Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 7 июня 2017 г. N 06АП-1088/17

г. Хабаровск

07 июня 2017 г.

А04-7189/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 31 мая 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 июня 2017 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гричановской Е.В.,

судей Дроздовой В.Г., Тихоненко А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кейбал М.С.,

при участии в заседании:

от индивидуального предпринимателя Кольцовой Светланы Сергеевны: Сизова К.А., представителя по доверенности от 17.06.2014;

от индивидуального предпринимателя Гамбург Оксаны Владимировны: Трембач С.В., представителя по доверенности от 03.11.2015;

от Кольцова Алексея Анатольевича: Сизова К.А., представителя по доверенности от 17.06.2014.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную индивидуального предпринимателя Гамбург Оксаны Владимировны

на решение от 17 января 2017 г.

по делу N А04-7189/2014

Арбитражного суда Амурской области,

принятое судьей Осадчим А.Г.,

по иску индивидуального предпринимателя Кольцовой Светланы Сергеевны (ИНН 280100828034, ОГРНИП 304280130200042)

к индивидуальному предпринимателю Гамбург Оксане Владимировне (ИНН 280100865580, ОГРНИП 304280130200012), Амурской торгово-промышленной палате (ИНН 2801007354, ОГРН 1022800001278)

о запрете использовать изображение коммерческого обозначения в своей деятельности,

третьи лица: Управление федеральной антимонопольной службы России по Амурской области, Кольцов Алексей Анатольевич,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Кольцова Светлана Сергеевна обратилась в Арбитражный суд Амурской области с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Гамбург Оксане Владимировне и Амурской торгово-промышленной палате, о признании недействительным свидетельства N 0009 о внесении в реестр коммерческих обозначений предприятий и предпринимателей Амурской области при Амурской торгово-промышленной палате и его аннулировании; о запрете ответчику-предпринимателю использовать изображения коммерческого обозначения F?BI?NI, FABIANI, MADDOX, MADDOX& FABIANI в своей деятельности, в том числе путем размещения на внутренних документах, печатях, вывесках, бланках, в счетах, упаковках, объявлениях, рекламе, в сети Интернет (в том числе в доменном имени) и иной документации и рекламной продукции; о запрете предпринимателю Гамбург О.В. осуществлять продажу предметов, имеющих этикетки, бирки, иные средства индивидуализации и информацию с размещенными на них указанными товарными знаками.

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено УФАС России по Амурской области.

Решением Арбитражного суда Амурской области от 22.01.2015, оставленным без изменения постановлением Шестого Арбитражного апелляционного суда от 22.04.2015, исковые требования удовлетворены в части: признано недействительным свидетельство о внесении в Реестр коммерческих обозначений, которое Амурская торгово-промышленная палата обязана аннулировать. Индивидуальному предпринимателю Гамбург О.В. запрещено использовать изображения коммерческого обозначения FBINI, FABIANI, в своей деятельности, в том числе путем размещения на внутренних документах, печатях, вывесках, бланках, в счетах, упаковках, объявлениях, рекламе и иной документации и рекламной продукции.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 22.09.2015 решение Арбитражного суда Амурской области от 22.01.2015 по делу N А04-7189/2014 и постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2015 отменены; прекращено производство по делу в части требования о признании недействительным свидетельства N 0009 Амурской торгово-промышленной палаты о внесении в реестр коммерческих обозначений предприятий и предпринимателей Амурской области, выданного предпринимателю Гамбург О.В. и обязании Амурской торгово-промышленной палаты аннулировать указанное свидетельство; в остальной части дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Амурской области.

Суд кассационной инстанции исходил из того, что судами не была дана должная оценка доводам ИП Гамбург О.В. об отсутствии у ИП Кольцовой С.С. права на иск.

Направляя дело на новое рассмотрение, Суд по интеллектуальным правам указал на необходимость исследовать условия лицензионного договора ИП Кольцовой С.С. с компанией ЭБРУ ДЕРИ ТЕКСТИЛЬ ТУРИЗМ САНАЙИ BE ТИДЖАРЕТ ЛИМИТЕД ШИРКЕТИ / EBRU DERI TEKSTIL TURIZM SANAYI VE TICARET LIMITED SJRKETi и ранее выданного последней разрешения на использование товарного знака, на предмет установления их правовой природы, юридической силы и, как следствие, наличия у истца-лицензиата права на иск в защиту исключительных прав на товарный знак компании; в случае установления у ИП Кольцовой С.С. права на иск, дать надлежащую правовую оценку доводам лиц, участвующих в деле, имеющимся в деле доказательствам и разрешить спор о конкуренции противопоставляемых средств индивидуализации в соответствии с требованиями действующего законодательства.

При новом рассмотрении представитель истца уточнил исковые требования и изменил основание иска, на основании статьи 1539 ГК РФ просил: запретить индивидуальному предпринимателю Гамбург О.В. использовать на территории Амурской области Российской Федерации изображение коммерческого обозначения FBINI, FABIANI, в своей деятельности, в том числе путем размещения на внутренних документах, печатях, вывесках, бланках, в счетах, упаковках, объявлениях, рекламе и иной документации и рекламной продукции в отношении видов деятельности, аналогичных видам деятельности, осуществляемым индивидуальным предпринимателем Кольцовой С.С.: розничная торговля изделиями из меха, розничная торговля мужской, женской и детской одеждой и реклама верхней одежды; запретить ИП Гамбург О.В. осуществлять на территории Амурской области Российской Федерации продажу предметов верхней одежды, обуви, галантерейных товаров, имеющих этикетки, бирки, иные средства индивидуализации и информации с размещенными на них товарными знаками FBINI, FABIANI, MADDOX, MADDOX& FABIANI, взыскать расходы по уплате государственной пошлины в размере 8 000 руб.

Уточнения приняты судом к рассмотрению по правилам статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В ходе судебного разбирательства истец отказался от исковых требований в части запрета ИП Гамбург О.В. осуществлять на территории Амурской области Российской Федерации продажу предметов верхней одежды, обуви, галантерейных товаров, имеющих этикетки, бирки, иные средства индивидуализации и информации с размещенными на них товарными знаками FBINI, FABIANI, MADDOX, MADDOX&FABIANI.

Решением Арбитражного суда Амурской области от 18.01.2016, оставленным без изменения постановлением Шестого Арбитражного апелляционного суда от 01.06.2016, принят отказ ИП Кольцовой С.С. от исковых требований к ИП Гамбург О.В. в части запрета осуществлять на территории Амурской области Российской Федерации продажу предметов верхней одежды, обуви, галантерейных товаров, имеющих этикетки, бирки, иные средства индивидуализации и информации с размещенными на них товарными знаками FBINI, FABIANI, MADDOX, MADDOX& FABIANI; производство по делу в этой части прекращено. Уточненные исковые требования удовлетворены полностью: ИП Гамбург О.В. запрещено использовать на территории Амурской области Российской Федерации изображение коммерческого обозначения FBINI, FABIANI, в своей деятельности, в том числе путем размещения на внутренних документах, печатях, вывесках, бланках, в счетах, упаковках, объявлениях, рекламе и иной документации и рекламной продукции в отношении видов деятельности, аналогичных видам деятельности, осуществляемым ИП Кольцовой С.С.: розничная торговля изделиями из меха, розничная торговля мужской, женской и детской одеждой и реклама верхней одежды.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 01.09.2016 судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Амурской области. Суд указал, что не получили надлежащей правовой оценки судов доводы и доказательства ответчика о том, что истец и ответчик одновременно стали использовать коммерческое обозначение "FBINI" и осуществляли свою деятельность совместно в ТРЦ "Мега" в секции N 205, о чем свидетельствуют представленные в материалы дела договоры аренды, письма ТРЦ "Мега", Азиатско-Тихоокеанского Банка ОАО. Не соответствуют требованиям действующего законодательства и итоговые выводы судов о запрете ИП Гамбург О.В. использовать на территории Амурской области Российской Федерации изображение коммерческого обозначения "FBINI", "FABIANI", поскольку в силу прямого указания пункта 2 статьи 1538 ГК РФ для индивидуализации одного предприятия не могут одновременно использоваться два и более коммерческих обозначения.

При новом рассмотрении дела определением от 11.10.2016 суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, супруга Кольцовой С.С. - Кольцова Алексея Анатольевича.

Решением суда от 17.01.2017 исковые требования Кольцовой С.С. удовлетворены. Суд признал доказанным факт наличия у ИП Кольцовой С.С. права на коммерческое обозначение, которое возникло ранее, чем право на такое же обозначение ИП Гамбург О.В.

Суд запретил ИП Гамбург О.В. использовать на территории Амурской области Российской Федерации изображение коммерческого обозначения FBINI/FABIANI, в своей деятельности, в том числе путем размещения на внутренних документах, печатях, вывесках, бланках, в счетах, упаковках, объявлениях, рекламе и иной документации и рекламной продукции в отношении видов деятельности, аналогичных видам деятельности, осуществляемым ИП Кольцовой С.С.: розничная торговля изделиями из меха, розничная торговля мужской, женской и детской одеждой и реклама верхней одежды.

В апелляционной жалобе ИП Гамбург О.В., ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального и нарушение норм процессуального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам, просит решение суда от 17.01.2017 отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Обжалуя решение суда, предприниматель Гамбург О.В. считает недоказанным использование коммерческого изображения истцом ранее, в связи с чем, просит отменить решение суда и отказать в иске. Ссылается на недобросовестное поведение истца и настаивает на том, что с 2006 г. предприниматели вместе начали использовать коммерческое обозначение, что не препятствует им совместно пользоваться спорным обозначением до настоящего времени. Считает, что в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства того, что обозначение FABIANI потребителями г. Благовещенска воспринимается в качестве средства индивидуализации, используемого именно истцом при осуществлении предпринимательской деятельности. Срок на иск считает пропущенным.

Представители ИП Гамбург О.В. в судебном заседании настаивали на удовлетворении апелляционной жалобы и использование коммерческого обозначения более ранней датой в другом торговом центре. Непрерывность использования ответчиком коммерческого обозначения FBINI с 2006 года подтверждается статьей в журнале "Женский магазин" за 2006/2007 гг.

Представитель Кольцовых в судебном заседании апелляционную жалобу просил отклонить, решение суда оставить без изменения. Считает, что при осуществлении однородных видов деятельности ответчик неправомерно использует коммерческое обозначение, исключительные права на которое принадлежат истцу.

Амурская торгово-промышленная палата и УФАС России по Амурской области явку представителей не обеспечили. УФАС России по Амурской области в письменном отзыве выразили согласие с принятым судебным актом.

Определениями суда от 27.02.2017 и от 05.04.2017 рассмотрение апелляционной жалобы ответчика откладывалось.

В судебном заседании 31.05.2017, проведенном путем использования системы видеоконференц-связи, при содействии Арбитражного суда Амурской области представитель Гамбург настаивал на удовлетворении апелляционной жалобы, представитель Кольцовых просил решение суда не отменять, жалобу отклонить.

Остальные участвующие в деле лица, надлежащим образом уведомленные о времени и месте судебного разбирательства посредством почтовых отправлений, а также размещения информации на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", в судебное заседание не явились.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в их отсутствие.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, предприниматель Кольцова С.С. в обоснование заявленных требований ссылается на то, что пользуется коммерческим обозначением "FABIANI" ранее предпринимателя Гамбург О.В., а именно, с января 2006 г., что подтверждается договорами аренды помещения, договорами на изготовление и размещение рекламного материала, договорами на изготовление печатной рекламы и рекламной вывески, договором оказания услуг связи. Непрерывность использования истцом указанного коммерческого обозначения подтверждается договорами аренды помещения.

Ссылаясь на исключительное право использования коммерческого обозначения "FABIANI" или "FBINI", истец на основании статьи 1539 Гражданского кодекса Российской Федерации просит запретить ответчику использовать коммерческое обозначение, в том числе путем размещения на внутренних документах, печатях, вывесках, бланках, в счетах, упаковках, объявлениях, рекламе и иной документации и рекламной продукции в отношении видов деятельности, аналогичных видам деятельности, осуществляемым ИП Кольцовой С.С.: розничная торговля изделиями из меха, розничная торговля мужской, женской и детской одеждой и реклама верхней одежды.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, исходил из доказанности наличия у истца исключительного права на коммерческое обозначение. Суд пришел к выводу, что истец использует коммерческое обозначение "FABIANI" с 15.04.2006 (дата заключения договора аренды в Торговом центре "Мега" секция 205), является его законным правообладателем. На общеизвестность коммерческого обозначения "FABIANI" в качестве обозначения предприятия по реализации верхней одежды на территории Амурской области указывает информация, содержащаяся в жалобе гр. Курочкиной С.Ю. в Управление федеральной антимонопольной службы России по Амурской области, выводы в решении N 02-6004 от 14.11.2014 УФАС России по Амурской области, а также действия

ИП Гамбург по регистрации коммерческого изображения "FBINI", сходного до степени смешения с коммерческим обозначением истца. Надлежащих доказательств, подтверждающих совместное ведение с истцом предпринимательской деятельности, ответчиком не представлено.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с изложенными выводами суда первой инстанции и полагает, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене.

В соответствии с частью 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если этим Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных тем же Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными указанным Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную данным кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается этим Кодексом.

Согласно пункту 1 статьи 1538 Гражданского кодекса Российской Федерации юридические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность (в том числе некоммерческие организации, которым право на осуществление такой деятельности предоставлено в соответствии с законом их учредительными документами), а также индивидуальные предприниматели могут использовать для индивидуализации принадлежащих им торговых, промышленных и других предприятий (статья 132) коммерческие обозначения, не являющиеся фирменными наименованиями и не подлежащие обязательному включению в учредительные документы и единый государственный реестр юридических лиц.

Пунктом 1 статьи 1539 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что правообладателю принадлежит исключительное право использования коммерческого обозначения в качестве средства индивидуализации принадлежащего ему предприятия любым не противоречащим закону способом (исключительное право на коммерческое обозначение), в том числе путем указания коммерческого обозначения на вывесках, бланках, в счетах и на иной документации, в объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковках, в сети "Интернет", если такое обозначение обладает достаточными различительными признаками и его употребление правообладателем для индивидуализации своего предприятия является известным в пределах определенной территории.

Не допускается использование коммерческого обозначения, способного ввести в заблуждение относительно принадлежности предприятия определенному лицу, в частности обозначения, сходного до степени смешения с фирменным наименованием, товарным знаком или защищенным исключительным правом коммерческим обозначением, принадлежащим другому лицу, у которого соответствующее исключительное право возникло ранее (пункт 2 статьи 1539 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При этом в силу пункта 1 статьи 1540 Гражданского кодекса Российской Федерации на территории Российской Федерации действует исключительное право на коммерческое обозначение, используемое для индивидуализации предприятия, находящегося на территории Российской Федерации.

Согласно пункту 2 названной статьи исключительное право на коммерческое обозначение прекращается, если правообладатель не использует его непрерывно в течение года.

В пункте 64 совместного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что исключительное право использования коммерческого обозначения на основании пункта 1 статьи 1539 Гражданского кодекса Российской Федерации принадлежит правообладателю, если такое обозначение обладает достаточными различительными признаками и его употребление правообладателем для индивидуализации своего предприятия является известным в пределах определенной территории.

В связи с этим судам следует учитывать, что право на коммерческое обозначение не возникает ранее момента начала фактического использования такого обозначения для индивидуализации предприятия.

С учетом изложенного в предмет доказывания по настоящему делу входит выяснение следующих обстоятельств: факт существования исключительного права истца на коммерческое обозначение (наличие достаточных различительных признаков коммерческого обозначения и известности употребления истцом данного коммерческого обозначения на определенной территории), факт использования истцом и ответчиком для индивидуализации принадлежащих им предприятий (в смысле статьи 132 Гражданского кодекса Российской Федерации) тождественных (либо сходных до степени смешения) коммерческих обозначений, факт возникновения у истца исключительного права на спорное коммерческое обозначение ранее, чем у ответчика, факт нарушения ответчиком названного исключительного права истца.

Наличие вышеназванных условий устанавливается судом на основании документов, подтверждающих фактическое использование обозначения для индивидуализации предприятия. При этом лицом, обратившимся в защиту исключительного права на коммерческое обозначение, должна быть доказана вся совокупность вышеназванных условий, в случае недоказанности хотя бы одного из этих условий исключительное право на коммерческое обозначение не может считаться возникшим.

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно ч. 1 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Решая вопрос о том, у кого из предпринимателей исключительное право на спорное коммерческое обозначение возникло ранее, суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, приходит к следующему.

Установлено, что ИП Гамбург О.В. и ИП Кольцова С.С. зарегистрированы в качестве индивидуальных предпринимателей 28.02.1996 и 13.01.1997 соответственно.

В соответствии с выпиской из ЕГРИП от 14.10.2014 ИП Гамбург О.В. осуществляет следующие виды деятельности по кодам ОКВЭД: 52.42.1 - розничная торговля мужской, женской и детской одеждой, 52.42.3 - розничная торговля изделиями из меха.

В соответствии с выпиской из ЕГРИП от 14.10.2014 ИП Кольцова С.С. осуществляет следующие виды деятельности по кодам ОКВЭД: 52.42.1 - розничная торговля мужской, женской и детской одеждой, 52.42.3 - розничная торговля изделиями из меха, 52.6 - розничная торговля вне магазинов.

В качестве доказательств начала использования коммерческого обозначения "FABIANI" с апреля 2006 года (15.04.2006) ИП Кольцовой в материалы дела представлены следующие документы: договор N 125 аренды нежилого помещения от 15.04.2006, заключенный с ООО "МЕГА-ЦЕНТР" (ТРЦ МЕГА, секция N 205); договор N 06/13 от 14.04.2006 на изготовление светового короба (вывески) "FABIANI", заключенный с ИП Сергеевой Л.В.; договор N 004 от 09.01.2006 на изготовление и размещение рекламного материала FABIANI и F?BI?NI в телеэфире на частоте 27 ТВК, заключенный с ООО "Редакция телекомпании Альфа-канал", эфирная справка телеканала ТНТ-Благовещенск (27 ТВК); договор N 28 на изготовление рекламной продукции от 25.05.2006 (плакаты, фотопечать, гравировка, фризы), заключенный с ИП Бобкиным.

В подтверждение непрерывности использования истцом коммерческого обозначения FABIANI и FBINI представлены следующие документы: договором (на изготовление вывески) N 06/13 от 14.04.2006; договором (на изготовление рекламной продукции) N28 от 25.05.2006; договорами на изготовление и размещение рекламного материала: N007 от 11.01.2007, б/н от 31.12.2007, N001 от 10.01.2008, б/н от 26.12.2008, б/н от 28.12.2009, б/н от 27.12.2010, б/н от 29.12.2011, б/н от 24.12.2012, б/н от 11.01.2013, N684 от 15.01.2014, б/н от 22.12.2014, б/н от 18.12.2015; договорами аренды нежилого помещения с приложениями к ним: N274 от 15.03.2007, N43 от 01.10.2007, N 167 от 01.09.2008, N287 от 01.08.2009, N399 от 01.07.2010, N494 от 01.01.2011, N599 от 01.01.2012, N755 от 01.11.2013, N858 от 01.10.2014, N1073 от 01.07.2015, N1185 от 01.06.2016.

Предпринимателем Гамбург в качестве доказательств, подтверждающих использование ответчиком спорного коммерческого обозначения, представлены: счета-проформы от 17.10.2005 и от 14.01.2006; фотоснимки; журнал "Женский магазин" осень-зима 2006/2007 N 9; договор на изготовление и размещение рекламы б/н от 12.01.2006, заключенный между ООО "АРТ-Город" и ИП Гамбург; справка "Азиатско-Тихоокеанский Банк" ОАО от 17.11.2015; письма Торгового центра "Мега" б/н от 05.11.2015, б/н от 08.12.2015, б/н от 01.12.2016; решение Арбитражного суда Амурской области от 08.05.2015 N А04-1682/2015.

Как утверждает Гамбург О.В., истец и ответчик одновременно стали использовать коммерческое обозначение FABIANI и осуществляли свою деятельность совместно в Торговом центре "Мега" в секции N 205, о чем свидетельствуют представленные в материалы дела договоры аренды, письма ТРЦ "Мега", Азиатско-Тихоокеанского Банка ОАО.

Представленные ответчиком в материалы дела письма "Азиатско-Тихоокеанский Банк" ОАО Торгового центра "Мега" действительно подтверждают совместную деятельность предпринимателей в секции N 205 в Торговом центре "Мега" (г. Благовещенск, ул. 50 лет Октября, 61) с апреля 2006 г., при том, что договор аренды был заключен с Кольцовой С.С.

До настоящего времени предприниматели совместно арендуют указанное помещение (секции А и Б) под вывеской FABIANI, что ими не оспаривается.

Доказательств, подтверждающих, что письма торгового центра и Банка

представлены с нарушением порядка представления доказательств, в материалы дела не представлено. Относимость указанных доказательств к рассматриваемому спору очевидна.

Неявка лиц, подписавших указанные документы в суд в качестве свидетелей, не является основанием считать доказательства недопустимыми. Суд первой инстанции в нарушение принципа состязательности ссылается на указанные документы в подтверждение факта использования коммерческого обозначения Кольцовой с апреля 2006 г., но не принимает их в подтверждение доводов Гамбург о совместной деятельности.

Представленные ответчиком счета-проформы от 17.10.2005 и от 14.01.2006 о приобретении верхней одежды у дистрибьютора "FABIANI СО, LTD_", расположенного в КНР, могут свидетельствовать о приобретении товара в КНР, но однозначно не подтверждают использование коммерческого изображения на территории РФ ранее апреля 2006 г.

Стороны в ходе судебного разбирательства не оспаривали дружеские отношения вначале предпринимательской деятельности, что не препятствует им совместно пользоваться спорным обозначением до настоящего времени, занимая одну секцию 205 под изготовленной Кольцовой вывеской "FABIANI".

Статья 1540 Кодекса закрепляет ограничение по действию исключительного права на коммерческое обозначение, а именно, исключительное право на коммерческое обозначение прекращается, если правообладатель не использует его непрерывно в течение года.

Представленные истцом в подтверждение непрерывности использования коммерческого обозначения FABIANI и FBINI договоры аренды, на оказание услуг междугородней связи и междугородной телефонной связи не подтверждают факт использования спорных коммерческих обозначений ввиду их не указания в договорах. Сам по себе факт аренды или оказания услуг связи не свидетельствует об использовании правообладателем для индивидуализации одного или нескольких предприятий спорного средства индивидуализации.

Оба предпринимателя представляют доказательства использования коммерческого изображения в рекламных целях.

При таких обстоятельствах, следует согласиться с доводами ответчика о том, что предприниматели одновременно стали использовать коммерческое обозначение FABIANI.

Действия ответчика по регистрации коммерческого обозначения FBINI, сходного до степени смешения с обозначением FABIANI, с целью доказательств непрерывности использования коммерческого обозначения с 2006 г., свидетельствует о недобросовестном поведении ответчика, однако не являются основанием для удовлетворения исковых требований истца, которым не доказан приоритет в использовании спорных коммерческих обозначений.

В соответствии с пунктом 64 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 5, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" исключительное право использования коммерческого обозначения на основании пункта 1 статьи 1539 ГК РФ принадлежит правообладателю, если такое обозначение обладает достаточными различительными признаками и его употребление правообладателем для индивидуализации своего предприятия является известным в пределах определенной территории.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что обозначение FABIANI потребителями г. Благовещенска воспринимается в качестве средства индивидуализации, используемого именно истцом при осуществлении ее предпринимательской деятельности.

Жалоба одного потребителя в Управление федеральной антимонопольной службы России по Амурской области таким доказательством не является.

Исключительные права Кольцовой в отношении товарного знака FABIANI на основании лицензионного договора с компанией ЭБРУ ДЕРИ ТЕКСТИЛЬ ТУРИЗМ САНАЙИ BE ТИДЖАРЕТ ЛИМИТЕД ШИРКЕТИ / EBRU DERI TEKSTIL TURIZM SANAYI VE TICARET LIMITED SJRKETi и ранее выданного последней разрешения на использование товарного знака не подтверждены.

При этом из материалов дела следует, что на территории Российской Федерации действует международный словесный товарный знак N 646324 FABIANI в отношении товаров 25-го класса МКТУ - одежда, обувь, головные уборы, с приоритетом от 15.09.1995, правообладателем которого является компания "Кальцатурифицио Джованни Фабиани С.Р.Л" (Италия).

Таким образом, общеизвестность коммерческого обозначения FABIANI в качестве обозначения предприятия именно Кольцовой на территории Амурской области документально не подтверждена.

Учитывая вышеизложенное, при рассмотрении настоящего дела суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии законных оснований для защиты прав истца.

ИП Гамбург О.В. при рассмотрении дела в суде первой инстанции было заявлено о взыскании судебных расходов в размере 384 984 руб. (с учетом уточнения).

В обоснование расходов на оплату услуг представителя суду представлены договор об оказании юридических услуг от 14.09.2015 N 03/15, заключенный между ООО "Правовой центр "Фемида" (исполнитель) и ИП Гамбург О.В. (заказчик), акт приема-передачи выполненных работ N 03/18 на сумму 300 000 руб., квитанция прихода к реестру N 03/15 на сумму 300 000 руб., авиа билеты.

В силу статьи 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

К судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, специалистам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде (статья 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны (часть 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах (часть 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 г. N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" разъяснено, что лицо, заявляющее о взыскании судебных издержек, должно доказать факт их несения, а также связь между понесенными указанным лицом издержками и делом, рассматриваемым в суде с его участием. Недоказанность данных обстоятельств является основанием для отказа в возмещении судебных издержек (пункт 10).

В силу пункта 11 Постановления от 21.01.2016 г. N 1 разрешая вопрос о размере сумм, взыскиваемых в возмещение судебных издержек, суд не вправе уменьшать его произвольно, если другая сторона не заявляет возражения и не представляет доказательства чрезмерности взыскиваемых с нее расходов (часть 3 статьи 111 АПК РФ, часть 4 статьи 1 ГПК РФ, часть 4 статьи 2 КАС РФ).

Вместе с тем, в целях реализации задачи судопроизводства по справедливому публичному судебному разбирательству, обеспечения необходимого баланса процессуальных прав и обязанностей сторон (статьи 2, 35 ГПК РФ, статьи 3, 45 КАС РФ, статьи 2, 41 АПК РФ) суд вправе уменьшить размер судебных издержек, в том числе расходов на оплату услуг представителя, если заявленная к взысканию сумма издержек, исходя из имеющихся в деле доказательств, носит явно неразумный (чрезмерный) характер.

Согласно пункту 12 Постановления от 21.01.2016 г. N 1 расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах (часть 1 статьи 100 ГПК РФ, статья 112 КАС РФ, часть 2 статьи 110 АПК РФ).

При этом разумными следует считать такие расходы на оплату услуг представителя, которые при сравнимых обстоятельствах обычно взимаются за аналогичные услуги. При определении разумности могут учитываться объем заявленных требований, цена иска, сложность дела, объем оказанных представителем услуг, время, необходимое на подготовку им процессуальных документов, продолжительность рассмотрения дела и другие обстоятельства.

В пункте 20 информационного письма от 13.08.2004 г. N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что разумность пределов судебных издержек на возмещение расходов по оплате услуг представителя является оценочной категорией.

При определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя могут приниматься во внимание, в частности: нормы расходов на служебные командировки, установленные правовыми актами; стоимость экономных транспортных услуг; время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотрения и сложность дела.

Оценив в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства, объем выполненной представителем работы, продолжительности рассмотрения дела, сложность спора, суд апелляционной инстанции полагает разумной сумму судебных расходов в размере 280 984 руб. (150 000 руб. оплата услуг представителя, 55 184 руб. проезд в г. Москву, 23 800 руб. оплата за проживание), подлежащую взысканию с ответчика.

Судебные расходы по уплате государственных пошлин подлежат распределению по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Амурской области от 17 января 2017 г. по делу N А04-7189/2014 отменить.

В иске отказать.

Взыскать с Кольцовой Светланы Сергеевны в пользу Гамбург Оксаны Владимировны расходы по уплате государственных пошлин за подачу апелляционных и кассационных жалоб в размере 12 000 руб.

Взыскать с Кольцовой Светланы Сергеевны в пользу Гамбург Оксаны Владимировны судебные расходы в размере 228 984 руб.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Кольцовой Светлане Сергеевне (ИНН 280100828034) из федерального бюджета государственную пошлину по иску в размере 8 000 руб., как излишне уплаченную по чеку-ордеру от 07.11.2014.

Возвратить Амурской торгово-промышленной палате (ИНН 2801007354, ОГРН 1022800001278) из федерального бюджета государственную пошлину, уплаченную по платежному поручению N 32 от 17.02.2015 за рассмотрение апелляционной жалобы, в размере 3000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Суд по интеллектуальным правам в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.В. Гричановская

Судьи

В.Г. Дроздова А.А. Тихоненко