП "Росморпорт" (генеральный подрядчик), размер неустойки, рассчитанный уполномоченным органом по ставке 0,1% за каждый день просрочки, составляет 200 883 241,39 руб. за просрочку исполнения обязательств с 10.11.2015 по 23.03.2016 (просрочка 135 дней).

В силу пункта 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно статье 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу пункта 1 статьи 329 и пункта 1 статьи 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, которой признается определенная законом или договором денежная сумма, уплачиваемая должником кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Частичное выполнение работ по государственным контрактам, нарушение сроков их выполнения и длительность просрочки должником не оспаривается.

Вместе с тем, как следует из расчета заявителя, расчет произведен исходя из общей суммы контрактов.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 N 5467/14 разъяснено, что начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

При наличии в договоре промежуточных сроков выполнения работ применение мер ответственности без учета исполнения подрядчиком своих обязательств по договору противоречит статье 330 ГК РФ.

Как следует из материалов дела, пунктом 9.3 госконтракта N 54-ГК/12 и пунктом 10.3 контракта N 933/ДО-13 предусмотрены промежуточные сроки выполнения отдельных видов (этапов) работ, в соответствии с соответствующим графиком.

По госконтракту N 54-ГК/12 работы подлежали выполнению до 14.12.2014. По состоянию на 14.12.2014 генподрядчик выполнил работы на сумму 783 104 453,38 руб. (КС-3 N 23 от 10.12.2014), стоимость невыполненных работ составила 850 895 546,96 руб.

Таким образом, период просрочки составляет с 15.12.2014 по 23.03.2016 (465 дней). Данные обстоятельства сторонами не оспариваются.

Между тем, как следует из материалов дела, генподрядчик продолжал выполнять работы, и в период с 14.12.2014 по 23.03.2016 выполнил работы на общую сумму 354 252 895 руб., из них в 2015 году - 341 405 634 руб., в 2016 году - 12 487 261,50 руб.

Согласно расчету конкурсного управляющего, с учетом уточнения в судебном заседании 31.05.2017 в части периода начисления неустойки, что подтверждается аудиозаписью, размер неустойки за просрочку выполнения работ на 465 дней, исчисленной исходя из поэтапного выполнения работ, по госконтракту N 54-ГК/12 составляет 87 026 955,33 руб.

Как следует из условий контракта N 933/ДО-13, датой окончания выполнения работ является 09.11.2015.

По состоянию на 09.11.2015 генподрядчик выполнил работы на сумму 3 002 975 990,44 руб. (КС-3 N 39 от 15.10.2015). Стоимость невыполненных работ составила 1 488 024 010,28 руб.

Таким образом, период просрочки составляет с 10.11.2015 по 23.03.2016 (134 дня). Данные обстоятельства сторонами также не оспариваются.

В период с 09.11.2015 по 23.03.2016 генподрядчик выполнил работы на сумму 219 113 919,75 руб.

Согласно расчету конкурсного управляющего, размер неустойки за просрочку выполнения работ на 134 дня, исчисленной исходя из поэтапного выполнения работ, по контракту N 933/ДО-13 составляет 67 004 694,50 руб.

Суд апелляционной инстанции согласился с расчетом, представленным конкурсным управляющим, в котором неустойка начислена на стоимость работ, не выполненных на дату их окончания по условиям контрактов. Данный расчет проверен в судебном заседании и признан верным. Контррасчет неустойки на стоимость работ, не выполненных на дату их окончания по условиям контрактов, заявителем и третьими лицами не представлен.

Таким образом, общий размер неустойки по государственным контрактам, в связи с просрочкой выполнения обязательства, исчисленной исходя из поэтапного выполнения работ, составляет 154 031 649,83 руб.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает необходимым при расчете неустойки также учесть довод конкурсного управляющего о том, что неустойка за нарушение сроков выполнения работ на второй строительной площадке по государственному контракту N 54-ГК/12 за период с 13.06.2013 по 09.01.2014 начислена необоснованно, поскольку имело место приостановка выполнения работ по инициативе заказчика.

В подтверждение данного обстоятельства конкурсным управляющим представлено в материалы дела письмо ФГУП "Росморпорт" от 26.07.2013 за исх. N АЛ-26/06122-07, согласно которому заказчик просил приостановить выполнение работ по контракту на площадке 2 с 13.06.2013 до особого указания.

Письмом от 07.03.2014 за исх. N АТ-32-1983-07 генеральный заказчик признает факт приостановки работ на семь месяцев, в период с 13.06.2013 по 09.01.2014.

На основании пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В силу положений статьи 404 ГК РФ если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

В этой связи, суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями статей 404, 405 ГК РФ, считает, что заказчиком не может быть взыскана неустойка по второму этапу выполнения работ по госконтракту N 54-ГК/12 за период соответствующей приостановки работ на протяжении семи месяцев.

Вопреки позиции Росморречфлот о том, что в период приостановки работ генподрядчик должен был приступить к работам по устройству наружных сетей электроснабжения и водопровода, предусмотренных за пределами второй площадки, исходя из содержания вышеуказанных писем, приостановлению подлежали работы по второй площадке полностью, без каких-либо исключений. Доказательства наличия указаний о необходимости частичного выполнения работ по второй площадке заказчиком и уполномоченным органом не представлены.

Приостановления по второму этапу работ по госконтракту N 54-ГК/12 на семь месяцев влечет невозможность соблюдения сроков выполнения работ по всем видам работ второго этапа, срок выполнения которых подлежит соразмерному увеличению на семь месяцев. Причиной нарушения сроков выполнения работ по второму этапу по госконтракту N 54-ГК/12 обусловлено просрочкой самого кредитора.

В этой связи, апелляционный суд считает, что начисленная неустойка за просрочку выполнения работ по второму этапу по госконтракту N 54-ГК/12 подлежит соответствующей корректировке на 210 дней (7 месяцев). Согласно расчету конкурсного управляющего, не опровергнутому заявителем, стоимость работ по второму этапу по госконтракту N 54-ГК/12 составила 381 380 543 руб.

Размер неустойки за нарушение сроков выполнения работ на второй строительной площадке БОФ, в случае если бы производство работ не было приостановлено заказчиком, составил 22 024 726,36 руб. (381 380 543 руб. х 8,25% / 300 х 210 дн.).

Поскольку данная сумма учтена в составе общего размера неустойки по госконтракту N 54-ГК/12 (87 026 955,33 руб.), апелляционный суд считает необходимым скорректировать данную сумму, исключив сумму неустойки за период приостановления по второму этапу из общей суммы неустойки по госконтракту N 54-ГК/12. Таким образом, размер неустойки по данному контракту составит 65 002 228,97 руб.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, ввиду наличия доказательств просрочки исполнения должником обязательств по госконтрактам, руководствуясь положениями 329, 330, 404, 405, 708 и 763 ГК РФ, с учетом правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 N 5467/14, о недопустимости начисления неустойки на общую сумму государственного контракта без учета надлежащего исполнения части работ, принимая во внимание приостановление работ во второму этапу по госконтракту N54-ГК/12 по инициативе заказчика на семь месяцев, пришел к выводу о наличии оснований для включения неустойки в реестр требований кредиторов в размере 132 006 923,47 руб. (65 002 228,97 руб. + 67 004 694,50 руб.) В остальной части в удовлетворении требования следует отказать.

Определение суда первой инстанции следует отменить, с принятием нового судебного акта о частичном удовлетворении требования уполномоченного органа.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 3 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 08.12.2016 по делу N А56-77467/2015/тр.20 отменить.

Принять новый судебный акт.

Включить в реестр требований кредиторов АО "Промышленно-строительное товарищество" требование Управления Федеральной налоговой службы по Ленинградской области в сумме 132 006 923,47 руб. неустойки с учетом требований отдельно как подлежащих удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов.

В остальной части в удовлетворении заявления отказать.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия.

Председательствующий

И.Г. Медведева

Судьи

Л.С. Копылова И.Ю. Тойвонен